当事人信息原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）李刚，男。曾因犯贩卖毒品罪于1999年12月15日被天津市第一中级人民法院判处有期徒刑十五年，2009年6月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年4月12日被天津市公安局塘沽分局刑事拘留，经天津市滨海新区塘沽人民检察院批准，于同年5月4日被天津市公安局塘沽分局执行逮捕。2012年7月4日，天津市公安局塘沽分局将李刚、李飞贩卖毒品案移交临泉县公安局管辖，现羁押于临泉县看守所。指派辩护人杨汝绅，安徽虹途律师事务所律师。原审被告人李飞，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年4月2日被天津市公安局塘沽分局刑事拘留，经天津市滨海新区塘沽人民检察院批准，于同年5月5日被天津市公安局塘沽分局执行逮捕。2013年5月3日，李飞被阜阳市中级人民法院决定取保候审，现已释放。辩护人郑君志，安徽松鼎律师事务所律师。审理经过安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控被告人李刚、李飞犯贩卖毒品罪一案，于2013年4月1日作出（2013）阜刑初字第00021号刑事判决。宣判后，阜阳市人民检察院以一审判决被告人李飞无罪属认定事实和适用法律错误为由，提出抗诉；被告人李刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。审理过程中，安徽省人民检察院认为阜阳市人民检察院抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院于2013年9月26日作出（2013）皖刑终字第00297-1号刑事裁定书，准许安徽省人民检察院撤回抗诉，本院按照上诉案件继续审理本案。合议庭经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审法院查明原判认定：2012年3月20日左右，被告人李刚在临泉县瓦店东侧路边，以每克400元的价格将20克毒品海洛因卖给韦可发（已判刑）。2012年3月28日15时许，李刚在临泉县瓦店东侧路边，以每克400元的价格将199.94克毒品海洛因卖给韦可发。2012年4月1日14时许，韦可发与李刚联系购买毒品，李刚将一装有毒品的塑料袋交给其子李飞，让李飞送到临泉县瓦店东侧路边一大棚子处，交给韦可发。李飞到达指定地点后，被公安人员抓获，装有毒品的塑料袋被当场查获。经鉴定，塑料袋内的毒品重199.7克，检验出海洛因成分，海洛因含量为51.37%。一审法院认为原判依据扣押物品清单、鉴定意见、证人证言、前科判决书、抓获经过、被告人供述等证据认定上述事实后认为：被告人李刚的行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。公诉机关指控被告人李飞犯贩卖毒品罪，证据不足，指控的犯罪不能成立。李刚系毒品再犯、累犯，依法应当从重处罚。李刚当庭认罪态度好，有坦白情节，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十一条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，以贩卖毒品罪判处被告人李刚死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人李飞无罪；查获的毒品海洛因199.7克依法予以没收。上诉人李刚及其辩护人主要提出：一审认定李刚第一、二起贩卖毒品的证据不足，不应认定；一审认定李刚第三起贩卖毒品系在公安机关控制下交易，毒品未流入社会，原判量刑过重，要求从宽处罚。原审被告人李飞及其辩护人主要提出，李飞按其父亲要求，将一黑色塑料袋包装的物品送到指定地点时并不知道袋子里装的是什么东西，李飞在侦查机关所作事前知道袋子里可能是毒品的有罪供述，是公安人员刑讯逼供所致，李飞的行为不构成贩卖毒品罪，建议二审法院维持一审对李飞的无罪判决。经审理查明：2012年4月1日14时许，韦可发打电话给上诉人李刚，要求购买200克毒品海洛因，李刚表示同意，并在电话里和韦可发商定交易毒品的价格和地点。李刚在家中用黑色塑料袋把毒品海洛因包好后，把其子李飞喊来，让李飞把装有毒品的黑色塑料袋送到临泉县瓦店东侧路边一大棚子处，交给韦可发。