当事人信息抗诉机关福建省连城县人民检察院。原审被告人雷某（别名童某某），男，1976年10月28日出生于福建省连城县。辩护人傅金沉，福建枫桦律师事务所律师。辩护人罗建生，福建枫桦律师事务所实习律师。审理经过福建省连城县人民法院审理福建省连城县人民检察院指控原审被告人雷某犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2012年4月27日作出（2011）连刑初字第152号刑事判决，判决被告人雷某无罪。连城县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月29日公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派代理检察员吴旭涛出庭履行职务，原审被告人雷某及其辩护人傅金沉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明原判认定：（一）虚增、虚列员工工资部分2008年11月至2010年7月，被告人雷某在担任连城恒益房地产开发有限公司法人代表、执行董事期间，以虚列、虚增员工工资的方式取得了公司资金共计人民币1073480元。其中，虚列了以下人员工资：沈某某、沈某某、朱某某、谢某某、王某某、沈某某、罗某某、童某某、马某某、华某某、罗某、许某某、周某某、李某某、魏某、连某某、吴某某、汤某某、张某、王某某、石某某、石某某、陈某某、黄某某、罗芳瑜、童敏华、罗某某；虚增了以下人员工资：廖某某、刘某某、邓某某、黄某某、林某某、谢某某、童某某、邱某某、李某某、黄某某、林某某、罗某某。对所取得的资金，被告人雷某用于为公司垫付部分购房户的按揭贷款，支付项目的拆迁费用和支付公司的其他正常业务费用。41、童某某证词证实：（1）童某某有让雷某从公司支付钱款给钟勇及沈某某的哥哥沈某某、童某某帮他们支付购房按揭款，这些钱款作为利息给他们；（2）连城恒益顾问及顾问费的发放其所知道的就是本人、童某某、李某某还有云南及塘前几位老总，其他的我不知道。没听说连城恒益对聘请顾问有具体的规定和标准。不明确聘请顾问的事由谁或者哪些人确定。其知道雷某每月有给李某某、叶某某、叶某某、童某某、沈某某、钟勇、童某某等人发钱，但其不知道是以工资来出帐的。（3）李某某2008年11月以后在连城恒益公司领取工资实际上是用于支付公司征地拆迁的费用，支付给童某某每个月9000元是用于其他费用。42、童某某证词，证实其有帮忙连城恒益做一些事，帮忙处理一些咨询方面的事和资金方面的事，没有具体的报酬，但有资金在连城恒益公司，由童某某处理，童某某有叫其帮忙买房子，有通过发工资或其他方式发钱。43、童某某证词，证实2008年下半年开始，其每月有1万元的工资，2009年上半年以其名字买了一套别墅，首付款是童某某帮其付的，第一期按揭款到2009年年底时童某某帮其付的，后来是其自己付按揭款。大概从2008年年底开始其从连城恒益每个月领10000元工资，其协助公司搞拆迁。44、李某某证词，证实其2005年至2007年在连城恒益房地产公司工作，做出纳，沈某某接管后就离开了。童某某给其讲过，公司要筹钱时叫其去帮忙，会发一点工资给其，具体有无发、发多少其不懂。45、证人沈某某证词，证实其有在连城恒益买房子，2008年8、9月份，有支付30多万元的首付款，每月按揭交3810余元，其每月工资6000元。46、沈某某证词，证实其没领取过连城恒益的钱。47、叶某某证词，证实其没有到连城恒益上班，也没有领到连城恒益的工资。48、叶某某证词，证实其没有在连城恒益任职，没有领过连城恒益工资或其他经费。49、李某某证词，证实其在2004或是2005年在连城恒益做了一年半左右，后来离开了，离开最后一个月2700元。2009年1月份在连城恒益公司做兼职顾问，工资册上签字是1800元，打在卡上1200元，6个月以后就没有了。50、童某某证词，证实其在连城恒益公司做兼职材料会计，从2006年开始至今，开始月工资800元，一年后提到1000元。51、谢某某证词，证实谢克辉没有在连城恒益房地产开发有限公司上班，谢克辉在桃花源买了一套别墅，房子首付款是23万元左右，房子首付款、按揭款是童某某去办理的。52、罗某某证词，证实其不知道公司的管理人员和其他工作人员有无与公司签订劳动合同，员工工资由法人代表直接发给公司员工。目前是由被告人雷某发放工资，工资册上从来都是不要领款人签名的。其在连城恒益的工资每月实领8800元，其没有与被告人雷某一起确定过聘请顾问的具体人员。53、李某某证词，证实08年底至2010年6、7月份，工资金额款由其或出纳打款给被告人雷某，由被告人雷某发放。员工名单、工资额在雷某发放期间由雷某确定，被告人雷某任职期间延续使用沈某某发放期间的工资单，期间有做修改，工资总额有变化。54、被告人雷某供述，证实被告人雷某接手管理工资后就发现在沈某某手上发工资时就有3、4万元的节余，其就给童某某、李某某、童某某、沈某某、罗某某、童某某打款给他们发工资。后雷某以叶某某、叶某某名义购买别墅，童某某叫被告人雷某将谢克辉、钟勇、沈某某、沈某某名义买别墅的每月按揭款从公司支付，被告人雷某重新制作了工资报销册，增加工资总额，以支付顾问工资的形式支付按揭款，支付给沈某某的工资也是为了支付沈某某别墅按揭款的。