【内容提要】刑法第二百三十九条第一款中规定“杀害被绑架人”，既包括故意杀害被绑架人并致人死亡的情形，也包括未发生死亡结果的情形在内。但在对被绑架人未死亡的情形具体量刑时，应区别对待以贯彻罪刑相适应原则：对那些杀害被绑架人情节恶劣的情形，应判处死刑；对于那些情节并非特别恶劣，后果也并非特别严重的，可考虑判处死刑的同时宣告缓期2年执行；对于那些停止在杀人预备及中止阶段的案件，则需要依照刑法第六十三条之规定，经最高人民法院核准，在法定刑以下给予更大幅度的减轻处罚。 □案号 一审：（2013）浙舟刑初字第21号 二审：（2014）浙刑三终字第11号 复核审：（2014）刑一复62844203号 [案情]
被告人高学坤曾用手机注册一名为“亮丽人生”、性别为女的微信号。2012年11月20日，高学坤用该微信添加被害人潘某某（男，殁年32岁）为好友，将其从网上下载的女性照片发送给潘某某骗取潘的信任。在微信聊天过程中，高学坤发现潘某某很有钱，因其经济拮据遂产生绑架潘某某后向潘家属勒索钱财之念，并准备了手套、帽子、胶带、绳子、丝袜等作案工具。同年12月4日，高学坤购买了一只手机和一张手机卡，准备在绑架后用于联系潘某某家属，并用微信号约潘当晚见面，对潘谎称其一名同事（即高学坤本人）在普陀区东港街道要潘捎带上车。潘某某表示同意。19时许，高学坤将胶带、绳子、手套、丝袜等作案工具装入一只棕色手提包内，在普陀区东港街道某小区等候，后潘某某驾驶宝马X6汽车将高学坤接上车，经朱家尖大桥向大青山方向行驶。途经大青山姆岭山与癞头山之间时，高学坤采用绳子勒、石头砸等方式，致潘倒地不再反抗。随后，高学坤脱掉潘某某所穿衣服和鞋袜，用绳子捆绑后，将潘从跨海大桥桥面与栏杆间隙中推人大海。次日，高学坤发短信向潘某某妻子勒索500万元，后又多次打电话和发短信向其妻进行勒索。
浙江省舟山市人民检察院指控被告人高学坤犯绑架罪，向舟山市中级人民法院提起公诉。被告人高学坤辩称，直到现在仍未找到被害人潘某某的尸体，认定其杀死被害人证据不够确实、充分。[审判]
浙江省舟山市中级人民法院经审理认为，被告人高学坤以勒索财物为目的绑架他人，故意杀害被绑架人，其行为已构成绑架罪。公诉机关的指控事实清楚，罪名成立。高学坤归案后虽认罪态度较好，但其犯罪主观恶性极深，社会危害极大，依法应予严惩。高学坤及其辩护人要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。据此，依照刑法第二百三十九条第一款、第二款，第五十七条第一款之规定，以绑架罪判处被告人高学坤死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人高学坤不服，提出上诉。其与辩护人均提出，证明被害人已经死亡的证据不足，不属于杀害被绑架人的情形，依法不应对其判处死刑立即执行。
浙江省高级人民法院审理查明的事实与一审一致，认为原审判决定罪及适用法律正确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判，依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经审理认为，被告人高学坤以勒索财物为目的，绑架并杀害被绑架人，其行为已构成绑架罪。高学坤蓄谋绑架，对被绑架人实施杀害并抛入大海，犯罪性质恶劣，手段残忍，情节、后果特别严重，社会危害极大，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此核准对被告人高学坤以绑架罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。[评析]一、绑架罪中杀害被绑架人包括杀人未遂情形在内
刑法第二百三十九条第二款规定：“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”据此，绑架罪的死刑适用仅限于致使被绑架人死亡和杀害被绑架人这两种情况。其中，致使被绑架人死亡包括在绑架过程中过失致人死亡及在绑架过程中故意伤害致人死亡这两种情形，对此不存在争议。但对于何为杀害被绑架人，是指杀死还是包括未遂，乃至于预备和中止等未完成的犯罪形态，刑法理论尤其是实务界则存在争议。本案中，被告人高学坤故意杀害被绑架人，尽管现有证据能够推断被绑架人极有可能已经死亡，但由于被绑架人被抛人大海，尸体至今没有找到，故无法确定无疑地证实被害人已经死亡。在这种情况下能否判处被告人死刑，取决于如何理解杀害被绑架人的含义。
