【内容提要】“情节严重”作为诽谤行为入罪的一个必要条件，恰当确定其认定标准无疑十分重要。而网络诽谤因其实施域境等的特殊性，司法解释简单地以“点击”、“浏览”、“转发”之“数量标准”作为“情节严重”的判断标准，不仅有司法“偷懒”之虞，更是凸显其实质上的不合理性；应当代之以“导致受害人的社会评价严重降低或者名誉严重贬损的”判断标准。【关键词】网络诽谤，情节严重，数量标准，司法建议 近年，以互联网为媒介的犯罪频发，其中，恶意中伤他人的网络诽谤因严重贬损了他人名誉，所造成的负面影响尤为严重。为此，2013年9月最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），以期规范网络空间秩序。
一、司法解释引发的争议
“据有关部门统计，截至2013年6月，我国网民规模已达5.91亿，手机网民规模已达4.64亿。”[1]此外，在微博、微信等愈发被广泛使用的自媒体时代，个体与互联网的连接，网民之间的互动并非难事。网络自身具有的虚拟性与匿名性，加上规制网络秩序的法律规范模糊不清，导致网络空间秩序混乱，利用网络实施诽谤、寻衅滋事等犯罪的现象频发，“秦火火”案就是一个典型例证。《解释》为规范网络空间秩序提供了明晰的司法准则，为治理利用网络实施诽谤等犯罪明确了法律适用标准，可谓“意义重大，影响深远”[2]。
《解释》第2条对利用网络实施诽谤行为“情节严重”的司法认定规定了几个判断标准，其中最为惹眼的是第2条第1项的规定，即“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的”属于“情节严重”。这一标准被称作判断“情节严重”的数量标准。[3]该数量标准一经公布随即成为民众街谈巷议的话题，也成为学者们讨论的焦点。
《解释》的这项规定至少引起了笔者如下疑惑：其一，网民的“点击”、“浏览”或“转发”的行为是不是能表明被诽谤者的名誉受到了损害，二者有多大程度的关联性？即使能够反映对名誉的损害，是不是次数达到了《解释》规定的数量标准就可以认定成立诽谤罪？其二，数量标准中以他人的行为，尤其是以他人的“转发”行为作为参考标准，有没有违背责任主义？因此，极有必要深入研究该数量标准对于认定诽谤罪“情节严重”的合理性问题。二、以简单的数量标准认定“情节严重”的不合理性分析（一）《解释》规定的数量标准不具有入罪标准的功能
最高人民法院认为，《解释》“为诽谤罪设定了非常严格的量化的入罪标准”，并且“经实证研究和专业论证，对诽谤信息被点击、浏览次数与被转发次数，在数量标准上作了区别规定”[4]，在一定程度上明晰了司法认定标准。但是，笔者认为，《解释》规定的数量作为“情节严重”的认定标准并不妥当，理由有以下几点：
第一，《解释》对数量标准的规定忽略了一种情形，即行为人所发布的诽谤信息被实际点击、浏览或者转发的次数并没有达到《解释》规定的数量标准，但已经严重扰乱了被害人的正常生活与工作状态，在实质上达到了“情节严重”的标准。在此情形中，被诽谤人却不能行使告诉权，即便被害人以受到诽谤为由提起刑事自诉，法院也会依据《解释》作出无罪判决。也就是说，这种情形在《解释》颁布之前完全能够被解释为“情节严重”而成立诽谤罪，但是《解释》出台后反而不能认定为犯罪，因此，《解释》不当地限制了“情节严重”的范围，即不当缩小了诽谤罪的入罪范围。例如，行为人在被诽谤者工作单位的QQ群中发布诽谤信息，严重影响被诽谤人的名誉。但是这种网络平台点击量很小，如果严格按照《解释》的规定认定，这种情形达不到“情节严重”的程度。但是这种诽谤行为无疑影响极为恶劣：其一，该种情况诽谤信息散布于被害人的熟人圈子里与在公共网络上散布是不同的，这一诽谤信息为被害人50个熟人所知晓而对其名誉造成的损害也会比500个素未谋面的陌生人知晓所产生的损害要大；其二，上述情形中被害人经常要面对这些知晓损害其名誉之事实的人，与其一起工作、生活，被害人必定会承受巨大的心理压力。如果这种情形不构成诽谤罪，人们是很难接受的。因此曲新久教授指出，在成员十分熟悉的虚拟网络社区中，尽管访问量很小，网络诽谤也会严重损害公民的人格、名誉，而构成情节严重。[5]
不过，有学者指出，数量标准“只是司法解释明确的构成诽谤罪的‘情节严重’的情形之一”，司法解释中还有其他三项规定，如果符合后面一项或几项规定的，同样构成犯罪。[6]对于同一诽谤信息实际被点击、浏览或者转发的次数没有达到《解释》规定的数量标准，但是符合“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”或“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”这两项规定之一的，笔者也赞同属于“情节严重”，但是在不符合前两项规定的情况下是否能够以“其他情节严重的情形”认定是值得讨论的。笔者认为，其一，无论法典抑或司法解释均为一个完整的逻辑体系，条款的排列顺序不是任意而为的。法律及司法解释中出现的包含“其他”的规定，“大部分是表示同类事物列举未尽”[7]，“其他”范围的边界就是与前面所列举的事项具有相当性。据此，《解释》第2条的第1项与第4项属于并列关系，二者不是包容与被包容的关系。既然第1项规定了“点击”、“浏览”、“转发”这类行为方式的量化标准，那么第4项的“其他情节严重的情形”则不能包括“点击”、“浏览”、“转发”次数没有达到《解释》规定的数量标准但又属于“情节严重”的情形。换言之，针对同一种情况，不能说根据该条第1项的规定达不到“情节严重”，但是根据其第4项的规定却属于“情节严重”，这是不符合逻辑的。其二，如果未达到《解释》规定的数量标准，但是符合“其他情节严重的情形”，这样出现的一个后果就是，“其他”的规定会把前项规定的数量标准架空。因为某一情形符合数量标准时属于“情节严重”，不符合该数量标准时却符合内容更为模糊的“其他”情形从而也属于“情节严重”，这样《解释》规定的数量标准就失去了实质意义。所以对于“点击”、“浏览”或“转发”次数没有达到规定的数量标准的，不能适用《解释》中“其他情节严重的情形”的规定。