公司员工工资根据工资报销册上的工资总额打款给雷某，由被告人雷某发放，公司股东没有过问公司员工工资的事情。其实际发放工资的人员及每人的数额跟财务工资册上的还是有出入的。其之前所供称的顾问部是在案发后所想出来的，童某某、沈某某、童某某、童某某、童某某等人是列在工资财务册中人员，沈某某、沈某某、钟勇、谢克辉是童某某叫其支付工资。55、2011年11月16日连城恒益房地产公司股东会议纪要，证实雷某以他人名字取出的所有工资款，除实际用于支付员工工资外，剩余资金均是用于为公司垫付部分购房户的房屋按揭贷款、支付项目的拆迁费用和支付公司的其他正常业务费用。（二）虚增工程款部分2009年1月至2010年6月，被告人雷某在担任连城恒益房地产开发有限公司法人代表、执行董事期间，通过虚增工程款获取资金共计人民币1836万元。被告人雷某将该款中的405万元以张某某名义归还通过福建省林业工程公司连城西康示范小区工程项目经理部套取的资金和在2009年7月至10月间支付给连城西康示范小区项目购房户的返还装修款140万元，合计人民币545万元外，其余用于归还童某某为公司融资的欠款和支付公司的其他正常业务费用。具体事实分述如下：1、2009年1月至2010年6月间，被告人雷某分9次以上述方式通过福建省亿方建设工程有限公司龙岩分公司第一项目部，套取公司资金共计人民币1040万元，其中950万元转入实际由雷某控制使用、持卡人为王某某的中国工商银行个人账户（卡号为6222021410000530329），90万元转入实际由雷某使用，持卡人为江某某的中国工商银行个人账户（卡号为6222021410002014645）。2、2009年3月至2009年8月间，被告人雷某分5次以上述方式通过上杭县宏庄建筑工程有限公司连城西康小区项目部，套取公司资金共计人民币250万元，该250万元均转入实际由雷某控制使用，持卡人为王某某的中国工商银行个人账户（卡号为6222021410000032763）。3、2009年8月至2009年12月间，被告人雷某分6次以上述方式通过福建省林业工程公司连城西康示范小区工程项目经理部，套取公司资金共计人民币401万元，其中305万元转入实际由雷某控制使用，持卡人为王某某的中国建设银行个人账户（卡号为6227001882890061693），49万元转入实际由雷某使用，持卡人为杨义田的中国工商银行个人账户（卡号为6227001882890135364），47万元转入实际由雷某使用，持卡人为张某某的中国建设银行个人账户（账号为1882749980110063590）。4、被告人雷某分别于2010年1月15日、2月1日、2月3日以张某某名义存回资金30万元、295万元、80万元。5、被告人雷某于2009年7月至10月间支付给连城西康示范小区项目购房户的返还装修款140万元。原判认定上述事实的证据有：1、连城恒益房地产开发有限公司《会计资料凭证复印件》，证实连城恒益房地产开发有限公司2008年10月30日至2010年6月13日支付给福建省亿方建设工程有限公司龙岩分公司款项情况。2、《福建省亿方建设工程有限公司龙岩分公司与连城恒益房地产开发有限公司业务关系情况说明》（9P13），证实连城恒益为甲方、福建亿方公司为乙方；往来账上的沈某某、王某某、江某某、陈治锋、龙岩顺通贸易有限公司、龙岩瑞荣通用金属材料有限公司均有甲方委托人，业务关系为项目部材料款及工资；往来账上林金兵为乙方派往项目部的项目经理，业务关系均代表乙方。3、《福建省亿方建设工程有限公司龙岩分公司与连城恒益业务往来明细账》，证实亿方建设工程有限公司龙岩分公司与连城恒益业务往来款情况。4、《进账单》、《转账支票存根》，证明转入江某某、王某某账户资金。5、李某某出具的《情况说明》，证明2009年12月1日李某某以个人名义打入王某某账号17万元及2009年12月1日打入王某某账户25万元，是根据连城恒益房地产公司打入公司的工程款，根据雷某的委托，以个人名义帮公司把这两笔钱打还到王某某账户上。另外2009年6月19日打给往来个人账户人民币10万元也是相同情况。当时这笔款在提供资料上遗落。累计通过公司账户打入王某某该个人账户950万元。6、陈某某提供的《西康住宅示范小区1#-7#楼工程进度款支付清单》，证明陈某某所列工程进度款支付清单的款项，可以证明不包括被告人雷某所审批的上述工程款为虚增工程款。7、陈某某提供的《西康住宅示范小区1#-7#楼建筑工程内部经济责任承包合同书》招标书，证明福建省亿方建设工程有限公司龙岩分公司第一项目部（沈某某）与陈某某签订合同，委托陈某某组建承包项目经理部负责组织施工，由亿方公司按照进度支付从业主处支付来的工程进度款。8、李某某提供的《其他应收款明细账—亿方公司》、《记账凭证》、《建筑业统一发票（代开）》，证明2008-2010年预借工程款给亿方公司的款项与上述书证一致。经结算后预结工程款剩余为679701.84元，12月14日之前工程款中包含雷某虚增的工程款为950万元。9、亿方公司与连城恒益房地产开发有限公司签订的建筑合同，证实双方存在建筑施工合同关系。10、连城县地方税务局提供的建安发票开具材料，证明由连城恒益房地产开发有限公司出具《证明》即开具建筑业统一发票。证明款项金额，请税务局开发票结算。