对此，在审判过程中存在两种截然不同的意见。第一种意见认为，杀害被绑架人，应限于故意杀人既遂，不包括故意杀人未遂情形。根据现有证据，尽管被害人极有可能已经死亡，但这种证明尚未达到确定无疑的程度，故不能适用死刑。第二种意见认为，杀害被绑架人既包括杀人既遂，也包括杀人未遂。既然杀害被绑架人包括未遂情形，那么被害人是否确已死亡就变得没有那么重要了。本案被告人杀人手段残忍，且被害人极有可能已经死亡，故对其适用死刑没有任何问题。
笔者同意上述第二种意见，理由如下：
第一，从法定刑的设置上看，与其他涉及侵犯公民人身权利犯罪的法定刑相比，1997年刑法对绑架罪规定了更为严厉的法定刑，其最低刑为10年有期徒刑（后在修正案中改为5年），最高刑为绝对确定的法定刑—死刑，其严厉性明显高于抢劫罪、强奸罪以及故意杀人罪。为此，刑法在将“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人，这两种情形归人绑架罪进行综合评价时，理应重于对这两种行为独立发生时的处罚。既然故意杀人罪没有将杀人未遂的情形排除在死刑之外，那么在绑架罪中，就更没有理由将杀害被绑架人未遂的情形排除在死刑之外。此外，与故意伤害罪相比较，刑法第二百三十四条第二款中规定：“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”这表明，故意伤害他人身体，尽管没有造成被害人死亡，但如果系以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，仍然可以适用死刑。绑架罪作为一种更为严重的犯罪，对于故意杀害被绑架人未遂，但手段残忍造成被绑架人重伤、严重残疾的，根据刑法当然解释原理，当然可以被判处死刑。
第二，从比较“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人，这两类情形的罪过形式来看，致使被绑架人死亡可能包括行为人过失致使被绑架人死亡的情形，杀害被绑架人则指对被绑架人实施故意杀害的行为。显然，故意杀害被绑架人的主观恶性程度明显高于过失致被绑架人死亡的情形。对过失致使被绑架人死亡的情形尚需适用死刑，那么对故意杀害被绑架人未遂的，特别是手段残忍、后果严重的情形，就更没有理由排除在死刑适用范围之外了。
第三，从立法对“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人，分别规定来看，我国1997年刑法分则中规定致人死亡的条款众多，但并未严格区分故意与过失，我国刑法理论通说也认为致人死亡包含故意杀人情形在内。[1]以性质类似的抢劫罪、强奸罪、拐卖妇女、儿童罪为例，其中的致人死亡加重情节，不仅包含了过失致被害人死亡情形，也明显包含故意杀人行为在内。既然“致使被绑架人死亡”已经足以包含“故意杀死被绑架人，在内，如果认为“杀害被绑架人，仅指杀死被绑架人，那么从致人死亡的立法技术考虑，该条文表述为：“犯前款罪，致使被绑架人死亡”即可，而无须把“杀害被绑架人，从“致使被绑架人死亡”中单独分离出来。立法者之所以要做如此规定，就是因为“致使被绑架人死亡”无法包含被害人未死亡的情形，而“杀害被绑架人，则可以将其包含在内。也就是说，绑架罪中的“杀害”用语，其实与“故意杀人，是同义语，只是“故意杀人，是法律用语，而“杀害”是普通用语，甚至更多是口语。
综上，笔者认为，将杀害被绑架人解释为包括杀害被绑架人未遂的情况在内，更符合立法本意。对此，就应如何理解刑法第二百三十九条规定的致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的处死刑的问题，最高人民法院有关部门曾向全国人大法工委刑法室请示。全国人大法工委的答复是：“刑法第二百三十九条规定的致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人，在一般情况下主要是指对绑架罪的结果和主犯处罚的规定。根据这一规定，一般应对造成被绑架人死亡后果的行为人处死刑；对于实施了杀人行为，由于行为人主观意志以外的原因而未能造成被绑架人死亡的情形，如果情节恶劣的，也可以判处死刑。”[2]上述答复被称为准立法解释。根据这一解释，杀害被绑架人不仅不是一种客观结果，而是一种客观行为。行为人只要有杀害被绑架人的行为，如果情节恶劣的，无论是否发生被绑架人死亡的结果，在量刑上都可以判处死刑。二、杀害被绑架人尽管均包含杀人未遂情形，但并非对所有的杀人未完成形态都适用死刑立即执行