第二，即使行为人在网络上发布的诽谤信息被实际“点击”、“浏览”或“转发”达到了《解释》规定的数量标准，也不一定能够说明诽谤行为属于情节严重。因为诽谤的情节是否能够认定为情节严重是受到诸多因素影响的：其一，诽谤信息的内容是否恶毒。行为人散布的诽谤信息是诽谤行为的基础，诽谤的程度如何与诽谤信息和事实的偏差程度有密切关系。其二，网络诽谤与网民的心理有紧密的关联。互联网上的信息错综复杂，真假相掺，可信度较低。广大网民对鱼龙混杂的信息也很少抱有信其为真的心态，只是在一种猎奇心理支配下浏览，过目则忘，因为对这种信息抱怀疑的态度，不一定会导致被害人的社会评价降低。其三，诽谤的程度是与被害人的价值观和心理承受能力分不开的。被害人的价值观不同，对一些问题的认识也不尽相同，比如行为人认为其所发布的信息是在诽谤被害人，但是被害人却不认为其受到了诽谤与指摘，甚至被害人认为这会促进其名声的传播。被害人的心理承受能力（即人们俗称的“脸皮”）的影响也是比较明显的。对于同样的诽谤，心理承受能力比较强的人可以从容应对，正常生活，但是心理承受能力比较弱的人，面对他人的指摘则反应比较强烈，严重者甚至可能会心理崩溃导致自杀。由此可见，在认定诽谤损害的程度时是不能忽略被害人的自身因素。因此，《解释》规定的数量标准只是诽谤情节的一个因素，并不能反映对被害人名誉的损害程度，这导致即使达到了规定的数量标准也不属于“情节严重”的情形出现。通过上述两点可以看出，达到了该数量标准的诽谤行为，可能会由于种种原因导致对被诽谤人的损害程度没有达到应受刑罚惩罚的程度，即情节不够严重；相反，对于没有达到该数量标准的诽谤行为，也可能会给被诽谤人造成严重的名誉损害而达到情节严重，进而成立诽谤罪。众所周知，入罪标准的功能就是准确地区分罪与非罪，其与犯罪构成的功能相类似，符合犯罪构成的行为就成立犯罪，没有符合犯罪构成的行为就不属于犯罪，不存在符合犯罪构成的非犯罪行为与不符合犯罪构成的犯罪行为。对于《解释》规定的数量标准也是如此，数量标准以上就应属于“情节严重”，数量标准以下就不应认定为“情节严重”。但是，《解释》设置的数量标准对于认定“情节严重”的不准确性已经充分表明其并不具备区分罪与非罪的功能。如果严格以该数量标准来认定罪与非罪，则会丧失定罪的合理性。
（二）点击、转发等行为在诽谤罪中的地位与“先例”不同
支持《解释》将“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上”规定为“情节严重”认定标准的学者抛出了强有力的论据。如有学者指出，“以数字界定情节严重的标准是司法解释的一种方式，亦有先例。如本条规定的点击、浏览‘5000次’就是参照了‘两高’2010年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条第2款第4项的规定。”[8]
笔者对此种见解不能完全赞成。的确，刑法司法解释中存在大量以数目多少作为判断“情节严重”与否的规定。[9]不可否认，犯罪事实中的这些数量因素是判断情节严重与否的重要参考标准。但需要注意的是，我们不反对以数量多少作为判断其他犯罪情节严重与否的标准。然而，由于诽谤罪的独特性，我们反对以“他人”的“点击”、“浏览”与“转发”行为的次数作为诽谤罪的情节严重的标准。
学者们主张《解释》这样规定是“有先例”的，该作为“先例”的司法解释第1条第2款规定，“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击次数达到5000次以上的”即可定罪处罚?可是“先例”与诽谤罪之间有不可忽视的区别，“先例”不能为构成诽谤罪作如此的数量标准规定给出合理的佐证。第一，与其他罪相比，“点击”、“浏览”与“转发”行为在诽谤罪中具有不同的功能。支持《解释》与“先例”相类似的学者忽略了二者之间的重要区别，即两类犯罪的行为类型存在差异。二者的差异主要表现为：其一，从罪状方面看，以传播淫秽物品罪为例，其罪状为“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的”，此罪的行为方式是传播淫秽物品，那么传播淫秽电子信息的范围大小当然是其传播行为严重与否的参照标准，而电子淫秽信息的点击量或浏览量标识着涉案电子淫秽信息传播范围的大小，此外，对于传播淫秽物品罪而言，淫秽电子信息的传播则是其实行行为的所有内容，据此电子淫秽信息的传播范围当然是情节严重与否的直接判断标准。所以“先例”如此规定是合理的。然而，诽谤罪则与此不同?诽谤罪的罪状为“捏造事实诽谤他人”，客观行为方式的重点在于诽谤，而所捏造事实的传播只是其犯罪实行行为的一部分，并非全部内容，因此点击量与浏览量的大小也只是判断情节轻重的一部分因素而已。其二，从二者的客体看，传播淫秽物品罪的客体是“社会主义道德风尚和国家文化市场管理制度”[10]，电子淫秽信息的传播行为直接侵犯了该种客体，只要他人点击或浏览行为人发布的淫秽电子信息，就造成了客体损害，所以电子淫秽信息的传播范围大小也就直接决定了犯罪行为对法益的侵害程度轻重。诽谤罪的客体是“公民的人格尊严和名誉权”[11]，行为人传播其所捏造的信息只是侵犯他人人格尊严和名誉权的手段或是方法行为，但是方法行为实施完毕不一定能够造成损害他人人格尊严和名誉权的结果。也就是说，诽谤信息的大范围传播不是客体损害的充分条件，诽谤信息的点击量与浏览量并不能直接决定情节严重与否。一言以蔽之，虽然在关于传播淫秽物品罪等罪的司法解释中存在以电子信息的点击量或者浏览量作为情节严重的标准的“先例”，但是电子信息的传播在诽谤罪中则具有不同的性质，并不能由其单独决定情节严重与否。
第二，他人的“点击”行为在诽谤罪与传播淫秽物品罪中的意义，从表面上看似相同，实则不然。首先，“他人”在诽谤罪与传播淫秽物品罪中属于不同的范畴。传播淫秽物品罪是侵犯社会法益的犯罪，客体为社会主义道德风尚，而良好道德风尚的承载主体即为社会民众，因此，点击淫秽电子信息的人应该归类于被害人群体，虽然点击者出于自愿但是其身心健康无疑遭受了侵犯（或是潜在侵犯）。与之不同的是，在诽谤罪中的实施“点击”、“浏览”与“转发”的行为人则完全不属于被害人群体，属于无关的第三者。其次，基于前述原因，在传播淫秽物品罪中“点击量”是属于犯罪结果的范畴，结果当然属于情节的内容。但是在诽谤罪中他人的点击次数或是转发次数不能表征被害者被诽谤的状态，不能归属于犯罪结果的范畴，也不应作为情节严重与否的标准。
（三）以他人的转发等行为作为入罪标准有违责任主义
责任主义原则中的个人责任要求“只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难”[12]，即使在共同犯罪中，组织犯对其组织的他人之犯罪行为承担刑事责任也是由于其对他人之犯罪行为存在原因力，对他人之行为有加功。但是，行为人对自己不能控制的他人之行为不能承担刑事责任，这是“责任与行为同时存在”的要求。
从《解释》的规定看，其所要求达到的数量标准是指“同一诽谤信息”被点击、浏览与转发的次数。也就是说，所规定的诽谤信息被点击、浏览的“5000次”不仅仅包括行为人发布诽谤信息后被点击、浏览的次数，而且也包括第三人转发此信息后再由其他人点击、浏览的次数。显而易见，他人的转发等行为无疑为行为人的捏造、发布行为的入罪“砝码”增加了重量。