11、施工合同，证明增加工程量由恒益公司确认可确认，增加的工程量是甲方指定供应商，亿方公司必须按甲方供应材料款，开具发票，否则恒益公司可以不结算。12、连城恒益房地产开发有限公司《会计资料凭证复印件》，证实连城恒益房地产开发有限公司2009年8月13日至2009年12月28日支付给福建省林业工程公司款项情况。13、张某某提供的《西康示范小区第一期小区主干道25幢住宅建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同书》，证实福建省林业工程公司（乙方）承包连城恒益房地产开发有限公司（甲方）该工程，工程款支付方法。14、张某某提供的福建省林业工程公司相关资质证明及《西康示范小区主干道西侧44幢三层住宅建筑工程内部经济责任承包合同书》、《建筑施工合同书》，证明张某某所在林业工程公司与恒益公司系项目承包合同关系，林业公司连城西康示范小区工程项目经理部委托张某某组建承包项目经理部负责组织施工，甲方按乙方工程进度在乙方提交材料发票和人工工资单后支付工程进度款。连城恒益在该工程总造价（即开具建安发票的金额）的1%向林业公司上交基础费的基础上，另外补偿给林业公司工程总造价的0.5%管理费。在工程竣工验收后超出双方签订的合同的价款外其他款项的正式税务建筑安装发票由林业公司开具，若不开具，恒益公司有权暂停支付相当于开具发票金额的该工程结算款，此部分开具发票所需费用由连城恒益承担，恒益应提交给林业公司相应金额的票据及支付该部分价款1%的管理费。15、张某某2010年4月19日提供的《领款单》、《进账单》、《转账支票》凭证等，证明福建省林业工程公司实际支付给张某某施工班组的工程款，2009年8月13日张某某实际领取25万元工程款；2009年12月17日张某某领取工程款16万元。不包括被告人雷某所虚增的工程款。16、张某某2010年9月3日提供的其从福建省林业工程公司取得款项情况一览表，证明张某某施工班组实际取得的工程进度款，在2008-2009年与连城恒益房地产开发有限公司核对工程进度款的情况，其中8月13日从省林业公司取得25万元，2009年12月17日取得16万元工程款，可以证明从连城恒益房地产开发有限公司取得工程进度款中未包括雷某虚增的工程款，最终转回被告人雷某控制账户的资金为虚增工程款。17、林某某2010年4月14日、张某某2010年4月19日提供的福建省林业工程公司《领款单》、《中国建设银行进账单》、《转账支票存根》，证实被告人雷某从福建省林业工程公司以工程款名义领取资金的情况。18、李某某2010年7月20日制作并提供的《其他应收款明细单-福建省林业工程公司》共5页、《记账凭证》、《建筑业统一发票（代开）》，证实福建省林业工程公司名义预借工程款情况与上述书证一致，其中包括上述书证证明被告人雷某虚增工程款的款项。19、张某某2010年10月26日出具的《福建省林业工程公司工程拨款清单》（一期），证实2009年8月-12月无拨款情况，该公司合计7219403.54元，至2010年9月1日尚欠20万元。20、石某某2010年8月17日提供的连城恒益房地产开发有限公司2009年12月31日出具的《证明》复印件，证实“石某某分别于下列时间向本公司预借工程款均为公司走账之用，该工程款不能计入石某某所借的工程总价款内，合计370万元整”。21、石某某2010年8月17日提供的《上杭宏庄建筑工程公司连城西康小区第一期主体预收工程款》、《西康小区二期张某某工程款》等书证，证明上述的连城恒益走账石某某所借的款项未实际计入石某某预借工程款中进行结算。22、连城县公安局2011年5月10日、2010年7月21日从连城恒益房地产开发有限公司提取的《会计资料凭证复印件》（包括《记账凭证》、《转账存根》、《进账单回单》、《借款单》），证实2009年3月12日-2009年8月3日间连城恒益房地产开发有限公司支付给上杭县宏庄建筑工程有限公司连城西康小区项目部款项情况。23、雷某、王某某、童某某、邓某某、罗某某、江某某涉案账户明细单、及侦查机关根据雷某王某某银行账户明细单所制作的资金流向情况及示意图。24、王某某的中国工商银行账户尾数分别是0329、2763、4129账户及江某某4645账户开户以来至2010年9月1日明细单。25、建行账户：罗某账号尾数4201账户，杨义田账户尾数5364账户，张某某账户尾数3590账户。26、福建省亿方建筑工程有限公司龙岩分公司3181账户自2006年5月25日至2010年8月16日账户明细单、上杭宏庄建筑工程有限公司连城西康小区项目部工行账户尾数4209账户自开户至2010年9月1日账户明细单。27、连城恒益房地产开发有限公司2009年8月-2010年2月、福建省林业工程有限公司自2009年8月-12月账户交易明细转账证据。28、被告人雷某工商银行账户尾数3934账户，2005年1月至2010年8月3日明细单。29、账户尾数0329、2763、4129、3934账户卡存、卡取、银行取款的进账单、取款凭证、存款凭证、转账支票等证据，证实均为雷某签名存款取款转账，被告人雷某通过虚增工程款支付给龙岩亿方公司、福建林业公司、上杭宏庄公司套取公司资金后走向情况。30、被告人雷某2009年12月6日从6222001410100163934账户转给6222024100011456807账户528540元的转账材料及转给人的个人信息资料，证明被告人雷某转给温魁盛528540元。