内容提要：《刑法修正案(八)》第8条规定了坦白从宽情节，这是我国刑事立法上首次确认坦白从宽制度。坦白从宽法定化是落实宽严相济刑事政策，实现司法公正、提高司法效率，走出司法尴尬境地之必然产物。坦白，是指犯罪嫌疑人除构成自首以外的如实供述自己罪行的情形。坦白的主体是“犯罪嫌疑人”，可以包括犯罪单位。坦白的成立条件包括：被动归案；如实供述自己的已被司法机关掌握的罪行或者如实供述司法机关虽未掌握，但与已掌握的罪行属同种的罪行。坦白从宽是原则，不从宽是例外。避免特别严重后果的发生可以从四个方面进行认定。关 键 词：刑法修正案(八) 坦白制度 理解与适用《刑法修正案(八)》第8条规定，在刑法第67条中增加一款作为第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。” 这一修正是将坦白从宽的刑事政策法律化，是将刑法理论和司法实践中的坦白酌定从宽情节上升为法定从宽情节，因而是我国刑事立法上首次确认坦白[1]从宽制度。其意义在于为司法机关特别是法院量刑适用坦白情节提供了法律依据；同时，也为犯罪嫌疑人、被告人再次架起一座回头是岸的“黄金桥”。一、“坦白从宽”法定化的背景分析（一）宽严相济的刑事政策了解“坦白从宽”的政策背景有利于我们更好地理解和适用这一制度。坦白制度背后的支撑是传统惩办与宽大相结合的刑事政策及由其发展而来的宽严相济的刑事政策，而从惩办与宽大相结合的刑事政策到当下的宽严相济的刑事政策，是必要的去意识形态的策略性转变。“宽严相济”之“宽”，传承于惩办与宽大相结合的“宽大”，其含义即刑罚的宽和、轻缓，现代刑罚的宽缓要求“该轻而轻、该重而轻”。该轻而轻，即对轻罪处以较轻之刑，是罪刑均衡的要求；该重而轻，则指虽然“所犯之罪较重，但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的，法律上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。”[2]所以宽严相济的刑事政策要落到实处，方式之一即适用坦白、自首、立功等法定、酌定情节从宽量刑。可见，“坦白从宽”是落实宽严相济刑事政策的应有之义。（二）司法公正与效率2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的出台，表明我国司法机关决心进一步规范司法行为，这是更好地实现司法公正，保障人权的信号之一。但是司法公正与司法效率难以兼得为世所公认。特别是“刑讯逼供”、非法取证等行为的屡禁不止，恐怕与片面追求司法效率不无关系。在深究其背后缘由的同时，遏制的对策从治标走向治本，终于催生出了坦白这一法律制度。坦白从宽设想的是这样一幅画面：犯罪嫌疑人在被动归案后，刑事司法工作人员认真而耐心地向其解释刑法有关坦白从宽处罚的规定，犯罪嫌疑人在趋利避害的人性基本需求下如实供述自己的罪行，既提高了司法机关的办案效率，也使其得到了法律的从宽处罚，从而实现了犯罪人和刑事司法机关的“双赢”。因此，坦白从宽法定化也能在一定程度上减少刑讯逼供等违法行为的发生，在提高办案效率的前提下又不以牺牲犯罪嫌疑人的利益、侵犯人权为代价，这对司法机关而言也实现了公正与效率的双赢。（三）走出司法尴尬的境地人们对“坦白从宽，抗拒从严”并不陌生，因为几年前，在审讯室里，在看守所、监狱的墙上等地方，这几个大字是如此地触目惊心。司法实践中，有相当一部分犯罪嫌疑人、被告人因为坦白而使得犯罪证据确实充分，从而受到了比较严厉的处罚；而拒不交代的，反而因为证据不确实充分得到了从轻处罚甚至无罪开释。于是乎，在社会亚文化里流传着“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的顺口溜。这不能不说是刑事司法走到了一个比较尴尬的境地。究其原因，与坦白被刑事诉讼法规定为一种义务[3]，而坦白从宽于法无据但作为刑事政策又被束之高阁有着不可忽视的因果关联。有学者提出，“坦白从宽”立法是彻底解决实践中存在的“政策不兑现”问题, 维护国家刑事政策权威的需要。[4]《刑法修正案（八）》将坦白从宽法律化，对于走出坦白难以从宽甚至不从宽、相反可能从严的困境有着重大的现实意义。二、坦白制度的理解与适用（一）坦白的定义根据《刑法修正案(八)》第8条的规定，刑法第67条中增加了“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的”情节即坦白情节。怎样解读坦白情节？我们不妨先从刑法第67条的前两款规定来分析。通说认为，刑法第67条前两款的规定，是关于一般自首和特殊自首的规定。