即便将诽谤信息被他人大量地“点击”、“浏览”或“转发”的状态作为一种危害后果予以考虑，这种危害后果的发生也不应当全部由行为人承担责任尤其是刑事责任。首先，网络服务平台供应商的疏漏对诽谤信息的传播与扩散有审查不严的责任。“谷歌搜索引擎的原理（技术专家们称为运算程序）反映了‘群众的智慧’，换句话说，如果一条信息被越多的人点击，那么这条信息就越可能优先呈现给后面来的搜索者。”[13]也就是说，网络搜索引擎是靠网民的点击率置顶信息条目，而非信息的“真实性与可靠性”。也许有人辩称，网络供应商对行为人所发布的诽谤信息为其捏造的情况并不知晓。但是，退一步讲，即使供应商认为行为人发布的信息属于真实信息，有些信息也是不应当传播的。比如行为人诽谤某人婚外包养情妇，即便该信息属实，在网络上公然宣布也是对当事人名誉的侮辱或者是对他人隐私的侵犯，供应商对此种信息在网络上的传播是负有查禁义务的。其次，网民不负责任的“转发”也对诽谤信息的蔓延起到了推波助澜的作用。网络上充斥着各种来源不明、未经核实的信息，网民对此心知肚明，其虽不明知该信息是诽谤他人之信息，但是不顾信息的真实与否而盲目、不负责任地“围观”、“转发”，客观上也不能对危害后果的发生与扩大脱去干系。所以说这种情况完全以行为人承担刑事责任而了结，有违背责任主义的嫌疑，也很难为民众所接受。
如果说上述情况中第三人的转发由于其并不明知该信息系行为人凭空捏造，主观上并没有诽谤的故意，只是在客观上对诽谤信息的传播起到“帮助”作用，因此应由行为人对诽谤信息的传播、扩散承担责任的话，那么对于第三人明知诽谤信息是发布者捏造的却仍旧予以转发散布的情形，《解释》的规定则无论如何也不符合责任主义的要求。
《解释》第1条第2款规定，“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”也就是说，第三人明知网络上的信息系他人捏造而转发予以散布的行为并不当然构成诽谤罪。其一，明知是捏造的诽谤信息而散布的第三人承担刑事责任的前提是达到“情节恶劣”。有学者指出，“情节恶劣”在司法实践中主要是指行为人的动机比较卑劣、发布帖子的内容较为恶毒、行为人长期从事诽谤活动等。[14]其二，第三人的行为达到“情节恶劣”的程度方才属于“捏造事实诽谤他人”的行为类型其三，第三人的行为构成诽谤罪还要符合《解释》关于“情节严重”的标准。即第三人明知是他人捏造的诽谤信息并在网络上散布的行为构成诽谤罪需要达到“情节恶劣”与“情节严重”的双重标准，如果第三人的行为只是“情节恶劣”但是没有达到“情节严重”的标准或者虽然“情节严重”但是不符合“情节恶劣”的要求，则第三人就不构成诽谤罪。此处所产生的问题是，如何计算第一行为人即“源头”捏造并散布的诽谤信息的被点击量与浏览量。例如，甲捏造诽谤信息损害丙的名誉并在网络上散布，乙在网络上看到此信息后，虽明知该信息有误系他人捏造，但是依旧在网络上转发予以散布，后经查，甲首先散布的诽谤信息的点击量为3000次，乙转发后的诽谤信息的点击量为2500次。本案中对乙而言，无论其是否属于“情节恶劣”，由于其转发信息的点击量没有达到“情节严重”的要求，所以乙是不能成立诽谤罪的。有争议的是甲是否构成诽谤罪，在认定是否“情节严重”时，是以5500次的点击量认定还是以3000次的点击量为依据直接导致了罪与非罪的差异。正如前文所述，从文义解释的角度看，《解释》规定的“点击、浏览次数”包括其他人转发诽谤信息之后被点击、浏览的次数。但是将“明知”的第三人转发散布的信息的点击、浏览次数不加区别地归属于行为人，被认定为行为人实施诽谤行为的“成果”，则明显有悖于责任主义原则。
或许有人主张可以运用片面共犯的理论解决上述问题。虽然这种情形与片面共犯有几分相似，但是与片面共犯完全是两个不同的问题。刑法理论一般认为只存在片面的帮助犯，最多也就认为存在片面的教唆犯，但无论是片面的帮助犯还是片面的教唆犯的情形，具有片面故意的行为人只能实施实行行为之外的帮助行为或教唆行为，而绝不可能实施实行行为。而前述案例中，主观上“明知”的乙实施的转发诽谤信息的行为《解释》明确规定为“以捏造事实诽谤他人论”，即完全属于诽谤罪的实行行为，从而也就没有适用片面共犯理论的空间。
因此，从以上两种情况来看，《解释》规定的“情节严重”的数量标准违背了责任主义原则。
（四）《解释》规定的数量标准脱离了司法裁判的规律
司法裁判活动遵循其自身特有的规律。司法实践已充分证明，法官不是“宣告及说出法律的嘴巴”，一定程度的自由裁量权对于正当的司法裁判必不可少。另外，法律的规范特性决定其具有适当程度的抽象性与灵活性。因此，只有赋予法官合理的自由裁量权，法官才能够符合规范地适用法律。
《刑法》第246条要求诽谤罪的成立要符合“情节严重”的条件，就是要法官根据规范的保护目的进行判断是否构成诽谤罪。不过《解释》规定的数量标准名为对“情节严重”的判定给出量化标准，实则抹杀了法官在认定是否“情节严重”时自由裁量的余地。因此，根据《解释》的规定，法官认定“情节严重”与否的过程就蜕变为：
大前提：诽谤他人的信息被点击、浏览或转发达到数量标准的，属“情节严重”；
小前提：某甲诽谤他人的信息被点击、浏览或转发达到数量标准；
结论：某甲诽谤他人的行为属于“情节严重”。
可以说，“情节严重”的判断过程就演变为一道是大于5000次还是小于5000次（“转发”为500次）简单的数学判断题。如此，法官的自由裁量权消失殆尽。
此外，这样的规定会导致司法懒惰现象的滋生。如前所述j非谤罪中“情节严重”与否决定罪与非罪，担负实现正义使命的人民法官应该秉着高度的责任感，仔细斟酌是否符合“情节严重”的规定。然而《解释》所规定的数量标准则将这一实质判断的过程简化为一个数量大小的纯粹形式判断。阿图尔?考夫曼曾批评过这种类似现象：“大部分的人较喜爱受到‘严格的、赤裸的法律文义’的约束，以免必须自己承担责任。‘不要冒险！’这句话成了座右铭。”[15]在《解释》作出这种规定的情况下，法官在判断时当然不理会行为人对被诽谤者的名誉损害是否达到“情节严重”，只要严格按照《解释》的规定认定即可，不用去冒险，不用担心自己是否会承担责任，何乐而不为呢。三、解决路径：对“情节严重”作实质判断——以名誉贬损度为标准
《解释》规定的数量标准出现上述问题的症结就在于，数量标准对“情节严重”的认定作了过于简单化与形式化的处理。主要表现如下：其一，诽谤罪损害结果的发生机制是复杂的。名誉中最重要的组成元素就是他人对公民的素质、品德等方面的社会评价，大塚仁教授也指出，“所谓‘名誉’，是指社会对人的一般评价”[16]。对他人名誉的损害则是使其社会评价降低，“虽伤被害人之感情，对其社会评价不生任何影响时，仍不为名誉之侵害”[17]。社会评价的降低就必然要求被害人之外的第三人知晓行为人所发布的诽谤信息并且要信其为真，导致人们改变之前对被害人品德正面的社会评价。因此，社会其他人相信网络的诽谤信息是对被害人的正确评价是诽谤罪发生的重要环节。如果其他人对网络上的诽谤信息不予认可，那么行为人不会对被诽谤者的名誉造成任何损害。可是，《解释》规定的数量标准关注的只是对信息传播范围的大小，认为传播范围足够广就表明对被诽谤者的名誉造成了严重损害，却忽略了社会上其他人对该诽谤信息真实性的判断。所以，规定的数量标准是对诽谤行为“情节严重”这一复杂的认定过程的简单化处理。其二，刑法设置诽谤罪的目的就是保障他人的名誉权不被侵犯。因此，“情节严重”中的“情节”应当紧紧围绕表征被害人名誉受损害程度的中心主题。