31、中国工商银行股份有限公司厦门市分行提供的江某某账户尾数4645账户《个人业务凭证》复印件及江某某、雷某身份证复印件，证实雷某2010年6月22日从江某某该账户支取90万元，汇入账户尾数9218账户。32、被告人雷某建行账户尾数0962和3499账户个人账户明细单，证明2010年1月29日从林小雪处转入300万元，从麻栗坡鸿源硅业有限责任公司转入100万元，分别于1月29日分三次每次20万元共转给邓某某60万元，2月1日分五次每次20万元共转给邓某某100万元，2月1日还转给邓某某1302000元，2月3日分四次每次20万元共计转给邓某某80万元，与邓某某账户相互印证。33、邓某某提供的其账户明细单，证实邓某某建行账户尾数2304账户，2009年1月9日至2010年7月22日账户明细情况及支付给雷某的资金情况。34、邓某某提供的陈某某名义2009年12月22日存回连城恒益房地产开发有限公司80万元的转账凭证、邓某某2010年8月11日提供的《收据》复印件三张，证实被告人雷某存回公司并以张某某名义归还之前其套取的公司资金405万元，另外可以证明其向林小雪借款300万元系用于归还其之前套取的公司资金，并非用于公司实际业务。35、李某某制作的连城恒益公司2008年至2010年工程款支付明细表及零星工程支付明细表，证实绿博士园林景观有限公司2008年1月1日结转借款20万元，2008年5月23日借款80万元，2009年11月16日收回100万元。陈某某2009年12月22日存回80万元，2010年1月15日存回30万元，2月3日存回375万元。36、黄某某2010年9月14日出具的《情况说明》一份明细单及银行，证明2009年11月2日收到的雷某存的7万元是借给陈炜购房款存入公司账户，2009年12月10日陈炜归还给公司，其中6万元借给项智青，1万元于2009年12月11日被告人雷某存入的37224元属于优惠给项智青的房款，由被告人雷某垫付入账。还证明其他付款。37、《连城恒益房地产开发有限公司与沈某某、童某某往来款》及表格各一份，证实沈某某在2008年后没有欠童某某的款。38、《鉴定聘请书》、《司法鉴定书证审查意见书》，证实自2008年10月-2010年7月，被告人雷某将连城恒益房地产开发有限公司的资金通过工程承包方转到福建省亿方建设工程有限公司龙岩分公司的为1130万元，福建省亿方建设工程有限公司龙岩分公司转给王某某金额为950万元，转给江某某的金额为90万元；自2008年10月-2010年7月，被告人雷某将连城恒益房地产开发有限公司的资金通过工程承包方转到福建省林业工程公司的金额为467万元；福建省林业工程公司转给王某某的金额为330万元、转给张某某的金额为47万元、转给杨义田的金额为49万元。自2009年3月-2009年8月，被告人雷某将连城恒益房地产开发有限公司的资金通过工程承包方转到上杭县宏庄建筑工程有限公司的金额为370万元，上杭县宏庄建筑工程有限公司转给王某某的金额为370万元。39、李某某证词，证实龙岩亿方公司是连城恒益房地产开发有限公司西康示范小区项目的施工单位之一，因第一期工程具体施工及工程负责人陈某某是连城恒益房地产公司的人指定的，挂靠亿方公司，在第一期工程款支付方面，连城恒益公司根据施工队申请以工程款名义支付给亿方公司，亿方公司再以材料款名义支付给连城恒益公司指定的人，之后亿方公司不知道连城恒益公司之后如何支付给施工组；2009年1月以来雷某任连城恒益法人代表后由其负责与亿方公司联系，李某某有根据雷某的要求将款项转给王某某、江某某等人，具体款项李某某提供了明细账予以证明，每次转给王某某账户均是与雷某联系，转账给江某某系雷某带江某某到公司办理；支付给龙岩顺通贸易有限公司、龙岩瑞荣通用金属材料有限公司的款项系恒益公司自行购买钢材指定钢材采购商产品的款项，恒益公司打款给亿方公司，出具授权委托书，让该公司支付给恒益公司指定的账户。40、陈某某证词，证实共计取得1089万元工程款，直接转到陈某某建行和工行账户。陈某某没有打款或委托他人打款给连城恒益公司，有借办一张建行卡给邓某某使用。41、张某某证词，证实福建省林业公司承建桃花源项目工程期间，其中第二期工程由连城恒益公司指定分包给张某某，其中200余万元是按正常渠道由发包方付给福建省林业工程公司，再由林业公司转支付给张某某个人账户上，均有张某某的领条，张某某审批支付；还有共计400余万元系于2009年7、8月份到2009年年底期间分多次通过林业公司账户转给雷某指定的人，被告人雷某找张某某商量并实施，被告人雷某领走的该部分款项没有真实的项目存在，雷某没有讲该部分钱是什么钱、为什么过账，也没有讲是过张某某的钱。42、张某某证词，证实张某某不知道2007年8月到2009年8月走账的事，从2007年8月24日至2010年7月20日，到其账上的工程款实际共有1418.4114万元，2007年8月24日根据沈某某交代将30万元转给被告人雷某，另外转29.9269万元。43、石某某证词，证实2009年3月开始被告人雷某以归还股东个人垫付工程款为由从石某某的上杭宏庄公司共计转账六次共计370万元，被告人雷某叫其写好工程款借条、其公司的转账支票以及雷某所说的收款人姓名，交给雷某，后被告人雷某以公司名义出具一张证明。