【摘要】我国故意伤害罪法定最低刑仅为管制，故可以认为伤害包括一定程度的殴打行为，伤害故意亦包含了殴打故意，所谓出于殴打故意致人伤害的，可能成立伤害罪，致人死亡的可能成立伤害致死，实务中亦持此立场；重伤罪是轻伤罪的结果加重犯，伤害致死罪是重伤罪的结果加重犯，因而故意伤害致死属于轻伤罪的二重结果加重犯，由此，轻伤故意导致重伤结果的，成立重伤罪，导致死亡结果的，成立故意伤害致死；故意伤害致死与杀人罪的区别，不仅在于杀人故意的有无，还在于行为系杀人性质还是伤害性质；关于致特异体质者死亡案的定性，关键不在于看行为人是否明知或预见到对方系特异体质，而是看是否具有伤害性质及伤害故意，若得出否定结论，则应否定故意伤害（包括伤害致死）罪的成立，可能成立过失致人死亡罪，如果同时缺乏过失致人死亡罪的实行行为，则过失致人死亡罪亦不能成立，而属于意外事件。
【关键词】故意伤害罪；殴打；二重的结果加重犯；故意伤害致死；特异体质
一、老罪名新问题
故意伤害罪与盗窃罪是最传统的故意犯罪，也是实践中多发的犯罪，但学界长期以来都“不屑于”关注传统罪名。诚如张明楷教授十年前所言：“在司法实践中，故意伤害罪呈多发趋势；在刑法理论上，对故意伤害罪的研究却几乎中止。”十年过去了，故意伤害罪受“冷遇”的状态至今也没有根本性改变，通常只能在公安专科学校学报类刊物上偶尔看到这方面的文章就是证明。显然，在刑法学者看来，研究故意伤害罪的论文实在是上不了“正席”、抓不住名刊名编的眼球。
既然是实践中多发的罪名，理论界就没有理由不关注。不关注该罪名的学者可能误以为故意伤害罪已经没有什么可研究的了。其实不然。例如，至今通行于司法实践的《人体重伤鉴定标准》及《人体轻伤鉴定标准》居然是22年前（1990年）司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的，难道今天的人们对于人身权的关注跟22年前相比就没有什么变化？又如，学界常以国外刑法有暴行罪（如日本刑法第208条）、殴打罪（如瑞士刑法第126条）之类规定而我国没有为由，认为我国刑法中的伤害不包括暴行或殴打，主张严格区分所谓伤害的故意与殴打的故意，因而出于所谓殴打的故意致人死伤的，不能认定为伤害罪或伤害致死。然而，实践中几乎无法区分这两种故意。我国故意伤害罪的法定最低刑仅为管制，为何理论界笃信伤害不能包括殴打、伤害故意不能包括殴打故意呢？还如，刑法第234条第2款规定的是“致人重伤”、“致人死亡”，完全符合结果加重犯的表述，条文并没有明文规定罪名，因为司法解释将第234条仅仅取名“故意伤害罪”，学界就几乎没有人认识到，该条其实规定了四个罪名，即轻伤罪、重伤罪、伤害致死罪与残忍伤害罪。我国轻伤罪、重伤罪与伤害致死罪的结构与日本刑法中暴行罪、伤害罪与伤害致死罪的结构完全一样。日本刑法理论的通说认为，伤害罪是暴行罪的结果加重犯，而伤害致死罪又是伤害罪的结果加重犯，因而伤害致死罪是暴行罪的二重的结果加重犯，于是，出于所谓殴打的故意致人死亡的，在日本会无可争议地认为成立伤害致死罪。我国能否借鉴日本的刑法理论，认为我国重伤罪是轻伤罪的结果加重犯、伤害致死罪是重伤罪的结果加重犯，因而伤害致死罪是轻伤罪的二重的结果加重犯呢？若结论是肯定的，则重伤罪包括重伤故意导致重伤结果以及轻伤故意导致重伤结果，伤害致死包括重伤故意导致死亡结果与轻伤故意导致死亡结果，从而大为减轻控方的证明负担。再如，轻微暴力导致特异体质者死亡的案件，一直困扰着理论界与实务界，能否跳出因果关系与主观罪过的争论，根据暴力的程度分别认定为伤害致死、过失致人死亡与意外事件呢？
二、重新诠释“伤害”
关于“伤害”的含义或者说伤害罪保护的法益，国外刑法理论中素有生理机能侵害说、外形完整性侵害说与生理机能的障碍以及身体外形的重大变化的折中说之间的争论。我国传统观点认为，故意伤害罪的客体是他人的身体健康权，即己身以外的自然人对于保持其肢体、器官、组织的完整和正常机能的权利。最近有学者明确指出，“应将生理机能的健全视为伤害罪的法益……只有侵害了他人生理机能的行为，才是伤害。但对生理机能的侵害，不要求是永久性的，即使一时性地侵害了生理机能的，也属于伤害。”的确，剪掉别人美丽的秀发和修长的指甲，不值得评价为伤害，但我国司法实践中根据1990年《人体轻伤鉴定标准》做出的轻伤结论却不得不说过于严苛。例如，在轰动一时的方舟子遇袭案中，被告人许立春等人持铁管、铁锤伺机殴打被害人方舟子、方玄昌。2010年6月24日晚7时许，许立春、龙光兴见到方玄昌后，尾随其上了公共汽车，等方玄昌下了车，二人持铁管对其进行殴打后逃跑，致其“头皮血肿、多处软组织挫伤、头皮裂伤”，经鉴定仅形成“轻微伤”。而8月29日方舟子遇袭时，因为反应敏捷，被告人许立春自感追不上时，就扔出手中的羊角锤，正好击中方舟子腰部，致其“腰骶部皮肤挫伤”，据称，连“轻微伤”都不构成。虽然被告人持铁管、铁锤追赶被害人绝非表示友好，但可惜没有造成“法定”的轻伤以上的结果。为此，北京市石景山区检察院、石景山区法院、北京一中院十分“苦恼”，为平息舆论，自以为聪明地找出一个寻衅滋事罪罪名“套上”。不曾想，连被告人肖传国（幕后指使者）都不答应，其坚持认为自己不构成寻衅滋事罪，而被害人方玄昌、方舟子则认为应构成故意杀人罪（未遂）。学界多数则认为，应成立故意伤害（重伤）罪未遂。可以说，法官“里外不讨好”，因而本案“社会效果”极差！问题在于两点：一是“轻伤”的认定是否过苛？二是故意伤害罪有没有未遂成立的余地？
关于伤害罪的法益，虽然其他国家和地区的理论与判例也多持生理机能侵害说立场，但实践中认定为“伤害”的范围很广，例如，不限于引起创伤、擦伤、碰撞伤、表皮脱落等外伤，还包括以精神刺激方法使人大脑出血、使人长时间失去意思能力，以及引起头痛或呕吐、使人感染病毒、使人疲劳倦怠、胸部疼痛、腰部压痛、头晕、失神，或者将他人头发连根拔掉，以及日本判例最近将日夜不停地利用收音机和闹铃的声音、加大音量持续地对邻居被害人进行骚扰，使被害人身患不只需要多长时间才能治愈的慢性头痛症、睡眠障碍、耳鸣症，也认定为伤害。我国台湾学者林东茂认为，电话骚扰恋人，使意念错乱、彻夜不眠，是伤害；点人笑穴，使整日狂笑，被疑为精神病，是伤害；在他人啤酒杯里吐痰，使喝下后呕吐，也是伤害；所谓伤害，不需要见血，未必有外伤，凡完整灵肉的减损，皆为伤害；未经同意，剪掉女生美丽的秀发，亦伤害也；打人耳光，眼冒金星，虽未留下伤痕，但亦成立伤害罪。可以看出，其他国家和地区对伤害的认定比我们要宽泛得多，而且，有的国家在伤害罪之外还有暴行罪（如日本）、殴打罪的规定，却比没有规定暴行罪的我国对“伤害”认定得还宽，原因何在？其实原因很简单：现代社会中公民人身权保护的意识日益增强。
我国虽没有规定暴行罪、殴打罪，但轻伤罪的法定最低刑仅为管制，从法定刑的设置以及刑法未界定轻伤含义来看（仅在第95条对重伤进行了定义），我们完全可以认为，我国轻伤罪的构成要件实质上包括了国外刑法中的暴行罪、殴打罪的内容。可是，我国理论与实务没有考虑我国与国外立法例的差异，没有顾及公民日益强烈的人身权保护的意识，还顽固适用22年前所谓的《人体轻伤鉴定标准》，以至做出的鉴定结论严重背离一般人的法感觉。
正因为对“伤害”的界定过于严格，理论与实务数十年来孜孜不倦地进行所谓伤害行为与殴打行为、伤害故意与殴打故意的区分。例如，有学者指出，一般殴打行为只是给他人造成暂时性的肉体疼痛，或使他人神经受到轻微刺激，但没有破坏他人人体组织的完整性和人体器官的正常机能，故不构成犯罪。有些殴打行为表面上给他人身体造成了一定的损害，但显著轻微，即按《人体轻伤鉴定标准》不构成轻伤的，不能以故意伤害罪论处。因此，在区分故意伤害与一般殴打时，既要考虑行为是否给人体组织及器官机能造成了损害，又要考察损害的程度。其实，所谓二者的界限，不过是一种“唯结果论”，即造成轻伤或重伤结果的，就可谓伤害行为、伤害故意，否则，就只是一般的殴打行为、殴打故意。从实践中看，也是如此。例如，（1）被告人听说抓了个抢包的，就对“抢包者”拳打脚踢，导致被害人“重型闭合性颅脑损伤，右颞顶枕硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下腔出血”而死亡，被法院认定为故意伤害（致死）罪；（2）被告人酒后回家与半身瘫痪的父亲发生争执，即扼住父亲的脖子，并用双脚踢、踩和用右肘击打其父亲的胸、腹部多下，致其父亲左下肢股骨脱臼、左肋多根筋骨骨折、肺脏破裂而当场死亡，被法院认定构成故意伤害（致死）罪，判处死刑；（3）被告人与被害人发生厮打，在厮打过程中造成被害人左手环指第一节闭合性粉碎性骨折，经鉴定属于轻伤，被法院认定构成故意伤害罪；（4）被告人朝被害人身上踢一脚，将其踢到公路上，导致被害人因“钝体外力作用头颅造成硬膜外血肿、脑疝形成”而死亡，被法院认定为故意伤害（致死）罪；（5）被告人与被害人因琐事发生口角、厮打，被告人打被害人左面部几耳光，经鉴定为轻伤，被法院认定为故意伤害罪；（6）被告人故意殴打被害人头部，因被害人患有多发性脑血管畸形，且当晚饮酒并服用摇头丸，被打击后，致广泛蛛网膜下腔出血脑疝形成合并吸入性窒息死亡，被法院认定为故意伤害（致死）罪；（7）三名被告人对被害人进行拳打脚踢后，被害人因无钱医治一直在家卧床不起，因系“被他人用钝性暴力作用左腰背部、腹部等处而造成左肾挫裂伤”而死亡，被法院认定为故意伤害（致死）罪；（8）三被告人因经营纠纷对被害人拳打脚踢，致被害人腰部L1、L2右侧横突多发骨折，经鉴定构成轻伤，被法院认定为故意伤害罪。