第1款明确自首是“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”，即一般自首。其重要特征也是成立要件之一即自动投案。关于自动投案的定义和认定，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释(1998)8号）第1条给予了明确的解释，并列举了七种情形，对“自动投案”进行了扩大解释。2010年12月《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见 》（法发〔2010〕60号）又进一步补充了五种自动投案的情形，并对交通肇事案件中自动投案和自首的认定提出了意见。以上司法解释和意见未与《刑法修正案(八)》产生冲突，仍可用来指导司法实践。第67条第2款规定的是“以自首论”的特殊情形，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的情形，学理上称之为特殊自首或准自首或余罪自首。但依据法释(1998)8号司法解释第2条的规定，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，但与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的情形。此外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定：办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论。而从司法机关办案实践情况来看，对特别自首的认定的确限定在如实供述司法机关尚未掌握的罪行之内，但须与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。由上分析可以得出，刑法第67条第3款的坦白是指犯罪嫌疑人被动归案后，如实交代已被司法机关掌握的本人罪行，或者如实交代尚未被司法机关掌握但与司法机关已掌握的罪行属同种罪行的情形。易言之，刑法第67条第3款的坦白，是指犯罪嫌疑人除构成自首以外的如实供述自己罪行的情形。[5]根据法发〔2010〕60号的规定，坦白的罪行与司法机关已掌握的罪行属同种还是不同种罪行，一般应以罪名区分。但如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，而如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律上、事实上密切关联，应认定为同种罪行。虽然学界对第76条第2款中特别自首的“其他罪行”早有争议，有不少学者认为其理应包括同种罪行。如果这样，那么第76条第2款就没有坦白制度的适用余地。但现行司法解释并未对此确认，司法实务界仍然需要以此司法解释为指导。（二）坦白的主体《刑法修正案（八）》规定坦白的主体是“犯罪嫌疑人”。根据法释(1998)8号司法解释第4条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种罪行的，属于可以酌情从轻处罚的情节，也就是说，该情节属于酌情从宽的坦白情节。从《刑法修正案（八）》的规定来看，该司法解释的这一规定没有被《刑法修正案（八）》完全采纳。差异表现在：法释(1998)8号司法解释将坦白的主体规定为犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，而《刑法修正案（八）》将坦白的主体限定为犯罪嫌疑人。其实，在《刑法修正案（八）草案》征求意见的时候，就有意见认为，如实坦白从轻或者减轻处罚的适用对象不应仅限于犯罪嫌疑人，应扩大到“被告人”。但考虑到根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人到审判阶段才被称为“被告人”，如果在犯罪嫌疑人侦查、审查起诉阶段都不如实坦白自己的罪行，进入审判阶段在法庭上才如实坦白，从节省司法资源的功利角度来看实际意义已经不大，因此没有采纳这个意见。但笔者认为，从法理上来分析，行为人无论在哪个阶段坦白，都是应当提倡和鼓励的，当然，鼓励的程度可以有所区别。既然这样，我们在将犯罪嫌疑人坦白作为法定从轻、减轻情节的同时，可以将被告人、已宣判的罪犯继续作为司法实践中酌情从轻情节的适用主体。除此之外，犯罪嫌疑单位能否构成坦白并依法得到从宽处罚呢？《刑法修正案（八）》并没有规定坦白的主体包括单位，但笔者认为，对于犯罪嫌疑单位被动归案后，如实供述自己的已被司法机关掌握的犯罪事实或者虽未掌握，但如实供述的罪行与已掌握的属同种罪行的，可以视为单位坦白。