石某某不清楚这部分370万元工程款是否是真实支出。44、林某某证词，证实林某某从2009年5月上班后，被告人雷某要求其在用公章前要让雷某本人知道，2010年1月份因雷某不经常在公司，经请示被告人雷某同意罗某某同意就可以盖公章。2009年盖公章请示雷某时，被告人雷某有时称罗某某或童某某在公司看过没问题就可以盖章。公司要付款、签订合同、公司发文、施工队的签证单时才要使用公章。连城恒益公司有写过委托付钢筋款的材料，委托书都是李某某写的，委托书要盖公章。公司2009年12月31日出具给上杭宏庄建筑工程公司的证明的复印件中的公章是其盖的，有向被告人雷某或罗某某请示过，具体是谁记不清楚了。加盖单位公章的工程款支付除了请示雷某或罗某某外，没有请示过沈某某，沈某某没有直接打电话交待工程款支付的事。45、沈某某证词，证实2009年12月其收到一笔20万元的账是我和童某某私人的资金往来款，不知道是谁打过来的。2007年8月24日及9月25日我向连城恒益施工方之一的张某某领走50万元的款项是因为张某某买的钢材是向其龙岩顺通贸易公司采购的。46、王某某证词，证实其不知道被告人雷某通过福建林业建筑有限公司走账426万元的事和从亿方公司走账1000万。47、罗某证词，证实其不懂如何走帐，走多少钱其不懂。48、罗某某证词，证实其知道有请建筑公司帮忙走账，其审批的工程款都是正常支出的工程款。其不知道走了多少钱。转给上杭宏庄建筑工程公司不知道有多少钱，2009年12月底或1月份，公司有出具一张给上杭宏庄建筑工程公司工程款的对账单，意思是上杭宏庄建筑工程公司有打回连城恒益房地产开发有限公司的钱，有300多万元，在场的有其、沈某某、雷某、石某某。49、林某某证词，证实其发现被告人雷某将大笔资金以工程款的名义转到林业工程公司，再指使该公司将资金转到被告人雷某指定的个人账户。50、邓某某证词、张某某提供建行进账单复印件，证实被告人雷某虚列工程款侵占公司资金部分的书证中借款单、转账支票等系由被告人雷某交待邓某某，邓某某经手填写，被告人雷某审批，无雷某审批部分系由雷某电话指示邓某某办理，并且由被告人雷某与会计李某某、林某某联系，亿方公司部分邓某某支付后雷某交待与李经理联系的情况与李某某的证言能相互印证，张潮宏办事细心在经手人后加上“（雷某）”与书证能相互印证；51、王某某证词，证实王某某借给被告人雷某四张银行卡使用，包括建行的普通卡、工行的一张贵宾卡、两张普通卡、还有一本农行的存折。52、张某某证词，证实童某某有让张某某利用建行存折帮其转一笔钱给罗某某。53、江某某证词，证实2010年7、8月份，雷某说有钱可以借其周转几天，叫其把工行的卡给他，他将资金转入其的卡上。其去新罗区工行办了卡以后就给雷某了，几天后雷某又说钱不能借给我，他自己要用，他把钱转走了，卡还在他手上，至今卡没还给我。平时向被告人雷某借钱都是小额的，一般是5万元钱以内。54、叶某某证词，证实2008年底或2009年初的时候其在连城有办一张建行卡，是专门用来买桃花源房子按揭的，卡在被告人雷某手上。其的厦门建设银行卡有一张，卡号为6227001935120299218，是被告人雷某给其打生活费用的。55、杨某某证词，证实2009年11月30日有一笔打入建行4367421882750005796账户的20万元是童某某还其的借款，被告人雷某每月打3000元给其是每月付给其的利息，卡不在其手上。56、罗某某证词，证实其经常和童某某互相借钱，其童某某之间债权债务清楚，没有在连城恒益房地产公司投资参股，互相借钱没有付利息。57、沈某某证词，证实其与连城恒益无经济往来，与雷某个人有经济往来，有过信用卡代还款消费后到期就请被告人雷某代还过两次款，金额在35000-37000元左右，交通银行2次，工行2次，农行1次，其有将卡给雷某到他公司刷卡还他。58、李某某证词，证实除公司署名股东以外的其他人的款项，是以往来帐的方式记入公司账户，凭银行单据上记载的缴款人姓名记入公司账户，缴纳现金的以收款收据的缴款人姓名记入公司账户。公司银行对账单上记载的款项用途是以公司开出的银行支票上注明的用途来记载的，公司一般以劳务费、工程款、材料款的名义开出的。大概是2010年4月底5月初，雷某到财务室交代出纳小邓说，把他原来转到小邓账户上以陈某某名义存回公司的405万元，再改为以张某某的名义开具收款收据。2008年1月29日到2009年12月9日，公司有向童某某、王某某、罗某某、沈某某借款共计1956万元。公司已于2009年12月9日前将1956万元借款还清。59、谢某某证词，证实童某某和谢某某老公在云南有合作办一个硅厂，童某某帮其大概垫付了三十三万多元首付款，童某某没有叫要付利息，童某某没有讲垫付的首付款是他自己还是公司的钱。60、吴某某证词，证实首付款是童某某先帮其垫付的，其弟弟吴立平和其在童某某新泉、莒溪的铁合金厂都有股份，童某某就在年终分红里扣回去了，到2009年底就结清了。61、马某某证词，证实首付款其自己付了一部分，还有一部分是王某某帮其处理的。62、童某某证词，证实首付款37万元左右，童某某帮其付的，童某某购房首付款和童某某没有结算，在其和童某某的往来账结算，没有说算利息的事。63、黄某某证词，证实童某某帮其垫付首付款。