综上，理论上区分所谓伤害的故意与殴打的故意、伤害行为与一般殴打行为的努力，完全是徒劳的。事实上，在规定有暴行罪的国家也认为，暴行都是可能导致伤害结果的，二者相互重合，要区分暴行的故意与伤害的故意，既很困难，也不合理。日本的审判实践也如是认为。[我国司法实践中，基本上不进行这种区分，只要实施了一定程度的暴力行为（比如打耳光、拳打脚踢），致人伤害的，定故意伤害罪，致人死亡的，通常直接认定为故意伤害致死。这充分说明，伤害故意与所谓殴打故意、伤害行为与一般殴打行为并非对立排斥关系，而完全可能是包容关系，造成伤害、死亡结果的，行为人主观上又具有认识可能性的，认定为故意伤害甚至故意伤害致死，并不至于违反责任主义原则。
三、伤害罪的结构
轻伤故意造成重伤结果，是否成立重伤罪，重伤故意仅造成轻伤结果或者未造成伤害结果，是成立重伤罪的未遂，还是成立轻伤罪的既遂或未遂，以及轻伤故意致人死亡是否成立伤害致死罪等问题，素有争议。有主张，轻伤故意造成重伤结果的，仅成立过失致人重伤罪。有认为，出于轻伤的故意而未遂的不成立犯罪，出于重伤的故意仅造成轻伤结果的，成立轻伤的既遂，未造成轻伤结果，适用轻伤的法定刑并适用总则未遂犯的规定，故意伤害致人重伤属于故意轻伤的结果加重犯。有声称，轻伤故意造成重伤结果的，也成立故意伤害（重伤）罪，轻伤故意致人死亡的，也成立故意伤害致死，重伤故意仅造成轻伤的，成立故意伤害（重伤）罪的未遂。
笔者以为，之所以存在上述争论，缘于没有正确认识故意伤害罪的结构。倘若刑法关于故意伤害罪的规定，采用数额犯（数额较大、数额巨大、数额特别巨大）与情节犯（情节严重、情节特别严重或者后果严重、后果特别严重）一样的规定模式，且规定在同一个条文中，例如规定为“故意伤害他人身体的，处……；致人重伤的，处……；致人死亡的，处……。”，则不会有人否认轻伤罪、重伤罪与伤害致死罪之间实为递进的结果加重关系。其实，其他国家与地区早有类似见解。例如，日本刑法第208条暴行罪规定“实施暴行而没有伤害他人的，处二年以下惩役、三十万元以下罚金或者拘留或者科料”，第204条伤害罪规定“伤害他人身体的，处十五年以下惩役或者五十万元以下的罚金或者科料”，第205条伤害致死罪规定“伤害身体因而致人死亡的，处三年以上有期徒刑”，由此，日本刑法理论通说认为，伤害罪是暴行罪的结果加重犯，伤害致死罪是伤害罪的结果加重犯，因此，伤害致死罪是暴行罪的二重的结果加重犯，进而，只要具有暴行的故意（不具有伤害的故意）导致伤害结果的，成立伤害罪，导致死亡结果的，成立伤害致死罪。又如，我国台湾地区“刑法”第277条普通伤害罪第1项规定“伤害人之身体或健康者，处三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金”，第2项规定“犯前项之罪因而致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑；至重伤者，处三年以上十年以下有期徒刑”，第278条重伤罪第1项规定“使人受重伤者，处五年以上十二年以下有期徒刑”，第2项规定“犯前项之罪因而致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑”，第3项规定“第一项之未遂犯罚之”。台湾学者林山田指出，在理论上虽因两罪各有不同的构成要件故意，即轻伤故意与重伤故意，而轻易可以分界清楚，但在刑法实务上，认定行为人究系出于轻伤故意，抑或出于重伤故意，实则困难重重；而且刑法实务在构成要件故意的判断上，极少能就行为当时在主观上的认识内容而区分清楚究属轻伤故意，抑属重伤故意；由于审判者大多系经由客观可见的行为结果，反溯推断行为人内心的主观心态，故审判结果自然只会以行为结果为断，因此，刑法实务上自然会出现“轻伤结果者，为轻伤罪；重伤结果者，为重伤罪”的简单判断结果。在刑法实务上鲜少会出现轻伤结果判断为重伤罪的未遂，或重伤结果判断为轻伤罪的结果加重犯。而且在行为人的构成要件故意的判断上亦未见有足以令人信服的判决理由。鉴于此，林山田教授提出，伤害罪的构成要件应修改如下：“伤害他人之身体或健康者，处……。”（第一项）；“前项之伤害行为，而有重伤之行为结果者，处……。”（第二项）；“犯第一项之罪，因而致人于死者，处……。”（第三项）。可见，虽然台湾刑法明确规定了轻伤、轻伤致重伤、轻伤致死、重伤、重伤致死、重伤未遂，但由于实务中很难区分所谓轻伤故意与重伤故意，实践中的普遍做法都是以结果反推主观心态，也鲜有造成轻伤结果而认定为重伤未遂的。林山田教授的修法建议与我们大陆刑法关于伤害罪的设置，正好不谋而合。这说明，不是我们现行刑法关于伤害罪的条文规定存在缺陷，而是我们没有解释好现有故意伤害罪条文。
综上，由于重伤罪是轻伤罪的一重的结果加重犯，伤害致死罪是重伤罪的一重的结果加重犯，故伤害致死罪是轻伤罪的二重的结果加重犯。由此，我们得出如下结论：（1）第234条中的“致人重伤”，既包括轻伤故意致人重伤，也包括重伤故意致人重伤，因而轻伤故意致人重伤的，成立重伤罪；（2）该条中的“致人死亡”，既包括重伤故意致人死亡，也包括轻伤故意致人死亡，因而轻伤故意致人死亡的，成立伤害致死罪；（3）重伤故意致人轻伤的，成立轻伤罪的既遂，适用第1款的法定刑；（4）重伤故意未造成轻伤和重伤结果的，成立轻伤罪，适用第1款的法定刑（即三年以下有期徒刑、拘役或者管制），并适用总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定；（5）轻伤故意未造成伤害结果的，不成立犯罪。简言之，只要具有伤害的故意，造成死亡结果的，就成立伤害致死；造成轻伤结果的，成立轻伤罪的既遂；造成重伤结果的，成立重伤罪的既遂；具有重伤故意未造成伤害结果的，成立轻伤罪的未遂。
四、故意伤害致死判例检讨
故意伤害致死与故意杀人罪既遂相同点在于，均造成了死亡结果。通说认为，二者的关键区别在于行为人主观故意的内容，具有杀人故意的，就是故意杀人罪，否则，仅能成立故意伤害致死。应该说，违法性与有责性是构建犯罪论体系的两根支柱，杀人罪与伤害罪的区别不只是有责性上的区别，还应包括违法性上的区别，或者说实行行为性上的区别，即，故意伤害致死中实施的是具有类型性地导致伤害结果的伤害实行行为，而故意杀人罪中实施的是具有类型性地致人死亡危险的杀人实行行为；即便行为人具有杀人的故意，若实施的不是具有类型性地致人死亡危险性的杀人行为，如一般性的殴打行为，即便造成了死亡结果，也不能以故意杀人罪论处，顶多成立故意伤害致死；相反，若行为人客观上实施的是具有类型性地致人死亡危险性的行为，客观上就是杀人的实行行为，只是因为行为人不具有杀人的故意，而只能评价为故意伤害致死而已（责任主义的要求）。质言之，区分二者，既应分析主观故意，还应考量客观行为。不过需要指出的是，杀人故意与伤害故意、杀人罪与伤害罪之间的关系，传统观点主张对立理论，但现在一般主张单一理论，即认为从伤害到死亡是从量变到质变，杀人必然经过伤害阶段，杀人故意必然包括伤害故意，杀人罪与伤害罪之间存在包容竞合关系，也就是凡符合杀人罪构成要件的，必然符合伤害罪构成要件。这样，在不能查明行为人是出于杀人故意还是伤害故意时，或者不能肯定行为属于杀人行为还是伤害行为时，完全可以认定为伤害罪；具有杀人故意的甲与具有伤害故意的乙共同对丙实施暴力时，甲乙在故意伤害罪范围内成立共犯。
关于如何具体区分故意伤害致死与故意杀人，有学者提出，以下事实值得考虑：案件的起因；被告人与被害人平时的关系怎样；犯罪有无预谋和准备，以及是怎样预谋和准备的；伤害的部位；犯罪行为有没有节制；犯罪人的一贯表现；犯罪后态度和表现，等等。另有学者主张，认定故意杀人罪与故意伤害罪时，应当采取从客观到主观的路径。在实践中，只要查明以下情况，不仅能直接说明行为是杀人性质还是伤害性质，而且能说明行为人的故意内容：（1）行为人使用的是何种犯罪工具？（2）打击的部位是什么？（3）打击的强度如何？（4）犯罪行为有无节制？（5）犯罪的时间、地点与环境如何？（6）行为人是否抢救被害人？（7）行为人有无犯罪预谋？（8）行为人与被害人平时是什么关系？此外，对那些目无法纪、胆大妄为、动辄行凶、不计后果一类的侵犯人身权利的案件，应根据案情，区别对待：凡明显具有杀人故意，实施了杀人行为的，应按故意杀人罪论处；凡明显具有伤害故意，实施了伤害行为的，应按故意伤害罪论处；主观上不顾被害人死伤的，应按实际造成的结果确定犯罪行为的性质，因为在这种情况下，死亡与伤害的结果都在行为人的犯意之内；有些确实难以认定的案件，应按存疑时有利于被告的原则，以较轻的犯罪处理。笔者认为，区分故意伤害致死与故意杀人罪的上述理论观点基本上是正确的，但在实践中要进行准确的区分仍然困难重重。立法者正是考虑到了这一点，才将故意伤害致死与故意杀人的法定刑规定得相当接近（最高刑均为死刑，只是刑种的排列顺序相反），这样便于司法实践的操作。从下面诸多判例也可以看出，实务中在不能确定行为人是否具有明显杀人故意时，通常都是认定为故意伤害致死，直至判处死刑。而其他国家，故意伤害致死与故意杀人罪的法定刑相差悬殊。例如，日本刑法第205条规定故意伤害致死的法定刑是三年以上有期惩役，而第199条规定杀人罪的法定刑为死刑、无期或者五年以上惩役。又如，德国刑法第227条规定伤害致死的法定刑是三年以上自由刑，而212条规定故意杀人处五年以上自由刑，第211条规定谋杀的处终身自由刑。再如，奥地利刑法第86条规定伤害致死的处1年以上10年以下自由刑，而第76条规定故意杀人的处5年以上10年以下自由刑，第75条规定谋杀的处10年以上20年以下自由刑或终身自由刑。可见，其他国家刑法规定的杀人罪法定刑远远高于故意伤害致死。因此，在这些国家区分故意杀人罪与伤害致死，具有重要的实践意义。但在我国，区分二者的实践意义并不是很大。下面区分对象是否系特异体质者对判例进行检讨。