只有犯罪情节表明行为人对被害人的名誉损害达到了应受刑罚惩罚的程度才属于“情节严重”，如此，“情节严重”的认定过程必然是一个综合性与实质性的判断过程。但是，《解释》规定的数量标准只以诽谤信息的点击、浏览或转发的次数作为一个标准，不能不说是太过于形式化。或许有人认为，司法实践需要一个量化的具有可操作性的标准。但是，我国的司法解释往往打着可操作性的旗号为一些司法认定活动划定形式化的标准。例如，危险驾驶罪中醉酒的标准“只考虑驾驶者血液中的酒精含量因素，而将行为人的意识状态排除在外，这种单一量化的醉酒标准并不科学，以其为定罪标准不太合理。”[18]此外，目前司法实践中对醉酒驾驶行为起诉、判刑的血液中酒精含量标准一般把握在130mg / l00ml——150 mg/100ml，也在一定程度上说明设定的标准过于形式化与单一。对于诽谤罪的认定也是如此，《解释》规定的数量标准并不一定说明对被害人的名誉损害达到了比较严重的程度，这只是一个形式标准，要真正认定为“情节严重”还需要结合受害人的名誉损害程度作实质性的判断。
解决问题的路径就是修正《解释》过于简单化与形式化的认定标准，并对“情节严重”的认定作出实质性的规定，即以被害人的名誉损害程度作为判断标准。名誉权的损害结果包括两个方面：一方面为精神损害，这是名誉权的内部损害；一方面为社会评价的降低，这是名誉权的外部损害。[19]对于名誉权的内部损害会导致被害人出现反常心理表征，《解释》对此已经作出了相应规定。[20]因此，笔者建议，《解释》还应当对名誉权的外部损害结果予以规定，将第2条第1项规定的数量标准修改为“导致被害人的社会评价严重降低或者名誉贬损严重的”。社会评价是社会上第三人对名誉权主体的品德、人格等方面的评价，虽然这种评价存在于第三人的思想与观念中，但是会通过一些态度、行为等方式外化出来，所以也不完全是无形的东西，可以通过客观标准进行判断，比如，“社会其他成员对其产生不良的看法，出现不利于受害人的各种议论、评论甚至攻击等；使受害人在社会生活中受到孤立、冷落等；使受害人在其职业、职务、营业等方面发生或者可能发生困难。”[21]因此，我们主张认定社会评价严重降低的标准可以参照以下几方面的因素：第一，其他人对被害人的名誉有严重偏离事实的评论，如李某某诽谤赵某某案中，下属单位有关人员对赵某某的评价发生改变：以前认为赵是一名为人正直、富有改革精神、勤政廉明的好领导，后从信中得知其生活腐化，乱搞男女关系，以权谋私，独断专行，法院据此判断被告人李某某对赵某某的名誉造成了严重损害。[22]第二，被害人的社会交往利益严重受损，比如，社会其他成员以为诽谤事实属实，而与其断绝关系，不与其接触、来往。比如，赵某某诽谤戴某患有性病，导致戴某丈夫欲与其离婚，致使其精神上备受社会和家庭的压力，法院据此认定属于“情节严重”。[23]第三，影响被害人正常的工作或者职业发展的。比如，被害人因受诽谤而被工作单位辞退或者失去升职机会的。
在《解释》修改之前，笔者建议法官要注意诽谤行为对被害人社会评价的改变及其生活状态波动的关键作用，应当充分行使其所享有的自由裁量权，破除司法懒惰的现象，结合行为人对被悱谤人的名誉造成的损害程度，对“情节严重”进行形式与实质相统一的判断。在具体操作上，通过上述的几个标准判断被诽谤者的社会评价是否严重降低，名誉贬损程度是否达到“情节严重”的标准，而不应该单纯以规定的“诽谤信息的被点击、浏览5000次或转发500次”这一数量标准为判断准则。 【注释】
[1]最高人民法院：《最高人民法院2013年9月9日新闻发布会材料（一）》。
[2]同上。
[3]最高人民法院：《的理解与适用》。
[4]最高人民法院：《最高人民法院2013年9月9日新闻发布会材料（一）》。
[5]曲新久：《惩治网络诽谤的三个刑法问题》，载《人民检察》2013年第9期，第7页。
[6]田付：《转发诽谤信息不足500次造成严重后果同样视为犯罪》，载《中国防伪报道》2013年第9期，第47页。
[7]王耀忠：《我国刑法中“其他”用语之探究》，载《法律科学》2009年第3期，第81页。
[8]赵阳：《法学专家释疑“两高”网络诽谤司解五热点》，载《法制日报》2013年9月26日，第5版。
[9]经过梳理司法解释，“情节”的轻重的量化判断标准大致有如下几种情况：1.以行为对象的数量多寡为标准。例如，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、违规制造、销售枪支罪等枪支类犯罪；走私武器、弹药罪、走私假币罪、走私文物罪等走私类犯罪；妨害信用卡管理罪等犯罪。2.以行为的次数多少为标准。例如，诈骗罪中通过电信技术手段实施诈骗的行为方式以发短信或者打电话的次数为标准判断是否情节严重。3.以犯罪数额为标准。例如，内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪等。4.以电子信息的点击次数为标准。例如，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪以淫秽信息被点击次数作为是是否构成犯罪或者情节严重与否的标准。
[10]高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第3版）》，高等教育出版社2007年版，第676页。
[11]同上，第542页。
[12]张明楷著：《刑法学（第4版）》，法律出版社2011年版，第71页。
[13][美]安德鲁?基恩著：《网民的狂欢：关于互联网弊端的反思》，丁德良译，南海出版公司2010年版，第5页。
[14]杜曦明：《利用信息网络实施的诽谤犯罪实务问题研究》，载《法律适用》2013年第11期，第9页。
[15][德]阿图尔?考夫曼著：《法律哲学（第2版）》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第61页。
[16][日]大塚仁著：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第141页。
[17]史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第150?151页。
[18]罗长斌：《我国危险驾驶罪醉驾标准之反思》，载《湖北警官学院学报》2012年第7期，第56页。
[19]张新宝：《侵害名誉权的损害后果及其民事救济方式探讨》，载《法商研究》1997年第6期，第6页。
[20]《解释》第2条第1项规定，“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”，属于情节严重。这就是名誉权损害中精神损害后果的表现。
[21]张新宝：《侵害名誉权的损害后果及其民事救济方式探讨》，载《法商研究》1997年第6期，第6页。
[22]参见山东省淄博市张店区人民法院（2000）张刑自初字第70号刑事附带民事判决书。