李飞按李刚要求，将装有毒品的黑色塑料袋送到指定地点后，被公安人员抓获，毒品被当场查获。经鉴定，李刚交给李飞塑料袋内的毒品检验出海洛因成分，海洛因含量为51.37%，重量为199.7克。认定上述事实的证据有：1、天津市公安局、临泉县公安局出具的发破案经过、情况说明证明：2012年3月28日，天津市公安局塘沽分局破获王秀起（已判刑）贩卖毒品案件，王秀起供述毒品是从韦可发处购买，韦可发归案后供述毒品是从临泉人李刚处购买，韦可发表示愿意协助天津警方抓捕李刚。2012年4月1日，在天津警方的控制下，韦可发与李刚商定交易毒品的价格和地点，李刚之子李飞将毒品送到约定的交易地点临泉县瓦店时被天津警方抓获，现场查获海洛因199.70克。2012年4月10日，李刚被抓获归案。2012年7月17日，天津市公安局塘沽分局将李刚、李飞贩卖毒品案移交临泉县公安局管辖。2、天津市公安局津公技鉴字（2012）第03916号鉴定意见、河南省驻马店市公安局驻鉴毒字（2012）1209号鉴定意见证明，从李飞身边查获的长方形白色块状物重199.70克，检出海洛因成分，海洛因含量为51.37%。3、公安机关调取的手机通话记录证明，2012年3月19日至2012年4月1日之间，韦可发所持手机18712424841与李刚所持13004034161频繁联系。4、临泉县公安局吸毒人员尿样检测报告单及笔录证明，李刚尿样吗啡定性检测结果为阳性，样品有吗啡类毒品存在。5、天津市公安局塘沽分局扣押物品清单、涉案物品照片、毒品收缴收据证明，天津警方从王秀起、郑德银、韦可发处查获、扣押涉案毒品、现金、车辆及交易毒品时使用的手机。6、天津市第一中级人民法院刑事判决书及释放通知书证明：李刚因犯贩卖毒品罪于1999年12月15日被判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币5000元；2009年6月19日，李刚刑满释放。7、公安机关出具的户籍资料证明李刚、李飞的身份信息。8、证人韦可发证言、辨认笔录证明：李刚和他同乡，是在监狱服刑时候认识的，李刚自称有毒品，如果有朋友要毒品可以找李刚购买。2012年3月20日左右，王秀起打电话给他，要求购买100多克海洛因，他和王秀起不熟悉，就答应先给20克，每克600块钱，王秀起同意，并约定在塘沽交易。联系后，他打电话给李刚要购买20克毒品海洛因，每克400元，并和李刚约好交易时间和地点。当天下午，他从家里拿了8000块钱，来到临泉通往瓦店东侧的马路边，把钱交给李刚，李刚给他一个用黑色塑料袋包着的东西，里面是20克海洛因。他安排“小王”（另案处理）把20克海洛因送到塘沽和王秀起交易，他给了“小王”3000元钱好处费。过了两天，“小王”把卖毒品的12000元钱给他。2012年3月28日下午，王秀起打电话给他要求买200克海洛因，因为他之前卖给王秀起的20克海洛因，交易很顺利，就同意卖给王秀起200克海洛因，价格是每克530元。当天，他联系李刚要求购买200克海洛因，并约定在瓦店东侧的马路交易。他从家里拿了80000元钱交给李刚，李刚给他200克海洛因，毒品是用塑料袋包着的。他拿到毒品后，让“小王”把毒品送到天津塘沽和王秀起交易。他让“小王”到了塘沽后找王秀起要107000元钱，100000元钱归他，7000元钱给“小王”作为好处费。2012年3月30日晚上，他被公安人员抓获后，愿意协助公安机关抓捕李刚。4月1日中午，他打电话问李刚可有海洛因了，李刚讲有货，他讲要200克海洛因，并和李刚讲好价格为每克400元，在临泉县瓦店东侧的马路交易。时间不长，李刚打电话说有事过不来，让儿子李飞把200克海洛因送过来，让他在马路边上等着。过了一会，李飞用李刚的手机号码打电话说已经在这条马路上了。他把公安人员带到交易地点，看见李飞站在马路边上，旁边还停着一辆摩托车，公安人员把李飞抓获，毒品被当场查获。经辨认，上诉人李刚就是卖海洛因给他的人。9、证人王秀起证言证明：公安人员从他这儿查获的毒品是从韦可发那里买来的。韦可发是安徽临泉人，他和韦可发通过朋友认识，韦可发有海洛因，他需要毒品就给韦可发打电话，谈好价格后，韦可发派人把毒品海洛因从临泉送到塘沽来，他再把钱直接给送毒品的人。他找韦可发买过三次毒品海洛因，韦可发都是叫同一名男子给他送来的。送毒品的男子有30岁左右，也是临泉人。第一次是2012年3月10日左右的一天，他打电话给韦可发要求购买30克海洛因，韦可发同意，定好价格每克550元及交易地点。过了二三天，一个男子给他打电话并将30克海洛因交给他，他给那名男子16500元。