（一）致非特异体质者死亡的情形
【判例1】被告人持砖头猛击被害人头部，致其颅脑损伤死亡。被法院以故意伤害（致死）罪判处死缓。[31]笔者认为，持砖头猛击被害人头部，伤害故意与伤害行为性质十分明显，法院认定伤害致死是正确的。
【判例2】被告人持木棒在被害人头部猛击一棒，致被害人倒地，当晚死亡。鉴定结论为：被害人系他人持钝器打击头部致颅脑严重损伤，脑疝形成，脑功能严重阻碍而死亡。被法院认定为故意伤害致死。笔者认为，持木棒猛击人头部，伤害故意与伤害行为性质也十分明显，认定为故意伤害致死是正确的。
【判例3】被告人持铁锹拍打被害人的头部、背部数下，造成被害人重度颅脑损伤、呼吸循环衰竭死亡。被法院认定为故意伤害致死。笔者认为，用铁锹拍人头部，显然具有伤害的故意，至少属于伤害行为，因而，认定为故意伤害致死是正确的。
【判例4】被告人为驱赶进入厂区垃圾场捡拾废旧金属的一群妇女，拾起数块砖块朝这群妇女方向扔去，这群妇女即往草丛中躲避并欲钻出围墙撤离，二被告人仍往草丛中这群妇女撤离的方向继续扔掷砖块。事后得知一名妇女死于垃圾堆上。经法医鉴定：被害人生前被人用砖头或石块类硬物质击打头部，致重型颅脑损伤，最终导致中枢性呼吸循环衰竭死亡。法院认定构成故意伤害致死。笔者认为，虽然被告人本意在于驱赶进入厂区捡拾废旧金属的妇女，但应该想到投掷石块可能致人伤害，具有伤害的间接故意，故认定为故意伤害致死是正确的。
【判例5】被告人持家中的锄头向被害人右后背等部位进行打击，后又用皮线抽打，导致被害人死亡。鉴定结论为：主要死因是右胸外伤致多发性肋骨骨折，刺伤右下肺，形成张力性气胸，两肺高度压缩，导致呼吸循环衰竭死亡；肝脏挫裂伤及右尺骨骨折是次要原因。法院认定为故意伤害致死。笔者认为，行为人用锄头打人后背，虽不能肯定具有杀人故意、系杀人行为，但具有伤害的故意、系伤害行为，则十分明显，因此，认定为故意伤害致死是正确的。
【判例6】被告人盖森等人因琐事持铁管、刀等凶器，对被害人乔有权等人进行殴打。乔有权因头部被多次打击引起蛛网膜下腔弥漫性出血，两侧侧脑室出血，致急性呼吸循环功能衰竭死亡。法院认定为故意伤害致死，判处盖森无期徒刑。笔者认为，被告人系因琐事对被害人进行殴打，难以证明行为人具有杀人的故意，故以故意伤害致死论处是合适的。
【判例7】被告人因琐事与被害人发生纠纷，捡起一块红砖朝被害人头部连续击打了三下，见被害人脸上出了血，即扔掉红砖逃离现场回家，被害人因“被钝器（如红砖）多次打击头面部而致严重颅脑损伤”死亡。法院认定为故意伤害致死，判处无期徒刑。笔者认为，用砖头朝人头部连续击打三下，伤害故意十分明显，但难以肯定行为人具有杀人的故意、行为具有杀人的性质，因而法院认定为故意伤害致死是正确的。
【判例8】被告人因琐事即挥拳朝被害人的头部打，将被害人打倒在地，随即又挥拳朝已倒地的被害人头部猛击，后被劝架的人拉开才罢手。被害人因被打致脑干及小脑挫伤，外伤性蛛网膜下脑出血而死亡。法院认定为故意伤害致死，判处十五年有期徒刑。笔者认为，若按照坚持严格区分所谓殴打故意与伤害故意、一般殴打行为与伤害行为的通说立场，则可能认为，本案被告人只具有殴打故意，实施的也只是所谓殴打行为。但是，用拳头朝人头部猛击，行为人具有伤害的故意、行为具有致人伤害的危险性，是十分明显的，故认定为故意伤害致死是正确的。
【判例9】被告人因琐事持水果刀朝被害人背部刺两刀后慌忙逃离现场。被害人系“被他人搬用锐器（如水果刀之类）暴力从右后背部刺入胸腔及肺部等致开放性血气胸，大失血”引起死亡。法院认为，“被告人卢定存无故被打后竟持刀报复杀害他人，致陈志海死亡的严重后果，其行为已构成故意杀人罪。本案的事实表明，被告人卢定存持二十七公分长的水果刀猛刺陈的背部，深入胸腔，致水果刀刀刃弯曲，可见力度之大，反映出卢定存对被害人报复时，主观上有明显致被害人死亡的故意。公诉机关指控被告人卢定存犯故意伤害（致死）罪，其定性不准确，应予纠正……被告人卢定存犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行。”笔者认为，本案属于典型的动辄捅刀、不计后果的案件，认定为故意杀人罪是合适的。
【判例10】被告人多次酒后持磕掉底的啤酒瓶分别刺中多名被害人的头面部及颈部，致1人死亡、1人重伤、1人轻伤。法院认为，构成故意伤害致死，判处死刑。笔者认为，行为人多次酒后持磕掉底的啤酒瓶刺人导致他人死伤，还难以评价为具有杀人的故意和杀人的性质，法院以故意伤害致死定性是正确的。
【判例11】多名被告人共同对被害人拳打脚踢，被害人被殴打后因无钱医治一直在家卧床不起，最终死亡。鉴定结论为：被害人的死亡原因系被他人用钝器暴力作用左腰背部、腹部等处而造成左肾挫裂伤。法院认定为故意伤害致死。笔者认为法院判决是正确的。有学者指出，从法医学角度讲，导致被害人死亡的伤害可以分为条件致命伤与绝对致命伤。所谓条件致命伤，是指在一定条件下，如延误抢救、医疗水平差、被害人患有疾病等，致人死亡的损伤；绝对致命伤，是指对于任何人、无论任何条件、在现有医疗水平下都会致人死亡的损伤。这样，在主观故意无法查明的情况下，绝对致命伤可以认定为（间接）故意杀人罪的判断依据；条件致命伤区分情况作为故意伤害（致死）罪与（间接）故意杀人罪的判断依据。本案被害人所受的伤害显然属于条件致命伤，虽然传统观点可能认为行为人只具有所谓的殴打故意，但多人对被害人进行拳打脚踢，能够肯定伤害的故意与伤害行为性质，认定为故意伤害致死是合适的。
【判例12】被告人因琐事与被害人发生纠纷，冲上去打被害人一巴掌，被害人被打倒在地，头部撞在水泥地板上昏迷不醒，经医院抢救无效死亡。鉴定结论为：被害人系头部遭受钝性物体暴力作用，致颅脑损伤，导致呼吸、循环衰竭而死亡。法院认为，“被告人黎对进无视国家法律，因他人与其弟发生争吵，殴打他人之死，其行为已构成故意伤害（致死）罪……被告人黎对进犯故意伤害（致死）罪，判处有期徒刑十五年。”笔者认为该判决定性有误，应认定为过失致人死亡罪。被害人不是死于“一巴掌”本身，而是死于受掌击后跌倒、头部撞在水泥地板上而死。朝人脸部打一巴掌的行为，难以评价为具有类型性伤害危险的行为，即不属于伤害行为，行为人也不具有伤害的故意，伤害乃至死亡结果的发生，显然出乎行为人的预料，但具有预见的可能性，因此，不成立故意伤害致死，而是成立过失致人死亡罪。
综上，由于伤害故意与杀人故意、伤害行为与杀人行为很难准确区分，加之故意伤害致死与故意杀人罪法定最高刑相同，实践中除非能够证明行为人具有明显的杀人故意，实施的行为也明显具有杀人性质，通常仅认定为故意伤害致死；实务中通常并不严格区分所谓殴打的故意与伤害故意、一般殴打行为与伤害行为，只要行为具有致人伤害的危险性，即便属于“一般殴打行为”，致人轻伤或重伤的，认定为故意伤害罪，致人死亡的，认定为故意伤害致死；但是，明显不具有伤害的故意，行为亦不具有伤害性质的，如打人一巴掌导致跌倒后磕死的，不应认定为故意伤害致死，而应认定为过失致人死亡罪。
（二）致特异体质者死亡的情形
刑法学视野里所谓“特异体质者”，是指具有潜在致命性疾病或者具有其他足以致命的个体条件的人。体质特异者具有特定的敏感性、易感性体质，对外来刺激的反应异常剧烈，并往往会由此产生一般人身上不会发生的病理反应，该病理反应常常会迅速引起死亡。致特异体质者死亡问题的实质是，同样的行为不会导致非特异体质者死亡，却导致特异体质者死亡，能否按照正常对象处理而认定为故意伤害（致死）罪甚至故意杀人罪？关于致特意体质者死亡的定性，理论与实务主要有三种主张：故意伤害（致死）罪、过失致人死亡罪与意外事件。下面对典型判例进行检讨。