[23]参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2001）乌中刑终字第38号刑事附带民事裁定书。【作者简介】西南政法大学量刑研究中心研究员，西南政法大学法学院副教授；西南政法大学法学院2012级刑法学专业硕士研究生【文章来源】《海峡法学》2015年第1期
一、司法解释引发的争议
“据有关部门统计，截至2013年6月，我国网民规模已达5.91亿，手机网民规模已达4.64亿。”[1]此外，在微博、微信等愈发被广泛使用的自媒体时代，个体与互联网的连接，网民之间的互动并非难事。网络自身具有的虚拟性与匿名性，加上规制网络秩序的法律规范模糊不清，导致网络空间秩序混乱，利用网络实施诽谤、寻衅滋事等犯罪的现象频发，“秦火火”案就是一个典型例证。《解释》为规范网络空间秩序提供了明晰的司法准则，为治理利用网络实施诽谤等犯罪明确了法律适用标准，可谓“意义重大，影响深远”[2]。
《解释》第2条对利用网络实施诽谤行为“情节严重”的司法认定规定了几个判断标准，其中最为惹眼的是第2条第1项的规定，即“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的”属于“情节严重”。这一标准被称作判断“情节严重”的数量标准。[3]该数量标准一经公布随即成为民众街谈巷议的话题，也成为学者们讨论的焦点。
《解释》的这项规定至少引起了笔者如下疑惑：其一，网民的“点击”、“浏览”或“转发”的行为是不是能表明被诽谤者的名誉受到了损害，二者有多大程度的关联性？即使能够反映对名誉的损害，是不是次数达到了《解释》规定的数量标准就可以认定成立诽谤罪？其二，数量标准中以他人的行为，尤其是以他人的“转发”行为作为参考标准，有没有违背责任主义？因此，极有必要深入研究该数量标准对于认定诽谤罪“情节严重”的合理性问题。二、以简单的数量标准认定“情节严重”的不合理性分析（一）《解释》规定的数量标准不具有入罪标准的功能
最高人民法院认为，《解释》“为诽谤罪设定了非常严格的量化的入罪标准”，并且“经实证研究和专业论证，对诽谤信息被点击、浏览次数与被转发次数，在数量标准上作了区别规定”[4]，在一定程度上明晰了司法认定标准。但是，笔者认为，《解释》规定的数量作为“情节严重”的认定标准并不妥当，理由有以下几点：
第一，《解释》对数量标准的规定忽略了一种情形，即行为人所发布的诽谤信息被实际点击、浏览或者转发的次数并没有达到《解释》规定的数量标准，但已经严重扰乱了被害人的正常生活与工作状态，在实质上达到了“情节严重”的标准。在此情形中，被诽谤人却不能行使告诉权，即便被害人以受到诽谤为由提起刑事自诉，法院也会依据《解释》作出无罪判决。也就是说，这种情形在《解释》颁布之前完全能够被解释为“情节严重”而成立诽谤罪，但是《解释》出台后反而不能认定为犯罪，因此，《解释》不当地限制了“情节严重”的范围，即不当缩小了诽谤罪的入罪范围。例如，行为人在被诽谤者工作单位的QQ群中发布诽谤信息，严重影响被诽谤人的名誉。但是这种网络平台点击量很小，如果严格按照《解释》的规定认定，这种情形达不到“情节严重”的程度。但是这种诽谤行为无疑影响极为恶劣：其一，该种情况诽谤信息散布于被害人的熟人圈子里与在公共网络上散布是不同的，这一诽谤信息为被害人50个熟人所知晓而对其名誉造成的损害也会比500个素未谋面的陌生人知晓所产生的损害要大；其二，上述情形中被害人经常要面对这些知晓损害其名誉之事实的人，与其一起工作、生活，被害人必定会承受巨大的心理压力。如果这种情形不构成诽谤罪，人们是很难接受的。因此曲新久教授指出，在成员十分熟悉的虚拟网络社区中，尽管访问量很小，网络诽谤也会严重损害公民的人格、名誉，而构成情节严重。[5]
不过，有学者指出，数量标准“只是司法解释明确的构成诽谤罪的‘情节严重’的情形之一”，司法解释中还有其他三项规定，如果符合后面一项或几项规定的，同样构成犯罪。[6]对于同一诽谤信息实际被点击、浏览或者转发的次数没有达到《解释》规定的数量标准，但是符合“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”或“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”这两项规定之一的，笔者也赞同属于“情节严重”，但是在不符合前两项规定的情况下是否能够以“其他情节严重的情形”认定是值得讨论的。笔者认为，其一，无论法典抑或司法解释均为一个完整的逻辑体系，条款的排列顺序不是任意而为的。法律及司法解释中出现的包含“其他”的规定，“大部分是表示同类事物列举未尽”[7]，“其他”范围的边界就是与前面所列举的事项具有相当性。据此，《解释》第2条的第1项与第4项属于并列关系，二者不是包容与被包容的关系。既然第1项规定了“点击”、“浏览”、“转发”这类行为方式的量化标准，那么第4项的“其他情节严重的情形”则不能包括“点击”、“浏览”、“转发”次数没有达到《解释》规定的数量标准但又属于“情节严重”的情形。换言之，针对同一种情况，不能说根据该条第1项的规定达不到“情节严重”，但是根据其第4项的规定却属于“情节严重”，这是不符合逻辑的。其二，如果未达到《解释》规定的数量标准，但是符合“其他情节严重的情形”，这样出现的一个后果就是，“其他”的规定会把前项规定的数量标准架空。因为某一情形符合数量标准时属于“情节严重”，不符合该数量标准时却符合内容更为模糊的“其他”情形从而也属于“情节严重”，这样《解释》规定的数量标准就失去了实质意义。所以对于“点击”、“浏览”或“转发”次数没有达到规定的数量标准的，不能适用《解释》中“其他情节严重的情形”的规定。
第二，即使行为人在网络上发布的诽谤信息被实际“点击”、“浏览”或“转发”达到了《解释》规定的数量标准，也不一定能够说明诽谤行为属于情节严重。因为诽谤的情节是否能够认定为情节严重是受到诸多因素影响的：其一，诽谤信息的内容是否恶毒。行为人散布的诽谤信息是诽谤行为的基础，诽谤的程度如何与诽谤信息和事实的偏差程度有密切关系。其二，网络诽谤与网民的心理有紧密的关联。互联网上的信息错综复杂，真假相掺，可信度较低。广大网民对鱼龙混杂的信息也很少抱有信其为真的心态，只是在一种猎奇心理支配下浏览，过目则忘，因为对这种信息抱怀疑的态度，不一定会导致被害人的社会评价降低。其三，诽谤的程度是与被害人的价值观和心理承受能力分不开的。被害人的价值观不同，对一些问题的认识也不尽相同，比如行为人认为其所发布的信息是在诽谤被害人，但是被害人却不认为其受到了诽谤与指摘，甚至被害人认为这会促进其名声的传播。被害人的心理承受能力（即人们俗称的“脸皮”）的影响也是比较明显的。对于同样的诽谤，心理承受能力比较强的人可以从容应对，正常生活，但是心理承受能力比较弱的人，面对他人的指摘则反应比较强烈，严重者甚至可能会心理崩溃导致自杀。由此可见，在认定诽谤损害的程度时是不能忽略被害人的自身因素。因此，《解释》规定的数量标准只是诽谤情节的一个因素，并不能反映对被害人名誉的损害程度，这导致即使达到了规定的数量标准也不属于“情节严重”的情形出现。通过上述两点可以看出，达到了该数量标准的诽谤行为，可能会由于种种原因导致对被诽谤人的损害程度没有达到应受刑罚惩罚的程度，即情节不够严重；相反，对于没有达到该数量标准的诽谤行为，也可能会给被诽谤人造成严重的名誉损害而达到情节严重，进而成立诽谤罪。众所周知，入罪标准的功能就是准确地区分罪与非罪，其与犯罪构成的功能相类似，符合犯罪构成的行为就成立犯罪，没有符合犯罪构成的行为就不属于犯罪，不存在符合犯罪构成的非犯罪行为与不符合犯罪构成的犯罪行为。对于《解释》规定的数量标准也是如此，数量标准以上就应属于“情节严重”，数量标准以下就不应认定为“情节严重”。但是，《解释》设置的数量标准对于认定“情节严重”的不准确性已经充分表明其并不具备区分罪与非罪的功能。如果严格以该数量标准来认定罪与非罪，则会丧失定罪的合理性。