64、罗某某证词，证实罗某某和其丈夫罗蓉蓉在桃花源购买别墅，首付款30多万元童某某垫付，手续由童某某办理，钱是由其父亲罗某某和童某某结算，不清楚有无计算利息，罗某某在公司有股份。65、沈某某证词，证实沈某某借用其哥哥沈某某名义购买住房的首付款其中10多万元向其岳父童某某借的，没有向童某某借过首付款，向童某某借款不要利息。66、童某某证词，证实首付款是由连城恒益帮其先垫付的，总计327181元，是通过其哥哥童某某办的，公司还没有和其算垫付首付款的利息。67、柯某某证词，证实2001年开始至今和童某某之间有私人借款，利息1分5厘。童某某每个月都会把利息打到我的账上或付现金。首付和按揭都是其自己在付，没有在童某某利息里抵扣。68、江某某证词，证实其购买的别墅首付款239700元，其自己支付8万元，其姐夫罗某某借16万元，其和童某某没有经济往来。69、叶某某证词，证实雷某以其名义在桃花源购买别墅，手续等均由被告人雷某办理，首付款、按揭由被告人雷某支付。70、谢某某证词，证实以谢克辉名义购买的别墅首付款、按揭款是谢克辉岳父童某某办理，谢某某支付其中4万元首付款，购房合同及银行卡在童某某处。71、童某某证词，证实童某某2002年其有借款200多万元（包括产生的收益）给童某某，具体由童某某处理，在连城恒益买一幢别墅首付款和按揭款均有童某某处理，首付款从放在童某某处的资金抵扣，按揭款是用属于其的收益来运作的。72、程某某证词，证实首付款其自己出了6万元，其余12万元左右是王某某借给其的，不计利息。73、曾某证词，证明其在桃花源购买商品房的首付款全款及按揭款都是张超明交的，张超明共拿了5、6万元现金作为首付款。74、罗某某证词，证实王某某帮其垫付了首付款11万多元金额，当时有写给王某某一张借条，算私人借款，2009年上半年我就将首付款全额还给王某某，收回借条，没有算利息。购房没有优惠。75、沈某某证词，证实其在桃花源买一套套房，首付款106487元是王某某借的，首付款还没有还给王某某，当时说最少要两年以后还，没有要支付利息。76、童某某证词，证实童某某购买桃花源套房首付款4万元是父亲童某某安排的，童某某称和童某某还有账没有结。77、李某某证词，证实其在桃花源购买别墅首付款是20余万元，是其分两次交清，都是自己的钱，没有向房地产公司借过钱。78、沈某某证词，证实其和杨义田在桃花源共同买了三间店面，首付款共68万元多，其和杨义田共付了38万元多，另外30万元由连城恒益房地产公司先垫付，罗某某、童某某说垫付首付款是为了办理按揭款供公司使用，按揭款直接打到连城恒益账户，没有算利息。79、罗某某证词，罗某某在桃花源买了一套房首付款101800元，其付了2万元定金，向罗某某借81800元，罗某某叫其把银行账号报给童某某，2009年1月份童某某有打了81800元到其账户，首付款至今还没有与童某某结算，罗某某没有讲要付利息。80、童某某证词，证实首付款金额是其自己出的。81、沈某某证词，证实2009年上半年雷某以其名义在连城桃花源买了一套房子，沈某某开了一张卡给被告人雷某做按揭用，其不知道是谁付的首付，买房的相关手续在雷某那，其连房子首付款和每月房贷要多少都不懂。82、2011年11月16日连城恒益房地产公司股东会议纪要，证实雷某以虚增工程款的方式，获取的转入王某某、江某某、杨义田、张某某、陈某某等人的银行卡账户的资金均是用于归还童某某为公司融借的欠款和支付公司的其他正常业务费用。83、2011年4月20日厦门方华会计师事务所有限公司的报告书，证实2008年1月1日至2010年10月31日童某某应付公司本金及利息人民币14579898.14元，2008年1月1日至2010年10月31日童某某垫付公司资金本金及利息为人民币15525879.74元，两项对抵，连城恒益公司欠童某某945981.6元。（三）支取费用、借款、周转金部分2010年2月至2010年4月，被告人雷某在担任连城恒益房地产开发有限公司法人代表、执行董事期间，以支取费用、借款、周转金等方式领取公司资金共计人民币503万元，被告人雷某将该款用于支付童某某为公司融资的欠款和支付公司的其他正常业务费用。原判认定上述事实的证据有：1、连城恒益房地产开发有限公司《记账凭证》、《借款单》、《进账单回单》、《转账存根》等账证材料复印件，证明被告人雷某2008年11月5日-2010年4月28日之间从公司支取资金的情况。2、《其他应付款明细账——童某某》，证实童某某与连城恒益公司于2009年12月31日已结清借款。2010年2月8日至5月6日童某某向公司借款共计1124万元，5月31日结转1000万元，至5月31日童某某欠公司124万元。上述1中的借款均包含在此1124万元借款中。3、被告人雷某建行账户尾数0962和53499账户个人账户明细单，证实被告人雷某以周转金等名义从公司套取资金后的去向。4、福建远大司法鉴定事务所《司法鉴定书证审查意见书》，证明自2008年10月至2010年7月，被告人雷某以“周转金”、“费用”等名义直接从连城恒益房地产开发有限公司领取资金的金额为566万元。5、李某某证言证明：①2010年2月至5月期间，公司账户陆续转到童某某、雷某账户共1124万元，2010年5月底时，雷某、童某某说把其中转到童某某、雷某账户上的1000万元冲减资本公积金，②童某某有的借款由雷某审批，2008年8月13日，童某某没有任何审批手续以费用名义从公司转出的100万元，雷某没在公司时，林某某都有电话请示雷某。