【判例13】被告人因琐事与被害人发生争执，用手将被害人推到在地并导致被害人冠心病急性发作死亡。北京市宣武法医鉴定所鉴定书证明：被害人富永立右顶部及右耳后头皮下出血，又顶枕骨骨折，自人字缝交汇点向右4.5厘米处可见一骨折线走向下方延伸至颅底，横穿颅后窝，总长9厘米，但此损伤不构成死因，富永立的死因符合冠心病急性发作心脏功能衰竭死亡，外伤、情绪激动等因素可诱发其冠心病发作致心脏功能衰竭死亡；结论，富永立系冠心病急性发作致心脏功能衰竭死亡。北京市宣武区法院认为，“被告人邱玉林因琐事与他人发生口角并互殴，被旁观者富永立指认为持械伤人者，邱玉林对富永立不满并用手将富永立推到在地，导致富永立冠心病急性发作经抢救无效死亡。被告人邱玉林在事件中主观上有推搡富永立的故意，客观上实施了推倒富永立的行为，符合故意伤害罪的犯罪特征，且其推到富永立的行为与富永立死亡结果的发生之间有必然的因果关系，故邱玉林的行为已构成故意伤害罪，应予惩处。北京市宣武区人民检察院指控被告人邱玉林的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控邱玉林犯过失致人死亡罪定性不当，应予纠正……邱玉林犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。”二审期间，北京市法庭科学技术鉴定研究所鉴定意见为：被鉴定人富永立于此次事件后出现右顶部及右耳后头皮下出血，右顶枕骨骨折。现通过文证审查分析，其头部损伤符合轻伤标准规定，被鉴定人富永立的损伤程度属轻伤。北京市一中院二审认为，“上诉人邱玉林因琐事与他人发生口角并互殴，被旁观者富永立指认其持械伤人时，邱玉林将富推倒在地，致富永立颅骨骨折，造成轻伤，其主观上有推搡富永立的故意，对其行为可能发生的危害结果持放任态度，客观上实施了推到富永立的行为，并导致富永立轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。原审人民法院对邱玉林的定罪正确，审判程序合法，但认定邱玉林故意伤害致人死亡不当。现有经一、二审法院确认的证据证明被害人富永立死于冠心病急性发作而非邱玉林伤害行为所导致的颅骨骨折，该死亡原因虽然存在外伤、情绪激动等因素诱发的可能性，但无证据证明邱玉林的伤害行为与富永立死亡结果的发生存在必然的因果关系，且邱玉林对被害人富永立冠心病急性发作心脏功能衰竭死亡结果的发生，在主观方面缺乏认识因素及意志因素，依据我国刑法罪刑相适应的基本原则，邱玉林不应对富永立死亡结果承担法律责任，原判对原审被告人邱玉林适用法律不当，量刑过重，依法应予改判……邱玉林犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。”
笔者认为，一、二审判决均存在疑问。被告人推搡被害人致其倒地的行为，不是具有类型性致人伤害危险性的行为，不是伤害行为，行为人也没有伤害的故意，又由于对因冠心病急性发作而死亡的结果缺乏预见可能性，因而亦缺乏过失致人死亡罪的实行行为，因此，被告人的行为仅属于过失致人轻伤（无罪），既不成立故意伤害致死，也不成立过失致人死亡罪，还不成立故意伤害（轻伤）罪。另外，如前所述，由于伤害致死是轻伤罪的结果加重犯，若能肯定具有轻伤的故意，则也能认定为伤害致死，而本案中被告人没有轻伤的故意，所以按照笔者的二重的结果加重犯理论，也不能认定为伤害致死。结论是，本案属于意外事件，应宣告无罪。
【判例14】被告人因琐事与被害人发生争执而扭打在一起，其间，被告人击打被害人头部、胸腹部等多个部位数拳，导致被害人死亡。法医鉴定表明：（1）丁瑞和双眼青紫肿胀，上胸部有七处表皮剥脱伴皮下出血，左季肋部、左上臂内侧、左髂外侧皮下青紫出血，右肘后、双胫前有散在表皮剥脱及双胫前伴皮下出血，由此分析死者双眼部、胸部、腹部等部位曾遭外力击打；(2)丁瑞和是由于腹部遭外力作用致脾脏破裂、失血性休克而死亡；(3)丁瑞和肝脏呈结节性硬化和多发性囊肿，双肾也有多发性囊肿形成，这些病变导致肌体凝血功能下降，虽经抢救，仍因失血过多而死亡。结论为：丁瑞和是由于腹部遭外力作用致脾脏破裂、失血性休克而死亡。江苏省无锡市北塘区法院认为，“丁瑞和因遭受被告人张建福的拳击而造成脾脏破裂、腹腔大量出血，被告人张建福的行为是造成丁瑞和伤害的直接原因和死亡的主要原因，丁瑞和本身肌体病变导致肌体凝血功能下降，是死亡的原因之一，被告人张建福应当承担故意伤害他人致死的刑事责任，但可酌情从轻处罚……被告人张建福犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年六个月。”无锡市中院二审认为，“虽然被害人丁瑞和原本肝脏硬化等病变引起凝血功能减弱，但根据法医的检验，足以反映出上诉人(原审被告人)张建福挥拳击打被害人丁瑞和的头部和胸腹部等处的力度之强，最终导致被害人丁瑞和的脾脏呈粉碎性破裂，行切除手术。由此可见，上诉人(原审被告人)张建福伤害被害人丁瑞和之故意明显，打击强度较大，应当以故意伤害罪追究其刑事责任……驳回上诉，维持原判。”
笔者认为，两级法院的判决是正确的。尽管被害人具有肝硬化等病变等凝血功能下降之特殊体质，但被告人朝被害人头部、胸腹部等多个部位数拳，打击力度之大，足见其有伤害的故意，行为具有伤害性质，最终导致死亡结果，应承担故意伤害致死的责任。因为法律保护的是每一个个体的生命与健康，而每个个体，显然会存在体质上的差异，不能说体质差者的生命与健康就不应得到刑法的平等保护。
【判例15】被告人周洋、张东兵二人受人挑拨，对被害人拳打、脚踢，两被告人又先后持半截砖头砸中被害人，被害人蹲下喘气，后送往当地诊所抢救时死亡。经法医鉴定：死者张开波生前患病毒性心肌炎合并早期心肌病，因外伤等因素诱发急性心衰而死亡，外伤为主要诱因。法院认为，“从法医病理学鉴定上看，被害人张开波死亡的原因，外伤是主要诱因，在本案中，死者的病患是条件，两被告人的危害行为是原因，行为作用在一个严重病患者身上，它和病患者死亡结果之间就存在着内在的合乎规律的联系。此外，故意伤害致死，并不以伤害行为直接致人死亡为限，凡是因伤害行为而死亡的，都应构成故意伤害罪……周洋犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；张东兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。”
笔者认为，法院认定为伤害致死，结论是正确的。因为，两被告人持半截砖头砸中被害人的行为，无疑属于伤害行为，亦具有伤害故意，导致死亡结果的，应认定为伤害致死。不过，法院认为“故意伤害致死，并不以伤害行为直接致人死亡为限，凡是因伤害行为而死亡的，都应构成故意伤害罪”，这种说法并不妥当。因为，故意伤害致死属于典型的结果加重犯，当然要求伤害行为与死亡结果之间具有直接性因果关联，否则，难以认定为故意伤害致死。
【判例16】被告人因琐事与被害人发生口角，用手打击被害人头部，因被害人患有多发性脑血管畸形，且当晚饮酒并服用摇头丸，被被告人打击后，致广泛蛛网膜下腔出血脑疝形成合并吸入性窒息死亡。鉴定结论亦证实：被害人史佳系在患多发性脑血管畸形的基础上，饮酒和服用摇头丸，后被他人打击头部致广泛蛛网膜下腔出血脑疝形成合并吸入性窒息死亡。法院认为，“被告人郭振岩故意打击被害人头部，因被害人患有多发性脑血管畸形，且当晚饮酒并服用摇头丸，被打击后，致广泛蛛网膜下腔出血脑疝形成合并吸入性窒息死亡。其行为已构成故意伤害(致死)罪。公诉机关指控被告人郭振岩犯故意伤害(致死)罪的罪名成立，应定罪科刑。但被害人的死亡既有外因(打击头部)，也有内因(被害人患有多发性脑血管畸形，且当晚饮酒并服用摇头丸)，属多因一果，对被告人郭振岩可酌情从宽处罚……被告人郭振岩犯故意伤害(致死)罪，判处有期徒刑十二年。”
笔者认为，法院的判决是正确的。被告人明知被害人当晚饮酒并服用了摇头丸，还打击被害人头部，应该认为属于伤害行为，具有伤害故意，应当承担伤害致死的刑事责任。
【判例17】被告人因琐事与被害人发生争吵、撕扯，不久，被害人倒在路边的绿化带内，被告人继续对被害人进行推搡、厮打，后被他人拉开，被害人站起身走了几步便倒地昏迷，经抢救无效死亡。经鉴定，被害人系冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作而死亡，争吵、厮打时的情绪激动是冠心病的诱发因素。一审法院认定为故意伤害致死，判处被告人十年有期徒刑。二审改判为过失致人死亡罪，判处三年有期徒刑，缓刑四年。主审法官认为，被告人李某对被害人朱某所实施的语言激怒、相互撕扯行为，属于一种低暴力行为，这种行为通常不会造成被害人伤亡结果的发生，且被告人在实施上述行为时，并没有认识到被害人患有冠状动脉粥样硬化性心脏病，也并不希望或放任被害人死亡结果的发生，因此，对被告人不能认定为故意伤害（致人死亡）罪。但被告人李某与被害人朱某系邻居，知悉被害人的大致身体情况，被告人李某在与被害人朱某发生争吵和厮打，致朱某倒在路边的绿化带内后，李某继续对朱某进行推搡、厮打，其主观上应当预见到该行为有给身体健康状况欠佳的被害人朱某造成严重损害甚至死亡的危险性，但因疏忽大意没有预见，主观上存在过失，其过失行为符合过失致人死亡罪的构成要件。故二审法院最终改变一审定性，认定为过失致人死亡罪是适当的。
笔者认为，由于本案没有交代清楚“厮打”到什么程度，若“厮打”针对被害人要害部位，而且力度很大，达到完全可能评价为伤害行为、具有伤害故意的程度，即便是致特异体质者死亡，也能评价为伤害致死；如果只是一般性的抓扯，没有达到一定程度的暴力的，由于难以认定行为具有伤害性质、行为人伤害故意，又由于难以预见死亡结果的发生（即便是邻居也未必能预见），只能认定属于意外事件。所以，本案的关键并非如主审法官所言，因为系邻居而“应当预见到该行为有给身体健康状况欠佳的被害人朱某造成严重损害甚至死亡的危险性，但因疏忽大意没有预见”而具有致人死亡的过失，本案中行为人顶多存在致人轻伤的过失，而过失致人轻伤无罪；故关键在于，本案中被告人的行为能否评价具有伤害性质、行为人是否具有伤害故意，若得出肯定结论，即便被害人存在特殊体质，也能认定为故意伤害致死，否则，只能认定为意外事件。