（二）点击、转发等行为在诽谤罪中的地位与“先例”不同
支持《解释》将“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上”规定为“情节严重”认定标准的学者抛出了强有力的论据。如有学者指出，“以数字界定情节严重的标准是司法解释的一种方式，亦有先例。如本条规定的点击、浏览‘5000次’就是参照了‘两高’2010年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条第2款第4项的规定。”[8]
笔者对此种见解不能完全赞成。的确，刑法司法解释中存在大量以数目多少作为判断“情节严重”与否的规定。[9]不可否认，犯罪事实中的这些数量因素是判断情节严重与否的重要参考标准。但需要注意的是，我们不反对以数量多少作为判断其他犯罪情节严重与否的标准。然而，由于诽谤罪的独特性，我们反对以“他人”的“点击”、“浏览”与“转发”行为的次数作为诽谤罪的情节严重的标准。
学者们主张《解释》这样规定是“有先例”的，该作为“先例”的司法解释第1条第2款规定，“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击次数达到5000次以上的”即可定罪处罚?可是“先例”与诽谤罪之间有不可忽视的区别，“先例”不能为构成诽谤罪作如此的数量标准规定给出合理的佐证。第一，与其他罪相比，“点击”、“浏览”与“转发”行为在诽谤罪中具有不同的功能。支持《解释》与“先例”相类似的学者忽略了二者之间的重要区别，即两类犯罪的行为类型存在差异。二者的差异主要表现为：其一，从罪状方面看，以传播淫秽物品罪为例，其罪状为“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的”，此罪的行为方式是传播淫秽物品，那么传播淫秽电子信息的范围大小当然是其传播行为严重与否的参照标准，而电子淫秽信息的点击量或浏览量标识着涉案电子淫秽信息传播范围的大小，此外，对于传播淫秽物品罪而言，淫秽电子信息的传播则是其实行行为的所有内容，据此电子淫秽信息的传播范围当然是情节严重与否的直接判断标准。所以“先例”如此规定是合理的。然而，诽谤罪则与此不同?诽谤罪的罪状为“捏造事实诽谤他人”，客观行为方式的重点在于诽谤，而所捏造事实的传播只是其犯罪实行行为的一部分，并非全部内容，因此点击量与浏览量的大小也只是判断情节轻重的一部分因素而已。其二，从二者的客体看，传播淫秽物品罪的客体是“社会主义道德风尚和国家文化市场管理制度”[10]，电子淫秽信息的传播行为直接侵犯了该种客体，只要他人点击或浏览行为人发布的淫秽电子信息，就造成了客体损害，所以电子淫秽信息的传播范围大小也就直接决定了犯罪行为对法益的侵害程度轻重。诽谤罪的客体是“公民的人格尊严和名誉权”[11]，行为人传播其所捏造的信息只是侵犯他人人格尊严和名誉权的手段或是方法行为，但是方法行为实施完毕不一定能够造成损害他人人格尊严和名誉权的结果。也就是说，诽谤信息的大范围传播不是客体损害的充分条件，诽谤信息的点击量与浏览量并不能直接决定情节严重与否。一言以蔽之，虽然在关于传播淫秽物品罪等罪的司法解释中存在以电子信息的点击量或者浏览量作为情节严重的标准的“先例”，但是电子信息的传播在诽谤罪中则具有不同的性质，并不能由其单独决定情节严重与否。
第二，他人的“点击”行为在诽谤罪与传播淫秽物品罪中的意义，从表面上看似相同，实则不然。首先，“他人”在诽谤罪与传播淫秽物品罪中属于不同的范畴。传播淫秽物品罪是侵犯社会法益的犯罪，客体为社会主义道德风尚，而良好道德风尚的承载主体即为社会民众，因此，点击淫秽电子信息的人应该归类于被害人群体，虽然点击者出于自愿但是其身心健康无疑遭受了侵犯（或是潜在侵犯）。与之不同的是，在诽谤罪中的实施“点击”、“浏览”与“转发”的行为人则完全不属于被害人群体，属于无关的第三者。其次，基于前述原因，在传播淫秽物品罪中“点击量”是属于犯罪结果的范畴，结果当然属于情节的内容。但是在诽谤罪中他人的点击次数或是转发次数不能表征被害者被诽谤的状态，不能归属于犯罪结果的范畴，也不应作为情节严重与否的标准。
（三）以他人的转发等行为作为入罪标准有违责任主义
责任主义原则中的个人责任要求“只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难”[12]，即使在共同犯罪中，组织犯对其组织的他人之犯罪行为承担刑事责任也是由于其对他人之犯罪行为存在原因力，对他人之行为有加功。但是，行为人对自己不能控制的他人之行为不能承担刑事责任，这是“责任与行为同时存在”的要求。
从《解释》的规定看，其所要求达到的数量标准是指“同一诽谤信息”被点击、浏览与转发的次数。也就是说，所规定的诽谤信息被点击、浏览的“5000次”不仅仅包括行为人发布诽谤信息后被点击、浏览的次数，而且也包括第三人转发此信息后再由其他人点击、浏览的次数。显而易见，他人的转发等行为无疑为行为人的捏造、发布行为的入罪“砝码”增加了重量。
即便将诽谤信息被他人大量地“点击”、“浏览”或“转发”的状态作为一种危害后果予以考虑，这种危害后果的发生也不应当全部由行为人承担责任尤其是刑事责任。首先，网络服务平台供应商的疏漏对诽谤信息的传播与扩散有审查不严的责任。“谷歌搜索引擎的原理（技术专家们称为运算程序）反映了‘群众的智慧’，换句话说，如果一条信息被越多的人点击，那么这条信息就越可能优先呈现给后面来的搜索者。”[13]也就是说，网络搜索引擎是靠网民的点击率置顶信息条目，而非信息的“真实性与可靠性”。也许有人辩称，网络供应商对行为人所发布的诽谤信息为其捏造的情况并不知晓。但是，退一步讲，即使供应商认为行为人发布的信息属于真实信息，有些信息也是不应当传播的。比如行为人诽谤某人婚外包养情妇，即便该信息属实，在网络上公然宣布也是对当事人名誉的侮辱或者是对他人隐私的侵犯，供应商对此种信息在网络上的传播是负有查禁义务的。其次，网民不负责任的“转发”也对诽谤信息的蔓延起到了推波助澜的作用。网络上充斥着各种来源不明、未经核实的信息，网民对此心知肚明，其虽不明知该信息是诽谤他人之信息，但是不顾信息的真实与否而盲目、不负责任地“围观”、“转发”，客观上也不能对危害后果的发生与扩大脱去干系。所以说这种情况完全以行为人承担刑事责任而了结，有违背责任主义的嫌疑，也很难为民众所接受。