笔者主张将杀害被绑架人理解为并不需要被害人必须死亡，绝不等于说只要被告人实施了杀害行为，不问结果如何，均无一例外地判处死刑。因为杀人未完成的情形非常复杂，其社会危害性也大相径庭：从行为实施的程度及造成被绑架人伤害后果来看，有的是刚刚开始着手实施，如刚举起凶器就被制服，被害人尚未受任何伤害；有的则已经实施到一定的阶段，造成被害人重伤甚至严重残疾。从主观恶性来看，杀害行为着手后未遂的原因不一样：有的可能是解救人员的制止，有的可能是被害人轻微的反抗或者激烈的反抗，这都反映出被告人杀害被绑架人的意志坚决程度，从而反映其主观恶性的大小。如果无视这些区别，只要被告人实施了杀害被绑架人的行为，无一例外地对被告人适用死刑，显然是与罪刑相适应原则相违背的。此外，按照刑法理论，既然将故意杀害被绑架人理解为故意杀人行为，那么就理应包括既遂、未遂、中止和预备四种形态在内。而如果对杀人预备和中止情形也均一律判处死刑，则在更大程度上违背了罪刑相适应原则。
不仅如此，那种对杀人未遂、预备与中止形态不加区分一律适用死刑的做法，表面上看似乎是对实施绑架罪的犯罪分子给予了极大的震慑，但实际效果却会适得其反。因为“如果对两种不同程度地侵害社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”[3]同样，在绑架犯罪中，杀不杀死被绑架人都会被判处死刑，而被绑架人活着反而留下证据，为了增大案件侦破难度以逃脱刑罚制裁，绑架人很容易产生杀人灭口的想法，进而不计后果、一不做二不休地杀害被绑架人。对此，孟德斯鸠早就指出：“在中国，抢劫又杀人的处凌迟，对其它抢劫就不这样。因为有这个区别，所以在中国抢劫的人不常杀人。在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人。”[4]可见，如果不顾杀人犯罪形态，不论对绑架杀人既遂还是未遂都通通适用死刑，尤其是在行为人中止杀人的情况下也要判处死刑，这样就切断了行为人的“后路”，无异于变相地鼓励被告人去杀死人质，显然不利于保护人质的生命安全，与刑法第二百．三十九条后段旨在保护被绑架人生命的精神相违背。
那么，在刑法对杀害被绑架人规定了绝对确定刑死刑的情况下，如何为未遂尤其是中止及预备情形寻找从轻处罚的出路呢？有观点提出，将杀害被绑架人未完成形态作为一个法定从轻或减轻的情节来考虑，直接适用刑法总则关于未遂、中止、预备从轻或减轻处罚的规定。笔者认为，绑架罪与杀人罪的既未遂并没有直接关系，杀害被绑架人未遂并非绑架罪未遂，故不能将其作为一个独立的法定从轻或减轻情节。笔者认为，在现有的刑法框架内，对于罪行并非极其严重的绑架杀人未遂情形，首先可以根据刑法第四十八条的规定来适用刑罚。我国刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”为此，对于那些杀害被绑架人手段特别残忍、情节恶劣的，应考虑判处死刑，但对于那些情节并非特别恶劣，造成的后果也并非特别严重的，可考虑判处死刑同时宣告缓期2年执行。此外，在杀人未遂情节轻微，尤其是停止在杀人预备以及中止形态的案件中，还需要更大幅度地从轻或减轻处罚。在这种特殊情况下，还可以依照刑法第六十三条规定的特别程序，经最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚。【注释】 [1]高铭喧、马克吕主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第535页。 [2]聂洪勇：“如何理解刑法第239条绑架罪中规定的‘杀害被绑架人’的含义—王某绑架案”，载谢望原、赫兴旺主编：《中国刑法案例评论》（第1辑），中国法制出版社2007年版，第367页。 [3][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第79页。 [4][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1978年版，第92页。【作者简介】浙江省高级人民法院【文章来源】《人民司法》2015年第10期