综上，所谓致特异体质者死亡案件，关键不在于判断行为人对于被害人具有特异体质本身是否存在明知或者预见，而在于，应根据打击的手段、部位、力度等看导致死亡的行为本身能否评价为伤害行为，行为人是否具有伤害故意，若得出肯定结论，即便行为人没有实际预见到被害人存在特异体质，也应承担故意伤害致死的刑事责任；若得出否定结论，则因为不存在伤害行为与伤害故意，则既不成立故意伤害（致死）罪，也不能成立故意伤害（轻伤）罪，而可能成立过失致人死亡罪；如果缺乏过失致人死亡罪的实行行为，则过失致人死亡罪也不能成立，结果不得不认为属于意外事件。 【作者简介】陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。 责任编辑：斯宾
【关键词】故意伤害罪；殴打；二重的结果加重犯；故意伤害致死；特异体质
一、老罪名新问题
故意伤害罪与盗窃罪是最传统的故意犯罪，也是实践中多发的犯罪，但学界长期以来都“不屑于”关注传统罪名。诚如张明楷教授十年前所言：“在司法实践中，故意伤害罪呈多发趋势；在刑法理论上，对故意伤害罪的研究却几乎中止。”十年过去了，故意伤害罪受“冷遇”的状态至今也没有根本性改变，通常只能在公安专科学校学报类刊物上偶尔看到这方面的文章就是证明。显然，在刑法学者看来，研究故意伤害罪的论文实在是上不了“正席”、抓不住名刊名编的眼球。
既然是实践中多发的罪名，理论界就没有理由不关注。不关注该罪名的学者可能误以为故意伤害罪已经没有什么可研究的了。其实不然。例如，至今通行于司法实践的《人体重伤鉴定标准》及《人体轻伤鉴定标准》居然是22年前（1990年）司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的，难道今天的人们对于人身权的关注跟22年前相比就没有什么变化？又如，学界常以国外刑法有暴行罪（如日本刑法第208条）、殴打罪（如瑞士刑法第126条）之类规定而我国没有为由，认为我国刑法中的伤害不包括暴行或殴打，主张严格区分所谓伤害的故意与殴打的故意，因而出于所谓殴打的故意致人死伤的，不能认定为伤害罪或伤害致死。然而，实践中几乎无法区分这两种故意。我国故意伤害罪的法定最低刑仅为管制，为何理论界笃信伤害不能包括殴打、伤害故意不能包括殴打故意呢？还如，刑法第234条第2款规定的是“致人重伤”、“致人死亡”，完全符合结果加重犯的表述，条文并没有明文规定罪名，因为司法解释将第234条仅仅取名“故意伤害罪”，学界就几乎没有人认识到，该条其实规定了四个罪名，即轻伤罪、重伤罪、伤害致死罪与残忍伤害罪。我国轻伤罪、重伤罪与伤害致死罪的结构与日本刑法中暴行罪、伤害罪与伤害致死罪的结构完全一样。日本刑法理论的通说认为，伤害罪是暴行罪的结果加重犯，而伤害致死罪又是伤害罪的结果加重犯，因而伤害致死罪是暴行罪的二重的结果加重犯，于是，出于所谓殴打的故意致人死亡的，在日本会无可争议地认为成立伤害致死罪。我国能否借鉴日本的刑法理论，认为我国重伤罪是轻伤罪的结果加重犯、伤害致死罪是重伤罪的结果加重犯，因而伤害致死罪是轻伤罪的二重的结果加重犯呢？若结论是肯定的，则重伤罪包括重伤故意导致重伤结果以及轻伤故意导致重伤结果，伤害致死包括重伤故意导致死亡结果与轻伤故意导致死亡结果，从而大为减轻控方的证明负担。再如，轻微暴力导致特异体质者死亡的案件，一直困扰着理论界与实务界，能否跳出因果关系与主观罪过的争论，根据暴力的程度分别认定为伤害致死、过失致人死亡与意外事件呢？
二、重新诠释“伤害”
关于“伤害”的含义或者说伤害罪保护的法益，国外刑法理论中素有生理机能侵害说、外形完整性侵害说与生理机能的障碍以及身体外形的重大变化的折中说之间的争论。我国传统观点认为，故意伤害罪的客体是他人的身体健康权，即己身以外的自然人对于保持其肢体、器官、组织的完整和正常机能的权利。最近有学者明确指出，“应将生理机能的健全视为伤害罪的法益……只有侵害了他人生理机能的行为，才是伤害。但对生理机能的侵害，不要求是永久性的，即使一时性地侵害了生理机能的，也属于伤害。”的确，剪掉别人美丽的秀发和修长的指甲，不值得评价为伤害，但我国司法实践中根据1990年《人体轻伤鉴定标准》做出的轻伤结论却不得不说过于严苛。例如，在轰动一时的方舟子遇袭案中，被告人许立春等人持铁管、铁锤伺机殴打被害人方舟子、方玄昌。2010年6月24日晚7时许，许立春、龙光兴见到方玄昌后，尾随其上了公共汽车，等方玄昌下了车，二人持铁管对其进行殴打后逃跑，致其“头皮血肿、多处软组织挫伤、头皮裂伤”，经鉴定仅形成“轻微伤”。而8月29日方舟子遇袭时，因为反应敏捷，被告人许立春自感追不上时，就扔出手中的羊角锤，正好击中方舟子腰部，致其“腰骶部皮肤挫伤”，据称，连“轻微伤”都不构成。虽然被告人持铁管、铁锤追赶被害人绝非表示友好，但可惜没有造成“法定”的轻伤以上的结果。为此，北京市石景山区检察院、石景山区法院、北京一中院十分“苦恼”，为平息舆论，自以为聪明地找出一个寻衅滋事罪罪名“套上”。不曾想，连被告人肖传国（幕后指使者）都不答应，其坚持认为自己不构成寻衅滋事罪，而被害人方玄昌、方舟子则认为应构成故意杀人罪（未遂）。学界多数则认为，应成立故意伤害（重伤）罪未遂。可以说，法官“里外不讨好”，因而本案“社会效果”极差！问题在于两点：一是“轻伤”的认定是否过苛？二是故意伤害罪有没有未遂成立的余地？
关于伤害罪的法益，虽然其他国家和地区的理论与判例也多持生理机能侵害说立场，但实践中认定为“伤害”的范围很广，例如，不限于引起创伤、擦伤、碰撞伤、表皮脱落等外伤，还包括以精神刺激方法使人大脑出血、使人长时间失去意思能力，以及引起头痛或呕吐、使人感染病毒、使人疲劳倦怠、胸部疼痛、腰部压痛、头晕、失神，或者将他人头发连根拔掉，以及日本判例最近将日夜不停地利用收音机和闹铃的声音、加大音量持续地对邻居被害人进行骚扰，使被害人身患不只需要多长时间才能治愈的慢性头痛症、睡眠障碍、耳鸣症，也认定为伤害。我国台湾学者林东茂认为，电话骚扰恋人，使意念错乱、彻夜不眠，是伤害；点人笑穴，使整日狂笑，被疑为精神病，是伤害；在他人啤酒杯里吐痰，使喝下后呕吐，也是伤害；所谓伤害，不需要见血，未必有外伤，凡完整灵肉的减损，皆为伤害；未经同意，剪掉女生美丽的秀发，亦伤害也；打人耳光，眼冒金星，虽未留下伤痕，但亦成立伤害罪。可以看出，其他国家和地区对伤害的认定比我们要宽泛得多，而且，有的国家在伤害罪之外还有暴行罪（如日本）、殴打罪的规定，却比没有规定暴行罪的我国对“伤害”认定得还宽，原因何在？其实原因很简单：现代社会中公民人身权保护的意识日益增强。
我国虽没有规定暴行罪、殴打罪，但轻伤罪的法定最低刑仅为管制，从法定刑的设置以及刑法未界定轻伤含义来看（仅在第95条对重伤进行了定义），我们完全可以认为，我国轻伤罪的构成要件实质上包括了国外刑法中的暴行罪、殴打罪的内容。可是，我国理论与实务没有考虑我国与国外立法例的差异，没有顾及公民日益强烈的人身权保护的意识，还顽固适用22年前所谓的《人体轻伤鉴定标准》，以至做出的鉴定结论严重背离一般人的法感觉。
正因为对“伤害”的界定过于严格，理论与实务数十年来孜孜不倦地进行所谓伤害行为与殴打行为、伤害故意与殴打故意的区分。例如，有学者指出，一般殴打行为只是给他人造成暂时性的肉体疼痛，或使他人神经受到轻微刺激，但没有破坏他人人体组织的完整性和人体器官的正常机能，故不构成犯罪。有些殴打行为表面上给他人身体造成了一定的损害，但显著轻微，即按《人体轻伤鉴定标准》不构成轻伤的，不能以故意伤害罪论处。因此，在区分故意伤害与一般殴打时，既要考虑行为是否给人体组织及器官机能造成了损害，又要考察损害的程度。其实，所谓二者的界限，不过是一种“唯结果论”，即造成轻伤或重伤结果的，就可谓伤害行为、伤害故意，否则，就只是一般的殴打行为、殴打故意。从实践中看，也是如此。例如，（1）被告人听说抓了个抢包的，就对“抢包者”拳打脚踢，导致被害人“重型闭合性颅脑损伤，右颞顶枕硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下腔出血”而死亡，被法院认定为故意伤害（致死）罪；（2）被告人酒后回家与半身瘫痪的父亲发生争执，即扼住父亲的脖子，并用双脚踢、踩和用右肘击打其父亲的胸、腹部多下，致其父亲左下肢股骨脱臼、左肋多根筋骨骨折、肺脏破裂而当场死亡，被法院认定构成故意伤害（致死）罪，判处死刑；（3）被告人与被害人发生厮打，在厮打过程中造成被害人左手环指第一节闭合性粉碎性骨折，经鉴定属于轻伤，被法院认定构成故意伤害罪；（4）被告人朝被害人身上踢一脚，将其踢到公路上，导致被害人因“钝体外力作用头颅造成硬膜外血肿、脑疝形成”而死亡，被法院认定为故意伤害（致死）罪；（5）被告人与被害人因琐事发生口角、厮打，被告人打被害人左面部几耳光，经鉴定为轻伤，被法院认定为故意伤害罪；（6）被告人故意殴打被害人头部，因被害人患有多发性脑血管畸形，且当晚饮酒并服用摇头丸，被打击后，致广泛蛛网膜下腔出血脑疝形成合并吸入性窒息死亡，被法院认定为故意伤害（致死）罪；（7）三名被告人对被害人进行拳打脚踢后，被害人因无钱医治一直在家卧床不起，因系“被他人用钝性暴力作用左腰背部、腹部等处而造成左肾挫裂伤”而死亡，被法院认定为故意伤害（致死）罪；（8）三被告人因经营纠纷对被害人拳打脚踢，致被害人腰部L1、L2右侧横突多发骨折，经鉴定构成轻伤，被法院认定为故意伤害罪。