如果说上述情况中第三人的转发由于其并不明知该信息系行为人凭空捏造，主观上并没有诽谤的故意，只是在客观上对诽谤信息的传播起到“帮助”作用，因此应由行为人对诽谤信息的传播、扩散承担责任的话，那么对于第三人明知诽谤信息是发布者捏造的却仍旧予以转发散布的情形，《解释》的规定则无论如何也不符合责任主义的要求。
《解释》第1条第2款规定，“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”也就是说，第三人明知网络上的信息系他人捏造而转发予以散布的行为并不当然构成诽谤罪。其一，明知是捏造的诽谤信息而散布的第三人承担刑事责任的前提是达到“情节恶劣”。有学者指出，“情节恶劣”在司法实践中主要是指行为人的动机比较卑劣、发布帖子的内容较为恶毒、行为人长期从事诽谤活动等。[14]其二，第三人的行为达到“情节恶劣”的程度方才属于“捏造事实诽谤他人”的行为类型其三，第三人的行为构成诽谤罪还要符合《解释》关于“情节严重”的标准。即第三人明知是他人捏造的诽谤信息并在网络上散布的行为构成诽谤罪需要达到“情节恶劣”与“情节严重”的双重标准，如果第三人的行为只是“情节恶劣”但是没有达到“情节严重”的标准或者虽然“情节严重”但是不符合“情节恶劣”的要求，则第三人就不构成诽谤罪。此处所产生的问题是，如何计算第一行为人即“源头”捏造并散布的诽谤信息的被点击量与浏览量。例如，甲捏造诽谤信息损害丙的名誉并在网络上散布，乙在网络上看到此信息后，虽明知该信息有误系他人捏造，但是依旧在网络上转发予以散布，后经查，甲首先散布的诽谤信息的点击量为3000次，乙转发后的诽谤信息的点击量为2500次。本案中对乙而言，无论其是否属于“情节恶劣”，由于其转发信息的点击量没有达到“情节严重”的要求，所以乙是不能成立诽谤罪的。有争议的是甲是否构成诽谤罪，在认定是否“情节严重”时，是以5500次的点击量认定还是以3000次的点击量为依据直接导致了罪与非罪的差异。正如前文所述，从文义解释的角度看，《解释》规定的“点击、浏览次数”包括其他人转发诽谤信息之后被点击、浏览的次数。但是将“明知”的第三人转发散布的信息的点击、浏览次数不加区别地归属于行为人，被认定为行为人实施诽谤行为的“成果”，则明显有悖于责任主义原则。
或许有人主张可以运用片面共犯的理论解决上述问题。虽然这种情形与片面共犯有几分相似，但是与片面共犯完全是两个不同的问题。刑法理论一般认为只存在片面的帮助犯，最多也就认为存在片面的教唆犯，但无论是片面的帮助犯还是片面的教唆犯的情形，具有片面故意的行为人只能实施实行行为之外的帮助行为或教唆行为，而绝不可能实施实行行为。而前述案例中，主观上“明知”的乙实施的转发诽谤信息的行为《解释》明确规定为“以捏造事实诽谤他人论”，即完全属于诽谤罪的实行行为，从而也就没有适用片面共犯理论的空间。
因此，从以上两种情况来看，《解释》规定的“情节严重”的数量标准违背了责任主义原则。
（四）《解释》规定的数量标准脱离了司法裁判的规律
司法裁判活动遵循其自身特有的规律。司法实践已充分证明，法官不是“宣告及说出法律的嘴巴”，一定程度的自由裁量权对于正当的司法裁判必不可少。另外，法律的规范特性决定其具有适当程度的抽象性与灵活性。因此，只有赋予法官合理的自由裁量权，法官才能够符合规范地适用法律。
《刑法》第246条要求诽谤罪的成立要符合“情节严重”的条件，就是要法官根据规范的保护目的进行判断是否构成诽谤罪。不过《解释》规定的数量标准名为对“情节严重”的判定给出量化标准，实则抹杀了法官在认定是否“情节严重”时自由裁量的余地。因此，根据《解释》的规定，法官认定“情节严重”与否的过程就蜕变为：
大前提：诽谤他人的信息被点击、浏览或转发达到数量标准的，属“情节严重”；
小前提：某甲诽谤他人的信息被点击、浏览或转发达到数量标准；
结论：某甲诽谤他人的行为属于“情节严重”。
可以说，“情节严重”的判断过程就演变为一道是大于5000次还是小于5000次（“转发”为500次）简单的数学判断题。如此，法官的自由裁量权消失殆尽。
此外，这样的规定会导致司法懒惰现象的滋生。如前所述j非谤罪中“情节严重”与否决定罪与非罪，担负实现正义使命的人民法官应该秉着高度的责任感，仔细斟酌是否符合“情节严重”的规定。然而《解释》所规定的数量标准则将这一实质判断的过程简化为一个数量大小的纯粹形式判断。阿图尔?考夫曼曾批评过这种类似现象：“大部分的人较喜爱受到‘严格的、赤裸的法律文义’的约束，以免必须自己承担责任。‘不要冒险！’这句话成了座右铭。”[15]在《解释》作出这种规定的情况下，法官在判断时当然不理会行为人对被诽谤者的名誉损害是否达到“情节严重”，只要严格按照《解释》的规定认定即可，不用去冒险，不用担心自己是否会承担责任，何乐而不为呢。三、解决路径：对“情节严重”作实质判断——以名誉贬损度为标准
《解释》规定的数量标准出现上述问题的症结就在于，数量标准对“情节严重”的认定作了过于简单化与形式化的处理。主要表现如下：其一，诽谤罪损害结果的发生机制是复杂的。名誉中最重要的组成元素就是他人对公民的素质、品德等方面的社会评价，大塚仁教授也指出，“所谓‘名誉’，是指社会对人的一般评价”[16]。对他人名誉的损害则是使其社会评价降低，“虽伤被害人之感情，对其社会评价不生任何影响时，仍不为名誉之侵害”[17]。社会评价的降低就必然要求被害人之外的第三人知晓行为人所发布的诽谤信息并且要信其为真，导致人们改变之前对被害人品德正面的社会评价。因此，社会其他人相信网络的诽谤信息是对被害人的正确评价是诽谤罪发生的重要环节。如果其他人对网络上的诽谤信息不予认可，那么行为人不会对被诽谤者的名誉造成任何损害。可是，《解释》规定的数量标准关注的只是对信息传播范围的大小，认为传播范围足够广就表明对被诽谤者的名誉造成了严重损害，却忽略了社会上其他人对该诽谤信息真实性的判断。所以，规定的数量标准是对诽谤行为“情节严重”这一复杂的认定过程的简单化处理。其二，刑法设置诽谤罪的目的就是保障他人的名誉权不被侵犯。因此，“情节严重”中的“情节”应当紧紧围绕表征被害人名誉受损害程度的中心主题。只有犯罪情节表明行为人对被害人的名誉损害达到了应受刑罚惩罚的程度才属于“情节严重”，如此，“情节严重”的认定过程必然是一个综合性与实质性的判断过程。但是，《解释》规定的数量标准只以诽谤信息的点击、浏览或转发的次数作为一个标准，不能不说是太过于形式化。或许有人认为，司法实践需要一个量化的具有可操作性的标准。但是，我国的司法解释往往打着可操作性的旗号为一些司法认定活动划定形式化的标准。例如，危险驾驶罪中醉酒的标准“只考虑驾驶者血液中的酒精含量因素，而将行为人的意识状态排除在外，这种单一量化的醉酒标准并不科学，以其为定罪标准不太合理。”[18]此外，目前司法实践中对醉酒驾驶行为起诉、判刑的血液中酒精含量标准一般把握在130mg / l00ml——150 mg/100ml，也在一定程度上说明设定的标准过于形式化与单一。对于诽谤罪的认定也是如此，《解释》规定的数量标准并不一定说明对被害人的名誉损害达到了比较严重的程度，这只是一个形式标准，要真正认定为“情节严重”还需要结合受害人的名誉损害程度作实质性的判断。