被告人高学坤曾用手机注册一名为“亮丽人生”、性别为女的微信号。2012年11月20日，高学坤用该微信添加被害人潘某某（男，殁年32岁）为好友，将其从网上下载的女性照片发送给潘某某骗取潘的信任。在微信聊天过程中，高学坤发现潘某某很有钱，因其经济拮据遂产生绑架潘某某后向潘家属勒索钱财之念，并准备了手套、帽子、胶带、绳子、丝袜等作案工具。同年12月4日，高学坤购买了一只手机和一张手机卡，准备在绑架后用于联系潘某某家属，并用微信号约潘当晚见面，对潘谎称其一名同事（即高学坤本人）在普陀区东港街道要潘捎带上车。潘某某表示同意。19时许，高学坤将胶带、绳子、手套、丝袜等作案工具装入一只棕色手提包内，在普陀区东港街道某小区等候，后潘某某驾驶宝马X6汽车将高学坤接上车，经朱家尖大桥向大青山方向行驶。途经大青山姆岭山与癞头山之间时，高学坤采用绳子勒、石头砸等方式，致潘倒地不再反抗。随后，高学坤脱掉潘某某所穿衣服和鞋袜，用绳子捆绑后，将潘从跨海大桥桥面与栏杆间隙中推人大海。次日，高学坤发短信向潘某某妻子勒索500万元，后又多次打电话和发短信向其妻进行勒索。
浙江省舟山市人民检察院指控被告人高学坤犯绑架罪，向舟山市中级人民法院提起公诉。被告人高学坤辩称，直到现在仍未找到被害人潘某某的尸体，认定其杀死被害人证据不够确实、充分。[审判]
浙江省舟山市中级人民法院经审理认为，被告人高学坤以勒索财物为目的绑架他人，故意杀害被绑架人，其行为已构成绑架罪。公诉机关的指控事实清楚，罪名成立。高学坤归案后虽认罪态度较好，但其犯罪主观恶性极深，社会危害极大，依法应予严惩。高学坤及其辩护人要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。据此，依照刑法第二百三十九条第一款、第二款，第五十七条第一款之规定，以绑架罪判处被告人高学坤死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人高学坤不服，提出上诉。其与辩护人均提出，证明被害人已经死亡的证据不足，不属于杀害被绑架人的情形，依法不应对其判处死刑立即执行。
浙江省高级人民法院审理查明的事实与一审一致，认为原审判决定罪及适用法律正确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判，依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经审理认为，被告人高学坤以勒索财物为目的，绑架并杀害被绑架人，其行为已构成绑架罪。高学坤蓄谋绑架，对被绑架人实施杀害并抛入大海，犯罪性质恶劣，手段残忍，情节、后果特别严重，社会危害极大，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此核准对被告人高学坤以绑架罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。[评析]一、绑架罪中杀害被绑架人包括杀人未遂情形在内
刑法第二百三十九条第二款规定：“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”据此，绑架罪的死刑适用仅限于致使被绑架人死亡和杀害被绑架人这两种情况。其中，致使被绑架人死亡包括在绑架过程中过失致人死亡及在绑架过程中故意伤害致人死亡这两种情形，对此不存在争议。但对于何为杀害被绑架人，是指杀死还是包括未遂，乃至于预备和中止等未完成的犯罪形态，刑法理论尤其是实务界则存在争议。本案中，被告人高学坤故意杀害被绑架人，尽管现有证据能够推断被绑架人极有可能已经死亡，但由于被绑架人被抛人大海，尸体至今没有找到，故无法确定无疑地证实被害人已经死亡。在这种情况下能否判处被告人死刑，取决于如何理解杀害被绑架人的含义。