其他人借款个别的无借款条，但童某某、雷某有电话交待出纳，未及时补齐借条但转账给谁账上有体现，具体是谁要看帐。2008年8月份左右，童某某、雷某都有给其说童某某或雷某向公司的所有往来款含借款都挂童某某的名字，没有讲具体原因，其按童某某或雷某的要求去做。③2008年1月29日到2009年12月9日，公司有向童某某等人借款共计1956万元。公司已于2009年12月9日前将1956万元借款还清。④2008年1月29日之前，童某某有借款到公司，但是童某某与公司之间的账已经结算清楚，2009年6月18日以后至今，童某某没有借款到公司。从公司账面上看，到2010年5月6日止，公司账面体现童某某欠公司1124万元。账本摘要上体现“归还借款”是账目处理习惯了，是记账错误。6、童某某证词，证实其称童某某或雷某从公司以周转金、费用等名义借走的款项是归还其集资款本金和资本公积金，包括转给何德通的200万元，不包括从雷某以施工方名义套取工程款方式取走的1800余万元。7、江某某证词，证实平时向被告人雷某借钱都是小额的，一般是5万元钱以内，其在连城恒益没有投资。8、叶某某证词，证实其建设银行6227001935120299218账户，是被告人雷某给其打生活费用的。9、林某某出具《情况说明》一份，证明其在2010年8月24日向被告人雷某借款50万元用于公司作周转金，钱是通过叶某某转到其账户，本款已于2010年9月份由林某某代其还给雷某。10、罗某某证词，证实2010年6月以前有过两次资金往来，2010年3月15日被告人雷某从他账户（5522451880003499）转到其账户（4367421930035596699）的人民币50万元及3月16日转的57万元，是其大概在前3个月借给他的钱，一共寄给被告人雷某本人100万元，利息总共是7万元。11、林某某证词，证实被告人雷某支付给何德通的200万元系和林某某合伙到海南搞房地产项目，后退回童某某指定账户。12、童某某证词，证实雷某是其哥哥，其没有在连城恒益房地产开发有限公司参与投资。2009年8月至10月份之间每个月打给其1500元到账户，其不记得这些钱是怎么回事，不知道这回事。13、洪某某证词，证实转给洪某某的19.7万元是归还洪某某借给被告人雷某个人的本金。14、朱某某证词，证实2008年和2009年两次共计借给雷某20万元，2010年7月份被告人雷某归还。15被告人雷某供述，证实打给林某某、童某某的钱是童某某安排的；打给江某某、李伟等人的钱是私人借款。转过一笔200万元给何德通，是童某某安排叫其转给他的，不知道具体什么用途，不知道童某某和何德通之间有什么生意往来。16、扣押物品、文件清单，证实从李某某、邓某某、邓欣婷处扣押会计凭证、账簿、报表、合同、工程款支付申请表的材料。17、2011年11月16日连城恒益房地产开发有限公司股东会会议纪要，证实被告人雷某将该款用于支付童某某为公司融资的欠款和支付公司的其他正常业务费用。18、2011年4月20日厦门方华会计师事务所有限公司的报告书，证实2008年1月1日至2010年10月31日童某某应付公司本金及利息人民币14579898.14元，2008年1月1日至2010年10月31日童某某垫付公司资金本金及利息为人民币15525879.74元，两项对抵，连城恒益公司欠童某某945981.6元。（四）被告人雷某虚增、虚列员工工资，虚增工程款及领取的费用、借款、周转金的结算。被告人雷某所获取的上述资金，由童某某与公司进行结算，结算结果为：2008年1月1日至2010年10月31日童某某应付公司本金及利息人民币14579898.14元，2008年1月1日至2010年10月31日童某某垫付公司资金本金及利息为人民币15525879.74元，两项对抵，连城恒益公司欠童某某945981.6元。被告人雷某没有实际侵占、挪用公司资金。原判认定上述事实有下列证据：1、2011年4月20日厦门方华会计师事务所有限公司的报告书，证实2008年1月1日至2010年10月31日童某某应付公司本金及利息人民币14579898.14元，2008年1月1日至2010年10月31日童某某垫付公司资金本金及利息为人民币15525879.74元，两项对抵，连城恒益公司欠童某某945981.6元。2、2011年11月16日连城恒益房地产公司股东会议纪要，证实雷某在任职期间是挂名股东，实际出资人是童某某，占公司股份的42%，雷某与公司的往来款都是童某某与公司进行结算的；雷某以审批资金和支付工程款的方式转入王某某、江某某、杨义田、张某某、陈某某等人的银行卡账户的资金均是用于归还童某某为公司融借的欠款和支付公司的其他正常业务费用；雷某以他人名字取出的所有工资款，除实际用于支付员工工资外，剩余资金均是用于为公司垫付部分购房户的房屋按揭贷款、支付项目的拆迁费用和支付公司的其他正常业务费用；截至2010年10月31日公司欠童某某945981.6元。加上雷某以陈某某名义存回公司的4369985.73元，公司还欠童某某5315967.33元。