解决问题的路径就是修正《解释》过于简单化与形式化的认定标准，并对“情节严重”的认定作出实质性的规定，即以被害人的名誉损害程度作为判断标准。名誉权的损害结果包括两个方面：一方面为精神损害，这是名誉权的内部损害；一方面为社会评价的降低，这是名誉权的外部损害。[19]对于名誉权的内部损害会导致被害人出现反常心理表征，《解释》对此已经作出了相应规定。[20]因此，笔者建议，《解释》还应当对名誉权的外部损害结果予以规定，将第2条第1项规定的数量标准修改为“导致被害人的社会评价严重降低或者名誉贬损严重的”。社会评价是社会上第三人对名誉权主体的品德、人格等方面的评价，虽然这种评价存在于第三人的思想与观念中，但是会通过一些态度、行为等方式外化出来，所以也不完全是无形的东西，可以通过客观标准进行判断，比如，“社会其他成员对其产生不良的看法，出现不利于受害人的各种议论、评论甚至攻击等；使受害人在社会生活中受到孤立、冷落等；使受害人在其职业、职务、营业等方面发生或者可能发生困难。”[21]因此，我们主张认定社会评价严重降低的标准可以参照以下几方面的因素：第一，其他人对被害人的名誉有严重偏离事实的评论，如李某某诽谤赵某某案中，下属单位有关人员对赵某某的评价发生改变：以前认为赵是一名为人正直、富有改革精神、勤政廉明的好领导，后从信中得知其生活腐化，乱搞男女关系，以权谋私，独断专行，法院据此判断被告人李某某对赵某某的名誉造成了严重损害。[22]第二，被害人的社会交往利益严重受损，比如，社会其他成员以为诽谤事实属实，而与其断绝关系，不与其接触、来往。比如，赵某某诽谤戴某患有性病，导致戴某丈夫欲与其离婚，致使其精神上备受社会和家庭的压力，法院据此认定属于“情节严重”。[23]第三，影响被害人正常的工作或者职业发展的。比如，被害人因受诽谤而被工作单位辞退或者失去升职机会的。
在《解释》修改之前，笔者建议法官要注意诽谤行为对被害人社会评价的改变及其生活状态波动的关键作用，应当充分行使其所享有的自由裁量权，破除司法懒惰的现象，结合行为人对被悱谤人的名誉造成的损害程度，对“情节严重”进行形式与实质相统一的判断。在具体操作上，通过上述的几个标准判断被诽谤者的社会评价是否严重降低，名誉贬损程度是否达到“情节严重”的标准，而不应该单纯以规定的“诽谤信息的被点击、浏览5000次或转发500次”这一数量标准为判断准则。 【注释】
[1]最高人民法院：《最高人民法院2013年9月9日新闻发布会材料（一）》。
[2]同上。
[3]最高人民法院：《的理解与适用》。
[4]最高人民法院：《最高人民法院2013年9月9日新闻发布会材料（一）》。
[5]曲新久：《惩治网络诽谤的三个刑法问题》，载《人民检察》2013年第9期，第7页。
[6]田付：《转发诽谤信息不足500次造成严重后果同样视为犯罪》，载《中国防伪报道》2013年第9期，第47页。
[7]王耀忠：《我国刑法中“其他”用语之探究》，载《法律科学》2009年第3期，第81页。
[8]赵阳：《法学专家释疑“两高”网络诽谤司解五热点》，载《法制日报》2013年9月26日，第5版。
[9]经过梳理司法解释，“情节”的轻重的量化判断标准大致有如下几种情况：1.以行为对象的数量多寡为标准。例如，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、违规制造、销售枪支罪等枪支类犯罪；走私武器、弹药罪、走私假币罪、走私文物罪等走私类犯罪；妨害信用卡管理罪等犯罪。2.以行为的次数多少为标准。例如，诈骗罪中通过电信技术手段实施诈骗的行为方式以发短信或者打电话的次数为标准判断是否情节严重。3.以犯罪数额为标准。例如，内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪等。4.以电子信息的点击次数为标准。例如，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪以淫秽信息被点击次数作为是是否构成犯罪或者情节严重与否的标准。
[10]高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第3版）》，高等教育出版社2007年版，第676页。
[11]同上，第542页。
[12]张明楷著：《刑法学（第4版）》，法律出版社2011年版，第71页。
[13][美]安德鲁?基恩著：《网民的狂欢：关于互联网弊端的反思》，丁德良译，南海出版公司2010年版，第5页。
[14]杜曦明：《利用信息网络实施的诽谤犯罪实务问题研究》，载《法律适用》2013年第11期，第9页。
[15][德]阿图尔?考夫曼著：《法律哲学（第2版）》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第61页。
[16][日]大塚仁著：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第141页。
[17]史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第150?151页。
[18]罗长斌：《我国危险驾驶罪醉驾标准之反思》，载《湖北警官学院学报》2012年第7期，第56页。
[19]张新宝：《侵害名誉权的损害后果及其民事救济方式探讨》，载《法商研究》1997年第6期，第6页。
[20]《解释》第2条第1项规定，“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”，属于情节严重。这就是名誉权损害中精神损害后果的表现。
[21]张新宝：《侵害名誉权的损害后果及其民事救济方式探讨》，载《法商研究》1997年第6期，第6页。
[22]参见山东省淄博市张店区人民法院（2000）张刑自初字第70号刑事附带民事判决书。
[23]参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2001）乌中刑终字第38号刑事附带民事裁定书。【作者简介】西南政法大学量刑研究中心研究员，西南政法大学法学院副教授；西南政法大学法学院2012级刑法学专业硕士研究生【文章来源】《海峡法学》2015年第1期