第二次是2012年3月20日左右的一天，他给韦可发打电话要求买30克毒品海洛因，并和韦可发讲好交易价格和地点。过了二三天，还是那名男子给他送了30克毒品海洛因，他给那名男子16500元。第三次是2012年3月28日，他给韦可发打电话要买200克毒品海洛因，谈好价格是每克535元，交易地点在塘沽海滨客运站。3月30日上午7点多钟，还是以前那个送货的男子打电话说毒品到塘沽了，他和那名男子见面后，那名男子将一包用黑色塑料袋包着的毒品海洛因交给他，他给了那名男子107000元。交易后，他被公安人员抓获，毒品也被查获。经称量，毒品重199.4克。10、上诉人李刚供述：他和韦可发是朋友关系。2012年4月1日下午2点钟左右，韦可发打电话找他买200克海洛因，他和韦可发谈好价格是每克400元，交易地点是临泉到瓦店东侧马路边上的大棚。当时，他家里有事走不开，就让儿子李飞把海洛因给韦可发送去。他从自家院子里把200克海洛因取出来，用黑色塑料袋包裹起来后，喊来李飞，让李飞把东西送到瓦店东侧马路边上的大棚，交给韦可发。他把和韦可发联系的手机交给李飞，告诉李飞韦可发会主动联系的，李飞接过塑料袋，骑着摩托车就出门了。这200克海洛因是在湖北武汉戒毒所门口买来的，他不认识卖海洛因的人，武汉戒毒所附近有很多人都在那交易毒品，他随便找个人买的。他当时买了150克，花了45000元，他在里面掺了五十克的止痛药粉，掺完止疼粉之后自己压成整块的。他买毒品是留着慢慢吸食，他把毒品卖给韦可发是因为关系不错，就卖给韦可发了。他让李飞送货时，没有跟李飞说送的是什么东西，李飞应该不知道塑料袋里是什么东西，他也没有和李飞提找韦可发要钱的事。他让李飞去是因为韦可发给他打电话的时候，他刚吸食完海洛因，身体发软不想出门，就让李飞去送，李飞不情愿去，但不敢不去。他就卖给韦可发这一次毒品。他的手机号13004034161，韦可发的手机号在他手机里存着。11、原审被告人李飞在侦查机关供述：2012年4月1日下午2点多钟，父亲李刚让他把一包黑色的塑料袋包裹的长方形的东西送到瓦店南头，靠近东面的马路边上，有一片塑料棚子。李刚讲有人在那等他，让他把东西给那个人就行。李刚没讲是什么东西，他也没看，李刚让他送，他不敢不去。李刚还把手机给他，说那个人会打电话的，他拿起手机和塑料袋骑摩托车往瓦店去，快到瓦店南头往东拐时，李刚的手机响了，对方问他到哪了，他说到了，那人让他在那等着，他停下摩托车，把黑塑料袋包着的东西放在停摩托车的路边，过一会，过来一辆车停在他面前，从车上出来几个警察，把他给抓了。他怀疑塑料袋里装的是海洛因，里面大概有200克。李飞在一审开庭审理时当庭供述：李刚安排他送东西时，他不知道是毒品。他在公安机关所作“自己怀疑塑料袋里装的是海洛因，大概有200克”的有罪供述，是公安机关办案人员刑讯逼供所致。上述证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院予以确认。一审开庭审理法庭调查阶段，公诉机关还出示了在押人员入所健康登记表及公安机关出具的情况说明，以证明公安机关办案人员没有刑讯逼供，李飞在侦查阶段的有罪供述是合法取得。针对李刚的上诉理由、李飞的辩解及其各自辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：对上诉人李刚及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：韦可发供称，其于2012年3月份两次卖给王秀起的219.94克毒品海洛因是从李刚处购买；王秀起虽供认毒品是从韦可发处购买，但不知道韦可发的毒品来源何处，王秀起的供述不能证明李刚将毒品卖给韦可发；公安机关调取的手机通话记录证明，韦可发与李刚所持手机于2012年3月19日至2012年4月1日之间多次通话，韦可发供称通话的内容即联系毒品事宜；李刚归案后始终否认自己于2012年3月份两次卖给韦可发219.94克毒品海洛因的事实，对于手机之间的通话，李刚辩称两人是朋友关系，通话内容不涉及毒品的事情。综合在卷证据分析，一审认定李刚第一、二起贩卖毒品的事实，主要依据韦可发的供述，由于韦可发关于李刚于2012年3月份两次贩卖219.94克毒品海洛因的供述，不能得到其他证据的印证，系孤证，认定李刚第一、二起贩卖毒品的事实不能形成完整的证明体系。一审认定李刚此节犯罪事实证据不足，不应认定，二审予以纠正，对李刚及其辩护人提出的此节上诉理由和辩护意见予以采纳。