综上，理论上区分所谓伤害的故意与殴打的故意、伤害行为与一般殴打行为的努力，完全是徒劳的。事实上，在规定有暴行罪的国家也认为，暴行都是可能导致伤害结果的，二者相互重合，要区分暴行的故意与伤害的故意，既很困难，也不合理。日本的审判实践也如是认为。[我国司法实践中，基本上不进行这种区分，只要实施了一定程度的暴力行为（比如打耳光、拳打脚踢），致人伤害的，定故意伤害罪，致人死亡的，通常直接认定为故意伤害致死。这充分说明，伤害故意与所谓殴打故意、伤害行为与一般殴打行为并非对立排斥关系，而完全可能是包容关系，造成伤害、死亡结果的，行为人主观上又具有认识可能性的，认定为故意伤害甚至故意伤害致死，并不至于违反责任主义原则。
三、伤害罪的结构
轻伤故意造成重伤结果，是否成立重伤罪，重伤故意仅造成轻伤结果或者未造成伤害结果，是成立重伤罪的未遂，还是成立轻伤罪的既遂或未遂，以及轻伤故意致人死亡是否成立伤害致死罪等问题，素有争议。有主张，轻伤故意造成重伤结果的，仅成立过失致人重伤罪。有认为，出于轻伤的故意而未遂的不成立犯罪，出于重伤的故意仅造成轻伤结果的，成立轻伤的既遂，未造成轻伤结果，适用轻伤的法定刑并适用总则未遂犯的规定，故意伤害致人重伤属于故意轻伤的结果加重犯。有声称，轻伤故意造成重伤结果的，也成立故意伤害（重伤）罪，轻伤故意致人死亡的，也成立故意伤害致死，重伤故意仅造成轻伤的，成立故意伤害（重伤）罪的未遂。
笔者以为，之所以存在上述争论，缘于没有正确认识故意伤害罪的结构。倘若刑法关于故意伤害罪的规定，采用数额犯（数额较大、数额巨大、数额特别巨大）与情节犯（情节严重、情节特别严重或者后果严重、后果特别严重）一样的规定模式，且规定在同一个条文中，例如规定为“故意伤害他人身体的，处……；致人重伤的，处……；致人死亡的，处……。”，则不会有人否认轻伤罪、重伤罪与伤害致死罪之间实为递进的结果加重关系。其实，其他国家与地区早有类似见解。例如，日本刑法第208条暴行罪规定“实施暴行而没有伤害他人的，处二年以下惩役、三十万元以下罚金或者拘留或者科料”，第204条伤害罪规定“伤害他人身体的，处十五年以下惩役或者五十万元以下的罚金或者科料”，第205条伤害致死罪规定“伤害身体因而致人死亡的，处三年以上有期徒刑”，由此，日本刑法理论通说认为，伤害罪是暴行罪的结果加重犯，伤害致死罪是伤害罪的结果加重犯，因此，伤害致死罪是暴行罪的二重的结果加重犯，进而，只要具有暴行的故意（不具有伤害的故意）导致伤害结果的，成立伤害罪，导致死亡结果的，成立伤害致死罪。又如，我国台湾地区“刑法”第277条普通伤害罪第1项规定“伤害人之身体或健康者，处三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金”，第2项规定“犯前项之罪因而致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑；至重伤者，处三年以上十年以下有期徒刑”，第278条重伤罪第1项规定“使人受重伤者，处五年以上十二年以下有期徒刑”，第2项规定“犯前项之罪因而致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑”，第3项规定“第一项之未遂犯罚之”。台湾学者林山田指出，在理论上虽因两罪各有不同的构成要件故意，即轻伤故意与重伤故意，而轻易可以分界清楚，但在刑法实务上，认定行为人究系出于轻伤故意，抑或出于重伤故意，实则困难重重；而且刑法实务在构成要件故意的判断上，极少能就行为当时在主观上的认识内容而区分清楚究属轻伤故意，抑属重伤故意；由于审判者大多系经由客观可见的行为结果，反溯推断行为人内心的主观心态，故审判结果自然只会以行为结果为断，因此，刑法实务上自然会出现“轻伤结果者，为轻伤罪；重伤结果者，为重伤罪”的简单判断结果。在刑法实务上鲜少会出现轻伤结果判断为重伤罪的未遂，或重伤结果判断为轻伤罪的结果加重犯。而且在行为人的构成要件故意的判断上亦未见有足以令人信服的判决理由。鉴于此，林山田教授提出，伤害罪的构成要件应修改如下：“伤害他人之身体或健康者，处……。”（第一项）；“前项之伤害行为，而有重伤之行为结果者，处……。”（第二项）；“犯第一项之罪，因而致人于死者，处……。”（第三项）。可见，虽然台湾刑法明确规定了轻伤、轻伤致重伤、轻伤致死、重伤、重伤致死、重伤未遂，但由于实务中很难区分所谓轻伤故意与重伤故意，实践中的普遍做法都是以结果反推主观心态，也鲜有造成轻伤结果而认定为重伤未遂的。林山田教授的修法建议与我们大陆刑法关于伤害罪的设置，正好不谋而合。这说明，不是我们现行刑法关于伤害罪的条文规定存在缺陷，而是我们没有解释好现有故意伤害罪条文。
综上，由于重伤罪是轻伤罪的一重的结果加重犯，伤害致死罪是重伤罪的一重的结果加重犯，故伤害致死罪是轻伤罪的二重的结果加重犯。由此，我们得出如下结论：（1）第234条中的“致人重伤”，既包括轻伤故意致人重伤，也包括重伤故意致人重伤，因而轻伤故意致人重伤的，成立重伤罪；（2）该条中的“致人死亡”，既包括重伤故意致人死亡，也包括轻伤故意致人死亡，因而轻伤故意致人死亡的，成立伤害致死罪；（3）重伤故意致人轻伤的，成立轻伤罪的既遂，适用第1款的法定刑；（4）重伤故意未造成轻伤和重伤结果的，成立轻伤罪，适用第1款的法定刑（即三年以下有期徒刑、拘役或者管制），并适用总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定；（5）轻伤故意未造成伤害结果的，不成立犯罪。简言之，只要具有伤害的故意，造成死亡结果的，就成立伤害致死；造成轻伤结果的，成立轻伤罪的既遂；造成重伤结果的，成立重伤罪的既遂；具有重伤故意未造成伤害结果的，成立轻伤罪的未遂。
四、故意伤害致死判例检讨
故意伤害致死与故意杀人罪既遂相同点在于，均造成了死亡结果。通说认为，二者的关键区别在于行为人主观故意的内容，具有杀人故意的，就是故意杀人罪，否则，仅能成立故意伤害致死。应该说，违法性与有责性是构建犯罪论体系的两根支柱，杀人罪与伤害罪的区别不只是有责性上的区别，还应包括违法性上的区别，或者说实行行为性上的区别，即，故意伤害致死中实施的是具有类型性地导致伤害结果的伤害实行行为，而故意杀人罪中实施的是具有类型性地致人死亡危险的杀人实行行为；即便行为人具有杀人的故意，若实施的不是具有类型性地致人死亡危险性的杀人行为，如一般性的殴打行为，即便造成了死亡结果，也不能以故意杀人罪论处，顶多成立故意伤害致死；相反，若行为人客观上实施的是具有类型性地致人死亡危险性的行为，客观上就是杀人的实行行为，只是因为行为人不具有杀人的故意，而只能评价为故意伤害致死而已（责任主义的要求）。质言之，区分二者，既应分析主观故意，还应考量客观行为。不过需要指出的是，杀人故意与伤害故意、杀人罪与伤害罪之间的关系，传统观点主张对立理论，但现在一般主张单一理论，即认为从伤害到死亡是从量变到质变，杀人必然经过伤害阶段，杀人故意必然包括伤害故意，杀人罪与伤害罪之间存在包容竞合关系，也就是凡符合杀人罪构成要件的，必然符合伤害罪构成要件。这样，在不能查明行为人是出于杀人故意还是伤害故意时，或者不能肯定行为属于杀人行为还是伤害行为时，完全可以认定为伤害罪；具有杀人故意的甲与具有伤害故意的乙共同对丙实施暴力时，甲乙在故意伤害罪范围内成立共犯。
关于如何具体区分故意伤害致死与故意杀人，有学者提出，以下事实值得考虑：案件的起因；被告人与被害人平时的关系怎样；犯罪有无预谋和准备，以及是怎样预谋和准备的；伤害的部位；犯罪行为有没有节制；犯罪人的一贯表现；犯罪后态度和表现，等等。另有学者主张，认定故意杀人罪与故意伤害罪时，应当采取从客观到主观的路径。在实践中，只要查明以下情况，不仅能直接说明行为是杀人性质还是伤害性质，而且能说明行为人的故意内容：（1）行为人使用的是何种犯罪工具？（2）打击的部位是什么？（3）打击的强度如何？（4）犯罪行为有无节制？（5）犯罪的时间、地点与环境如何？（6）行为人是否抢救被害人？（7）行为人有无犯罪预谋？（8）行为人与被害人平时是什么关系？此外，对那些目无法纪、胆大妄为、动辄行凶、不计后果一类的侵犯人身权利的案件，应根据案情，区别对待：凡明显具有杀人故意，实施了杀人行为的，应按故意杀人罪论处；凡明显具有伤害故意，实施了伤害行为的，应按故意伤害罪论处；主观上不顾被害人死伤的，应按实际造成的结果确定犯罪行为的性质，因为在这种情况下，死亡与伤害的结果都在行为人的犯意之内；有些确实难以认定的案件，应按存疑时有利于被告的原则，以较轻的犯罪处理。笔者认为，区分故意伤害致死与故意杀人罪的上述理论观点基本上是正确的，但在实践中要进行准确的区分仍然困难重重。立法者正是考虑到了这一点，才将故意伤害致死与故意杀人的法定刑规定得相当接近（最高刑均为死刑，只是刑种的排列顺序相反），这样便于司法实践的操作。从下面诸多判例也可以看出，实务中在不能确定行为人是否具有明显杀人故意时，通常都是认定为故意伤害致死，直至判处死刑。而其他国家，故意伤害致死与故意杀人罪的法定刑相差悬殊。例如，日本刑法第205条规定故意伤害致死的法定刑是三年以上有期惩役，而第199条规定杀人罪的法定刑为死刑、无期或者五年以上惩役。又如，德国刑法第227条规定伤害致死的法定刑是三年以上自由刑，而212条规定故意杀人处五年以上自由刑，第211条规定谋杀的处终身自由刑。再如，奥地利刑法第86条规定伤害致死的处1年以上10年以下自由刑，而第76条规定故意杀人的处5年以上10年以下自由刑，第75条规定谋杀的处10年以上20年以下自由刑或终身自由刑。可见，其他国家刑法规定的杀人罪法定刑远远高于故意伤害致死。因此，在这些国家区分故意杀人罪与伤害致死，具有重要的实践意义。但在我国，区分二者的实践意义并不是很大。下面区分对象是否系特异体质者对判例进行检讨。