对此，在审判过程中存在两种截然不同的意见。第一种意见认为，杀害被绑架人，应限于故意杀人既遂，不包括故意杀人未遂情形。根据现有证据，尽管被害人极有可能已经死亡，但这种证明尚未达到确定无疑的程度，故不能适用死刑。第二种意见认为，杀害被绑架人既包括杀人既遂，也包括杀人未遂。既然杀害被绑架人包括未遂情形，那么被害人是否确已死亡就变得没有那么重要了。本案被告人杀人手段残忍，且被害人极有可能已经死亡，故对其适用死刑没有任何问题。
笔者同意上述第二种意见，理由如下：
第一，从法定刑的设置上看，与其他涉及侵犯公民人身权利犯罪的法定刑相比，1997年刑法对绑架罪规定了更为严厉的法定刑，其最低刑为10年有期徒刑（后在修正案中改为5年），最高刑为绝对确定的法定刑—死刑，其严厉性明显高于抢劫罪、强奸罪以及故意杀人罪。为此，刑法在将“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人，这两种情形归人绑架罪进行综合评价时，理应重于对这两种行为独立发生时的处罚。既然故意杀人罪没有将杀人未遂的情形排除在死刑之外，那么在绑架罪中，就更没有理由将杀害被绑架人未遂的情形排除在死刑之外。此外，与故意伤害罪相比较，刑法第二百三十四条第二款中规定：“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”这表明，故意伤害他人身体，尽管没有造成被害人死亡，但如果系以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，仍然可以适用死刑。绑架罪作为一种更为严重的犯罪，对于故意杀害被绑架人未遂，但手段残忍造成被绑架人重伤、严重残疾的，根据刑法当然解释原理，当然可以被判处死刑。
第二，从比较“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人，这两类情形的罪过形式来看，致使被绑架人死亡可能包括行为人过失致使被绑架人死亡的情形，杀害被绑架人则指对被绑架人实施故意杀害的行为。显然，故意杀害被绑架人的主观恶性程度明显高于过失致被绑架人死亡的情形。对过失致使被绑架人死亡的情形尚需适用死刑，那么对故意杀害被绑架人未遂的，特别是手段残忍、后果严重的情形，就更没有理由排除在死刑适用范围之外了。
第三，从立法对“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人，分别规定来看，我国1997年刑法分则中规定致人死亡的条款众多，但并未严格区分故意与过失，我国刑法理论通说也认为致人死亡包含故意杀人情形在内。[1]以性质类似的抢劫罪、强奸罪、拐卖妇女、儿童罪为例，其中的致人死亡加重情节，不仅包含了过失致被害人死亡情形，也明显包含故意杀人行为在内。既然“致使被绑架人死亡”已经足以包含“故意杀死被绑架人，在内，如果认为“杀害被绑架人，仅指杀死被绑架人，那么从致人死亡的立法技术考虑，该条文表述为：“犯前款罪，致使被绑架人死亡”即可，而无须把“杀害被绑架人，从“致使被绑架人死亡”中单独分离出来。立法者之所以要做如此规定，就是因为“致使被绑架人死亡”无法包含被害人未死亡的情形，而“杀害被绑架人，则可以将其包含在内。也就是说，绑架罪中的“杀害”用语，其实与“故意杀人，是同义语，只是“故意杀人，是法律用语，而“杀害”是普通用语，甚至更多是口语。
综上，笔者认为，将杀害被绑架人解释为包括杀害被绑架人未遂的情况在内，更符合立法本意。对此，就应如何理解刑法第二百三十九条规定的致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的处死刑的问题，最高人民法院有关部门曾向全国人大法工委刑法室请示。全国人大法工委的答复是：“刑法第二百三十九条规定的致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人，在一般情况下主要是指对绑架罪的结果和主犯处罚的规定。根据这一规定，一般应对造成被绑架人死亡后果的行为人处死刑；对于实施了杀人行为，由于行为人主观意志以外的原因而未能造成被绑架人死亡的情形，如果情节恶劣的，也可以判处死刑。”[2]上述答复被称为准立法解释。根据这一解释，杀害被绑架人不仅不是一种客观结果，而是一种客观行为。行为人只要有杀害被绑架人的行为，如果情节恶劣的，无论是否发生被绑架人死亡的结果，在量刑上都可以判处死刑。二、杀害被绑架人尽管均包含杀人未遂情形，但并非对所有的杀人未完成形态都适用死刑立即执行