李刚曾因犯贩卖毒品罪被判刑，但其不思悔改，再次实施毒品犯罪，可见其主观恶性深，社会危害性大，故李刚贩卖毒品的行为虽然是在公安机关控制下实施，毒品未流入社会，但鉴于其系累犯、再犯，对其不予从宽处罚，对李刚及其辩护人要求从宽处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。对原审被告人李飞及其辩护人提出的辩解和意见，经查：李飞一直辩称，天津警方在临泉将其抓获后进行刑讯逼供，其在侦查机关的有罪供述是在刑讯逼供下违心作出。李飞的辩护人持相同意见外，还申请庭前调取2012年4月1日晚临泉县公安局大厅和大楼门口的监控录像，以及临泉县人民医院走廊、大厅的监控录像。对辩护人的申请，经查，临泉县公安局和临泉县人民医院分别出具说明，监控录像内存有限，无法调取。一审法院在开庭审理前召开庭前会议，听取了控辩双方对非法证据排除的意见。一审开庭审理时，公诉人宣读李飞在侦查机关的供述，出示天津市看守所收押登记表、天津警方的情况说明，以证明天津警方依法文明办案，没有对李飞刑讯逼供。根据公安部关于加强看守所在押人员管理的有关规定，公安机关将犯罪嫌疑人送看守所羁押前，例行健康检查。法庭查明：天津警方于2012年4月1日下午将李飞抓获，当晚20时3分至22时19分对李飞第一次讯问；4月2日凌晨1时，天津警方带李飞到临泉县人民医院，进行B超、心电图、血液、双下肢外伤等检查，但健康检查后，天津警方并未把李飞送临泉县看守所羁押，而是于4月2日将李飞带回天津羁押；4月3日，天津市塘沽看守所对李飞再次健康检查，体检结果为李飞身体健康，无外伤。为查明天津警方对李飞两次健康检查的原因，一审法院要求天津警方对李飞在临泉县人民医院的检查情况进行说明，天津警方没有回应；一审法院根据法律规定，通知办案人员出庭说明情况，但办案人员拒绝出庭。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条规定：对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程的录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。本案中，公诉人在一审开庭审理时虽然出示李飞的有罪供述笔录、在押人员体检登记表以及侦查机关依法办案的情况说明，但是对李飞两次健康检查没有作出合理解释，侦查机关对可能判处无期徒刑以上刑罚的李飞在讯问时也没有按照法律规定进行同步录音录像，在现有证据材料尚不能排除李飞的有罪供述系非法取得的情况下，法庭通知侦查阶段办案人员出庭说明情况，但办案人员经通知拒绝出庭。综合现有证据分析，不能排除李飞在审判前的有罪供述系侦查机关采取非法方法取得的合理怀疑，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条的规定，李飞在审判前的有罪供述不能作为定案的依据，应予排除。李刚的供述证明，李刚在把装有毒品的黑色塑料袋交给李飞时，没有告诉李飞塑料袋里装的是毒品，只是让李飞送到瓦店交给韦可发；李飞在一审开庭审理时的当庭供述证明，李刚让李飞把黑色塑料袋送到瓦店，李刚没有说袋子里是什么东西，李飞也不知道塑料袋里装的是什么东西。综合现有在卷证据分析，公诉机关指控李飞犯贩卖毒品罪的证据不足，一审判决李飞无罪适当，对李飞及其辩护人提出的辩解和意见予以采纳。本院认为本院认为：上诉人李刚贩卖毒品海洛因199.7克，李刚的行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。原判认定李刚第一、二起贩卖毒品犯罪事实证据不足，认定不当，本院予以纠正。李刚贩卖毒品的行为虽然是在公安机关控制下实施，毒品未流入社会，但鉴于李刚曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，刑满释放后五年之内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯和毒品再犯，主观恶性深，社会危害性大，不足以对其从宽处罚。原判认定原审被告人李飞贩卖毒品犯罪事实的证据不足，判决李飞无罪正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：二审裁判结果驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处被告人李刚死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。审判人员审判长刘和平代理审判员方慧代理审判员白春子裁判日期二○一三年十月八日书记员书记员安翔