（一）致非特异体质者死亡的情形
【判例1】被告人持砖头猛击被害人头部，致其颅脑损伤死亡。被法院以故意伤害（致死）罪判处死缓。[31]笔者认为，持砖头猛击被害人头部，伤害故意与伤害行为性质十分明显，法院认定伤害致死是正确的。
【判例2】被告人持木棒在被害人头部猛击一棒，致被害人倒地，当晚死亡。鉴定结论为：被害人系他人持钝器打击头部致颅脑严重损伤，脑疝形成，脑功能严重阻碍而死亡。被法院认定为故意伤害致死。笔者认为，持木棒猛击人头部，伤害故意与伤害行为性质也十分明显，认定为故意伤害致死是正确的。
【判例3】被告人持铁锹拍打被害人的头部、背部数下，造成被害人重度颅脑损伤、呼吸循环衰竭死亡。被法院认定为故意伤害致死。笔者认为，用铁锹拍人头部，显然具有伤害的故意，至少属于伤害行为，因而，认定为故意伤害致死是正确的。
【判例4】被告人为驱赶进入厂区垃圾场捡拾废旧金属的一群妇女，拾起数块砖块朝这群妇女方向扔去，这群妇女即往草丛中躲避并欲钻出围墙撤离，二被告人仍往草丛中这群妇女撤离的方向继续扔掷砖块。事后得知一名妇女死于垃圾堆上。经法医鉴定：被害人生前被人用砖头或石块类硬物质击打头部，致重型颅脑损伤，最终导致中枢性呼吸循环衰竭死亡。法院认定构成故意伤害致死。笔者认为，虽然被告人本意在于驱赶进入厂区捡拾废旧金属的妇女，但应该想到投掷石块可能致人伤害，具有伤害的间接故意，故认定为故意伤害致死是正确的。
【判例5】被告人持家中的锄头向被害人右后背等部位进行打击，后又用皮线抽打，导致被害人死亡。鉴定结论为：主要死因是右胸外伤致多发性肋骨骨折，刺伤右下肺，形成张力性气胸，两肺高度压缩，导致呼吸循环衰竭死亡；肝脏挫裂伤及右尺骨骨折是次要原因。法院认定为故意伤害致死。笔者认为，行为人用锄头打人后背，虽不能肯定具有杀人故意、系杀人行为，但具有伤害的故意、系伤害行为，则十分明显，因此，认定为故意伤害致死是正确的。
【判例6】被告人盖森等人因琐事持铁管、刀等凶器，对被害人乔有权等人进行殴打。乔有权因头部被多次打击引起蛛网膜下腔弥漫性出血，两侧侧脑室出血，致急性呼吸循环功能衰竭死亡。法院认定为故意伤害致死，判处盖森无期徒刑。笔者认为，被告人系因琐事对被害人进行殴打，难以证明行为人具有杀人的故意，故以故意伤害致死论处是合适的。
【判例7】被告人因琐事与被害人发生纠纷，捡起一块红砖朝被害人头部连续击打了三下，见被害人脸上出了血，即扔掉红砖逃离现场回家，被害人因“被钝器（如红砖）多次打击头面部而致严重颅脑损伤”死亡。法院认定为故意伤害致死，判处无期徒刑。笔者认为，用砖头朝人头部连续击打三下，伤害故意十分明显，但难以肯定行为人具有杀人的故意、行为具有杀人的性质，因而法院认定为故意伤害致死是正确的。
【判例8】被告人因琐事即挥拳朝被害人的头部打，将被害人打倒在地，随即又挥拳朝已倒地的被害人头部猛击，后被劝架的人拉开才罢手。被害人因被打致脑干及小脑挫伤，外伤性蛛网膜下脑出血而死亡。法院认定为故意伤害致死，判处十五年有期徒刑。笔者认为，若按照坚持严格区分所谓殴打故意与伤害故意、一般殴打行为与伤害行为的通说立场，则可能认为，本案被告人只具有殴打故意，实施的也只是所谓殴打行为。但是，用拳头朝人头部猛击，行为人具有伤害的故意、行为具有致人伤害的危险性，是十分明显的，故认定为故意伤害致死是正确的。
【判例9】被告人因琐事持水果刀朝被害人背部刺两刀后慌忙逃离现场。被害人系“被他人搬用锐器（如水果刀之类）暴力从右后背部刺入胸腔及肺部等致开放性血气胸，大失血”引起死亡。法院认为，“被告人卢定存无故被打后竟持刀报复杀害他人，致陈志海死亡的严重后果，其行为已构成故意杀人罪。本案的事实表明，被告人卢定存持二十七公分长的水果刀猛刺陈的背部，深入胸腔，致水果刀刀刃弯曲，可见力度之大，反映出卢定存对被害人报复时，主观上有明显致被害人死亡的故意。公诉机关指控被告人卢定存犯故意伤害（致死）罪，其定性不准确，应予纠正……被告人卢定存犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行。”笔者认为，本案属于典型的动辄捅刀、不计后果的案件，认定为故意杀人罪是合适的。
【判例10】被告人多次酒后持磕掉底的啤酒瓶分别刺中多名被害人的头面部及颈部，致1人死亡、1人重伤、1人轻伤。法院认为，构成故意伤害致死，判处死刑。笔者认为，行为人多次酒后持磕掉底的啤酒瓶刺人导致他人死伤，还难以评价为具有杀人的故意和杀人的性质，法院以故意伤害致死定性是正确的。
【判例11】多名被告人共同对被害人拳打脚踢，被害人被殴打后因无钱医治一直在家卧床不起，最终死亡。鉴定结论为：被害人的死亡原因系被他人用钝器暴力作用左腰背部、腹部等处而造成左肾挫裂伤。法院认定为故意伤害致死。笔者认为法院判决是正确的。有学者指出，从法医学角度讲，导致被害人死亡的伤害可以分为条件致命伤与绝对致命伤。所谓条件致命伤，是指在一定条件下，如延误抢救、医疗水平差、被害人患有疾病等，致人死亡的损伤；绝对致命伤，是指对于任何人、无论任何条件、在现有医疗水平下都会致人死亡的损伤。这样，在主观故意无法查明的情况下，绝对致命伤可以认定为（间接）故意杀人罪的判断依据；条件致命伤区分情况作为故意伤害（致死）罪与（间接）故意杀人罪的判断依据。本案被害人所受的伤害显然属于条件致命伤，虽然传统观点可能认为行为人只具有所谓的殴打故意，但多人对被害人进行拳打脚踢，能够肯定伤害的故意与伤害行为性质，认定为故意伤害致死是合适的。
【判例12】被告人因琐事与被害人发生纠纷，冲上去打被害人一巴掌，被害人被打倒在地，头部撞在水泥地板上昏迷不醒，经医院抢救无效死亡。鉴定结论为：被害人系头部遭受钝性物体暴力作用，致颅脑损伤，导致呼吸、循环衰竭而死亡。法院认为，“被告人黎对进无视国家法律，因他人与其弟发生争吵，殴打他人之死，其行为已构成故意伤害（致死）罪……被告人黎对进犯故意伤害（致死）罪，判处有期徒刑十五年。”笔者认为该判决定性有误，应认定为过失致人死亡罪。被害人不是死于“一巴掌”本身，而是死于受掌击后跌倒、头部撞在水泥地板上而死。朝人脸部打一巴掌的行为，难以评价为具有类型性伤害危险的行为，即不属于伤害行为，行为人也不具有伤害的故意，伤害乃至死亡结果的发生，显然出乎行为人的预料，但具有预见的可能性，因此，不成立故意伤害致死，而是成立过失致人死亡罪。
综上，由于伤害故意与杀人故意、伤害行为与杀人行为很难准确区分，加之故意伤害致死与故意杀人罪法定最高刑相同，实践中除非能够证明行为人具有明显的杀人故意，实施的行为也明显具有杀人性质，通常仅认定为故意伤害致死；实务中通常并不严格区分所谓殴打的故意与伤害故意、一般殴打行为与伤害行为，只要行为具有致人伤害的危险性，即便属于“一般殴打行为”，致人轻伤或重伤的，认定为故意伤害罪，致人死亡的，认定为故意伤害致死；但是，明显不具有伤害的故意，行为亦不具有伤害性质的，如打人一巴掌导致跌倒后磕死的，不应认定为故意伤害致死，而应认定为过失致人死亡罪。
（二）致特异体质者死亡的情形
刑法学视野里所谓“特异体质者”，是指具有潜在致命性疾病或者具有其他足以致命的个体条件的人。体质特异者具有特定的敏感性、易感性体质，对外来刺激的反应异常剧烈，并往往会由此产生一般人身上不会发生的病理反应，该病理反应常常会迅速引起死亡。致特异体质者死亡问题的实质是，同样的行为不会导致非特异体质者死亡，却导致特异体质者死亡，能否按照正常对象处理而认定为故意伤害（致死）罪甚至故意杀人罪？关于致特意体质者死亡的定性，理论与实务主要有三种主张：故意伤害（致死）罪、过失致人死亡罪与意外事件。下面对典型判例进行检讨。
【判例13】被告人因琐事与被害人发生争执，用手将被害人推到在地并导致被害人冠心病急性发作死亡。北京市宣武法医鉴定所鉴定书证明：被害人富永立右顶部及右耳后头皮下出血，又顶枕骨骨折，自人字缝交汇点向右4.5厘米处可见一骨折线走向下方延伸至颅底，横穿颅后窝，总长9厘米，但此损伤不构成死因，富永立的死因符合冠心病急性发作心脏功能衰竭死亡，外伤、情绪激动等因素可诱发其冠心病发作致心脏功能衰竭死亡；结论，富永立系冠心病急性发作致心脏功能衰竭死亡。北京市宣武区法院认为，“被告人邱玉林因琐事与他人发生口角并互殴，被旁观者富永立指认为持械伤人者，邱玉林对富永立不满并用手将富永立推到在地，导致富永立冠心病急性发作经抢救无效死亡。被告人邱玉林在事件中主观上有推搡富永立的故意，客观上实施了推倒富永立的行为，符合故意伤害罪的犯罪特征，且其推到富永立的行为与富永立死亡结果的发生之间有必然的因果关系，故邱玉林的行为已构成故意伤害罪，应予惩处。北京市宣武区人民检察院指控被告人邱玉林的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控邱玉林犯过失致人死亡罪定性不当，应予纠正……邱玉林犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。”二审期间，北京市法庭科学技术鉴定研究所鉴定意见为：被鉴定人富永立于此次事件后出现右顶部及右耳后头皮下出血，右顶枕骨骨折。现通过文证审查分析，其头部损伤符合轻伤标准规定，被鉴定人富永立的损伤程度属轻伤。北京市一中院二审认为，“上诉人邱玉林因琐事与他人发生口角并互殴，被旁观者富永立指认其持械伤人时，邱玉林将富推倒在地，致富永立颅骨骨折，造成轻伤，其主观上有推搡富永立的故意，对其行为可能发生的危害结果持放任态度，客观上实施了推到富永立的行为，并导致富永立轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。原审人民法院对邱玉林的定罪正确，审判程序合法，但认定邱玉林故意伤害致人死亡不当。现有经一、二审法院确认的证据证明被害人富永立死于冠心病急性发作而非邱玉林伤害行为所导致的颅骨骨折，该死亡原因虽然存在外伤、情绪激动等因素诱发的可能性，但无证据证明邱玉林的伤害行为与富永立死亡结果的发生存在必然的因果关系，且邱玉林对被害人富永立冠心病急性发作心脏功能衰竭死亡结果的发生，在主观方面缺乏认识因素及意志因素，依据我国刑法罪刑相适应的基本原则，邱玉林不应对富永立死亡结果承担法律责任，原判对原审被告人邱玉林适用法律不当，量刑过重，依法应予改判……邱玉林犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。”