笔者主张将杀害被绑架人理解为并不需要被害人必须死亡，绝不等于说只要被告人实施了杀害行为，不问结果如何，均无一例外地判处死刑。因为杀人未完成的情形非常复杂，其社会危害性也大相径庭：从行为实施的程度及造成被绑架人伤害后果来看，有的是刚刚开始着手实施，如刚举起凶器就被制服，被害人尚未受任何伤害；有的则已经实施到一定的阶段，造成被害人重伤甚至严重残疾。从主观恶性来看，杀害行为着手后未遂的原因不一样：有的可能是解救人员的制止，有的可能是被害人轻微的反抗或者激烈的反抗，这都反映出被告人杀害被绑架人的意志坚决程度，从而反映其主观恶性的大小。如果无视这些区别，只要被告人实施了杀害被绑架人的行为，无一例外地对被告人适用死刑，显然是与罪刑相适应原则相违背的。此外，按照刑法理论，既然将故意杀害被绑架人理解为故意杀人行为，那么就理应包括既遂、未遂、中止和预备四种形态在内。而如果对杀人预备和中止情形也均一律判处死刑，则在更大程度上违背了罪刑相适应原则。
不仅如此，那种对杀人未遂、预备与中止形态不加区分一律适用死刑的做法，表面上看似乎是对实施绑架罪的犯罪分子给予了极大的震慑，但实际效果却会适得其反。因为“如果对两种不同程度地侵害社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”[3]同样，在绑架犯罪中，杀不杀死被绑架人都会被判处死刑，而被绑架人活着反而留下证据，为了增大案件侦破难度以逃脱刑罚制裁，绑架人很容易产生杀人灭口的想法，进而不计后果、一不做二不休地杀害被绑架人。对此，孟德斯鸠早就指出：“在中国，抢劫又杀人的处凌迟，对其它抢劫就不这样。因为有这个区别，所以在中国抢劫的人不常杀人。在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人。”[4]可见，如果不顾杀人犯罪形态，不论对绑架杀人既遂还是未遂都通通适用死刑，尤其是在行为人中止杀人的情况下也要判处死刑，这样就切断了行为人的“后路”，无异于变相地鼓励被告人去杀死人质，显然不利于保护人质的生命安全，与刑法第二百．三十九条后段旨在保护被绑架人生命的精神相违背。
那么，在刑法对杀害被绑架人规定了绝对确定刑死刑的情况下，如何为未遂尤其是中止及预备情形寻找从轻处罚的出路呢？有观点提出，将杀害被绑架人未完成形态作为一个法定从轻或减轻的情节来考虑，直接适用刑法总则关于未遂、中止、预备从轻或减轻处罚的规定。笔者认为，绑架罪与杀人罪的既未遂并没有直接关系，杀害被绑架人未遂并非绑架罪未遂，故不能将其作为一个独立的法定从轻或减轻情节。笔者认为，在现有的刑法框架内，对于罪行并非极其严重的绑架杀人未遂情形，首先可以根据刑法第四十八条的规定来适用刑罚。我国刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”为此，对于那些杀害被绑架人手段特别残忍、情节恶劣的，应考虑判处死刑，但对于那些情节并非特别恶劣，造成的后果也并非特别严重的，可考虑判处死刑同时宣告缓期2年执行。此外，在杀人未遂情节轻微，尤其是停止在杀人预备以及中止形态的案件中，还需要更大幅度地从轻或减轻处罚。在这种特殊情况下，还可以依照刑法第六十三条规定的特别程序，经最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚。【注释】 [1]高铭喧、马克吕主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第535页。 [2]聂洪勇：“如何理解刑法第239条绑架罪中规定的‘杀害被绑架人’的含义—王某绑架案”，载谢望原、赫兴旺主编：《中国刑法案例评论》（第1辑），中国法制出版社2007年版，第367页。 [3][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第79页。 [4][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1978年版，第92页。【作者简介】浙江省高级人民法院【文章来源】《人民司法》2015年第10期