3、2011年11月18日连城县恒益房地产开发公司全体股东关于雷某挪用和侵占公司资金一事的意见报告，证实雷某和童某某与公司和各股东之间的所有资金往来已经结算清楚，雷某侵占和挪用公司的资金实际都是用于公司的正常业务支出，雷某没有侵占和挪用公司的资金，其行为不损害公司股东利益。对于控辩双方争议焦点，原判作如下评析：（一）对于被告人雷某通过虚列、虚增工资，虚增工程款获取资金和领取费用、借款、周转金的行为是否系公司行为的问题。一审法院认为原判认为，被告人雷某以虚列、虚增工资工资，虚增工程款获取资金和领取费用、借款、周转金，公司的大部分股东是知情的，雷某只是作为经办人根据公司的出资人或股东的要求使用资金，其所获取的资金也都是用于公司正常业务，属公司行为。公诉机关认为系被告人个人行为的意见不予采纳。（二）被告人雷某是否侵占、虚列、虚增员工工资、虚增工程款及挪用资金的问题。原判认为，被告人雷某以虚列、虚增员工工资，虚增工程款获取资金和领取费用、借款、周转金都是用于公司正常业务，并没有非法占为己有，且公诉机关未能就雷某获取公司资金后的走向予以说明。根据连城恒益公司资金往来结算的实际情况：雷某与公司的往来款由童某某和公司结算，各股东的往来账均是童某某和公司结算，公司能证实被告人雷某从公司获取资金后均用于公司事务。因此公诉机关认为被告人雷某非法侵占、挪用公司资金缺乏证据，不予采纳。综上，原判认为，犯罪的基本特征是社会危害性、刑事违法性、应受刑法惩罚性。被告人雷某主观上没有侵占、挪用公司资金的故意，客观上其虚列、虚增员工工资和虚增工程款并从公司领取出的资金均是用于支付公司的债务和公司其他事务，并非占为己有及将资金归个人使用，其行为不符合职务侵占、挪用资金的犯罪构成要件。被告人雷某是根据公司运营的需要和股东的要求使用公司资金，其行为并未侵犯公司的财产所有权和使用权，且被告人雷某并未受益。故被告人雷某的行为不构成犯罪，公诉机关指控被告人雷某犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪事实和罪名不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项的规定，判决被告人雷某无罪。抗诉机关提出：1、原判认定事实不清，导致适用法律错误；2、原判认定被告人雷某根据公司运营需要和股东的要求使用公司资金，未侵犯公司财产所有权和使用权，且未受益属认定事实错误；3、被告人雷某的行为具有刑事违法性和严重社会危害性。综上，公诉机关指控雷某侵占公司资金计人民币13983480元，挪用公司资金627万元的事实清楚，证据充分，一审判决雷某无罪确有错误。龙岩市人民检察院部分支持连城县人民检察院提出的抗诉意见，并提出支持抗诉的理由：1、原审被告人雷某实施了利用职务便利套取连城恒益公司大量资金的行为，现有证据足以证实原审被告人雷某将资金中的3521980元非法占为已有。具体是：（1）虚列李某某、钟勇、沈某某、谢克辉工资共计人民币269180元，用于支付上述四人购买别墅的按揭款；（2）套取公司资金280.28万元人民币，转入陈仁强账户，用于替童某某归还私人债务；（3）套取公司资金45万元人民币，用于替童某某支付以童毅华名义购买房产的费用。2、原审被告人雷某的行为侵害了连城恒益公司及其股东的财产权，具有刑事违法性，应当追究刑事责任。综上，一审判决认定原审被告人雷某无罪确有错误，请求二审予以纠正。原审被告人雷某辩称其行为均是公开进行的，股东是知情的，公司向其父借钱，也应该归还。辩护人提出：1、本案定性应充分了解和考虑连城恒益房地产开发有限公司的实际经营管理情况，本案实际上是股东内部的财务结算纠纷，不应当作为刑事案件处理；2、套取13983480元是公司行为而非个人行为，原审被告人雷某主观上不具有将公司财物非法占为已有的故意；3、现有证据无法证实雷某将3521980元非法占为已有；4、支持抗诉的证据是一审无罪判决后补充侦查取得，根据《最高人民检察院关于刑事抗诉工作若干意见》的规定，本案不属于抗诉的范畴。综上，抗诉认为原审被告人雷某利用职务便利，非法占有3521980元不能成立。该部分的款项应是出资人（或股东）之间、出资人（或股东）与公司之间的资金借贷和垫付关系没有结算清楚所造成的财务结算问题，应由出资人（或股东）自行协商或通过民事诉讼解决。辩护人请求二审法院维持原判。经审理查明，原判认定被告人雷某无罪的事实清楚，据以认定事实的证据，均系侦查机关依法收集，公诉机关依法举证并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实。本院予以确认。本院认为本院认为，原审被告人雷某管理公司期间，公司资金、股东集资款由童某某分别与公司及股东结算，抗诉及支持抗诉机关指控原审被告人雷某虚列工资，虚增工程款所获取资金的用途，股东或知情认可，或事后确认。抗诉及支持抗诉机关未能提供原审被告人雷某非法占有上述资金的证据。原判对原审被告人作出无罪判决符合法律规定，应予维持。检察机关的抗诉和支持抗诉意见缺乏证据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：二审裁判结果驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判人员审判长袁鸣审判员刘文福代理审判员詹文富裁判日期二〇一四年一月八日书记员书记员黄兰兰（代）