笔者认为，一、二审判决均存在疑问。被告人推搡被害人致其倒地的行为，不是具有类型性致人伤害危险性的行为，不是伤害行为，行为人也没有伤害的故意，又由于对因冠心病急性发作而死亡的结果缺乏预见可能性，因而亦缺乏过失致人死亡罪的实行行为，因此，被告人的行为仅属于过失致人轻伤（无罪），既不成立故意伤害致死，也不成立过失致人死亡罪，还不成立故意伤害（轻伤）罪。另外，如前所述，由于伤害致死是轻伤罪的结果加重犯，若能肯定具有轻伤的故意，则也能认定为伤害致死，而本案中被告人没有轻伤的故意，所以按照笔者的二重的结果加重犯理论，也不能认定为伤害致死。结论是，本案属于意外事件，应宣告无罪。
【判例14】被告人因琐事与被害人发生争执而扭打在一起，其间，被告人击打被害人头部、胸腹部等多个部位数拳，导致被害人死亡。法医鉴定表明：（1）丁瑞和双眼青紫肿胀，上胸部有七处表皮剥脱伴皮下出血，左季肋部、左上臂内侧、左髂外侧皮下青紫出血，右肘后、双胫前有散在表皮剥脱及双胫前伴皮下出血，由此分析死者双眼部、胸部、腹部等部位曾遭外力击打；(2)丁瑞和是由于腹部遭外力作用致脾脏破裂、失血性休克而死亡；(3)丁瑞和肝脏呈结节性硬化和多发性囊肿，双肾也有多发性囊肿形成，这些病变导致肌体凝血功能下降，虽经抢救，仍因失血过多而死亡。结论为：丁瑞和是由于腹部遭外力作用致脾脏破裂、失血性休克而死亡。江苏省无锡市北塘区法院认为，“丁瑞和因遭受被告人张建福的拳击而造成脾脏破裂、腹腔大量出血，被告人张建福的行为是造成丁瑞和伤害的直接原因和死亡的主要原因，丁瑞和本身肌体病变导致肌体凝血功能下降，是死亡的原因之一，被告人张建福应当承担故意伤害他人致死的刑事责任，但可酌情从轻处罚……被告人张建福犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年六个月。”无锡市中院二审认为，“虽然被害人丁瑞和原本肝脏硬化等病变引起凝血功能减弱，但根据法医的检验，足以反映出上诉人(原审被告人)张建福挥拳击打被害人丁瑞和的头部和胸腹部等处的力度之强，最终导致被害人丁瑞和的脾脏呈粉碎性破裂，行切除手术。由此可见，上诉人(原审被告人)张建福伤害被害人丁瑞和之故意明显，打击强度较大，应当以故意伤害罪追究其刑事责任……驳回上诉，维持原判。”
笔者认为，两级法院的判决是正确的。尽管被害人具有肝硬化等病变等凝血功能下降之特殊体质，但被告人朝被害人头部、胸腹部等多个部位数拳，打击力度之大，足见其有伤害的故意，行为具有伤害性质，最终导致死亡结果，应承担故意伤害致死的责任。因为法律保护的是每一个个体的生命与健康，而每个个体，显然会存在体质上的差异，不能说体质差者的生命与健康就不应得到刑法的平等保护。
【判例15】被告人周洋、张东兵二人受人挑拨，对被害人拳打、脚踢，两被告人又先后持半截砖头砸中被害人，被害人蹲下喘气，后送往当地诊所抢救时死亡。经法医鉴定：死者张开波生前患病毒性心肌炎合并早期心肌病，因外伤等因素诱发急性心衰而死亡，外伤为主要诱因。法院认为，“从法医病理学鉴定上看，被害人张开波死亡的原因，外伤是主要诱因，在本案中，死者的病患是条件，两被告人的危害行为是原因，行为作用在一个严重病患者身上，它和病患者死亡结果之间就存在着内在的合乎规律的联系。此外，故意伤害致死，并不以伤害行为直接致人死亡为限，凡是因伤害行为而死亡的，都应构成故意伤害罪……周洋犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；张东兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。”
笔者认为，法院认定为伤害致死，结论是正确的。因为，两被告人持半截砖头砸中被害人的行为，无疑属于伤害行为，亦具有伤害故意，导致死亡结果的，应认定为伤害致死。不过，法院认为“故意伤害致死，并不以伤害行为直接致人死亡为限，凡是因伤害行为而死亡的，都应构成故意伤害罪”，这种说法并不妥当。因为，故意伤害致死属于典型的结果加重犯，当然要求伤害行为与死亡结果之间具有直接性因果关联，否则，难以认定为故意伤害致死。
【判例16】被告人因琐事与被害人发生口角，用手打击被害人头部，因被害人患有多发性脑血管畸形，且当晚饮酒并服用摇头丸，被被告人打击后，致广泛蛛网膜下腔出血脑疝形成合并吸入性窒息死亡。鉴定结论亦证实：被害人史佳系在患多发性脑血管畸形的基础上，饮酒和服用摇头丸，后被他人打击头部致广泛蛛网膜下腔出血脑疝形成合并吸入性窒息死亡。法院认为，“被告人郭振岩故意打击被害人头部，因被害人患有多发性脑血管畸形，且当晚饮酒并服用摇头丸，被打击后，致广泛蛛网膜下腔出血脑疝形成合并吸入性窒息死亡。其行为已构成故意伤害(致死)罪。公诉机关指控被告人郭振岩犯故意伤害(致死)罪的罪名成立，应定罪科刑。但被害人的死亡既有外因(打击头部)，也有内因(被害人患有多发性脑血管畸形，且当晚饮酒并服用摇头丸)，属多因一果，对被告人郭振岩可酌情从宽处罚……被告人郭振岩犯故意伤害(致死)罪，判处有期徒刑十二年。”
笔者认为，法院的判决是正确的。被告人明知被害人当晚饮酒并服用了摇头丸，还打击被害人头部，应该认为属于伤害行为，具有伤害故意，应当承担伤害致死的刑事责任。
【判例17】被告人因琐事与被害人发生争吵、撕扯，不久，被害人倒在路边的绿化带内，被告人继续对被害人进行推搡、厮打，后被他人拉开，被害人站起身走了几步便倒地昏迷，经抢救无效死亡。经鉴定，被害人系冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作而死亡，争吵、厮打时的情绪激动是冠心病的诱发因素。一审法院认定为故意伤害致死，判处被告人十年有期徒刑。二审改判为过失致人死亡罪，判处三年有期徒刑，缓刑四年。主审法官认为，被告人李某对被害人朱某所实施的语言激怒、相互撕扯行为，属于一种低暴力行为，这种行为通常不会造成被害人伤亡结果的发生，且被告人在实施上述行为时，并没有认识到被害人患有冠状动脉粥样硬化性心脏病，也并不希望或放任被害人死亡结果的发生，因此，对被告人不能认定为故意伤害（致人死亡）罪。但被告人李某与被害人朱某系邻居，知悉被害人的大致身体情况，被告人李某在与被害人朱某发生争吵和厮打，致朱某倒在路边的绿化带内后，李某继续对朱某进行推搡、厮打，其主观上应当预见到该行为有给身体健康状况欠佳的被害人朱某造成严重损害甚至死亡的危险性，但因疏忽大意没有预见，主观上存在过失，其过失行为符合过失致人死亡罪的构成要件。故二审法院最终改变一审定性，认定为过失致人死亡罪是适当的。
笔者认为，由于本案没有交代清楚“厮打”到什么程度，若“厮打”针对被害人要害部位，而且力度很大，达到完全可能评价为伤害行为、具有伤害故意的程度，即便是致特异体质者死亡，也能评价为伤害致死；如果只是一般性的抓扯，没有达到一定程度的暴力的，由于难以认定行为具有伤害性质、行为人伤害故意，又由于难以预见死亡结果的发生（即便是邻居也未必能预见），只能认定属于意外事件。所以，本案的关键并非如主审法官所言，因为系邻居而“应当预见到该行为有给身体健康状况欠佳的被害人朱某造成严重损害甚至死亡的危险性，但因疏忽大意没有预见”而具有致人死亡的过失，本案中行为人顶多存在致人轻伤的过失，而过失致人轻伤无罪；故关键在于，本案中被告人的行为能否评价具有伤害性质、行为人是否具有伤害故意，若得出肯定结论，即便被害人存在特殊体质，也能认定为故意伤害致死，否则，只能认定为意外事件。
综上，所谓致特异体质者死亡案件，关键不在于判断行为人对于被害人具有特异体质本身是否存在明知或者预见，而在于，应根据打击的手段、部位、力度等看导致死亡的行为本身能否评价为伤害行为，行为人是否具有伤害故意，若得出肯定结论，即便行为人没有实际预见到被害人存在特异体质，也应承担故意伤害致死的刑事责任；若得出否定结论，则因为不存在伤害行为与伤害故意，则既不成立故意伤害（致死）罪，也不能成立故意伤害（轻伤）罪，而可能成立过失致人死亡罪；如果缺乏过失致人死亡罪的实行行为，则过失致人死亡罪也不能成立，结果不得不认为属于意外事件。 【作者简介】陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。 责任编辑：斯宾