虽不能直接适用《刑法修正案（八）》予以从宽处罚，但仍可参照《刑法修正案（八）》的规定，酌情从宽处罚。如同刑法没有规定单位自首，但司法解释（最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》等）还是认可了单位自首一样。单位坦白也是一个客观存在，坦白与不坦白在处理上应当有所区别。也就是说，对于单位坦白的，相较于不坦白的，一般要从宽处罚。单位坦白的主体可以是单位的法定代表人、主管人员或其他直接责任人员。且单位坦白对其中的个人坦白亦有影响，单位坦白的，可以惠及于单位犯罪中如实供述的自然人。（三）坦白的成立条件1.被动归案在1997年刑法之前，自首和坦白的界线比较明了，是否自动归案就是二者的区分标准。但1997年刑法增加特殊自首的规定之后，情况变得复杂一些了。因为特殊自首亦是犯罪嫌疑人被动归案后的表现，这样一来，“被动归案”既是坦白成立的前提，又是特殊自首的成立前提。与自动投案相对，被动归案的本质是犯罪人自由意志外的归案行为。归案的被动性是坦白区别于主动到案的一般自首的关键。被动归案主要存在于“被司法机关传唤到案，被群众扭送到案，被司法机关采取强制措施归案”等情形中。值得注意的是，法释(1998)8号司法解释对“自动投案”进行了扩大解释:“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”。但是，根据法发〔2010〕60号的规定，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕的，虽无拒捕行为，仍应认定为“被动归案”。因而对“被动归案”进行认定时，需要与自动投案的情形加以区分。2.如实供述自己的已被司法机关掌握的罪行或者如实供述司法机关虽未掌握，但与已掌握的罪行属同种的罪行构成坦白所需要的如实供述自己的罪行，并非指所有的罪行，而是指如实供述自己的已被司法机关掌握的罪行或者如实供述司法机关虽未掌握，但与已掌握的罪行属同种的罪行。如果如实供述的是司法机关尚未掌握的罪行，则可以构成自首，而不是构成坦白。这一坦白的成立条件也是其区别特殊自首的重要标志。当然，参照上述司法解释的要求，如实供述是指坦白者的供述与主要犯罪事实一致或者基本一致，并不要求等同或完全一致。如实供述表明坦白者人身危险性的减小，同时节约了司法成本，提高了诉讼效率，因而，坦白应当成为一个法定的从宽处罚情节予以明确规定。对于该条件的认定还存在两个难点。一是一人犯数罪的情形，二是共同犯罪的情形。一人犯数罪时，如果行为人在被动归案后，如实供述自己的已被司法机关掌握的全部罪行或者如实供述司法机关虽未掌握，但与已掌握的罪行属同种的全部罪行，那么，认定其构成坦白不会有问题。问题是行为人只如实供述了自己的已被司法机关掌握的部分罪行或者如实供述司法机关虽未掌握，但与已掌握的罪行属同种的部分罪行时，如何认定坦白？笔者认为，可以参照法释（1998）8号司法解释“部分供述部分自首”的规定，适用“部分供述部分坦白”的规定，即对其中符合坦白的部分，认定为坦白。而对于共同犯罪，由于行为人实施的犯罪行为是共同犯罪这一整体中不可分割的一部分，所以，对共同犯罪中行为人坦白的认定，除了要求如实供述自己实施的犯罪外，还要求如实供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。作出这样的理解是基于法释（1998）8号司法解释中关于共同犯罪自首的规定。该司法解释规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首”。由于坦白与自首在“如实供述”这一点上是一致的，因而，在法律或者司法解释没有明确规定共同犯罪坦白的认定时，我们完全可以作出上述理解。另外，应当注意把如实供述与合理辩解加以区分。辩解是犯罪人的本能，也是他的一项权利，我们不能因为其进行了自我辩解而否定供述的如实性。[6]（四）坦白从宽的例外值得注意的是，《刑法修正案（八）》对坦白法定从轻处罚情节规定为“可以型”量刑情节（也只能规定为“可以型”量刑情节）。“可以型”量刑情节又称为授权性情节，即赋予法官一定的自由裁量权。但是“可以”一词本身具有不确定性，在一定程度上，“可以”也意味着不可以。这是否意味着法官在适用时想从轻就从轻，想不从轻就不从轻呢？答案是否定的。正确的理解是，一般情况下，我们应该将“可以”解读为“一般应当”，即，“如果没有特别事由，应当适用该量刑情节；如果不适用该量刑情节，必须具有充分理由”[7]。也就是说，坦白从宽是原则，不从宽是例外。对于坦白从宽的例外情形，法律并没有规定，我们只能从理论和应然层面来分析。如前所述，坦白从宽的根据在于，犯罪人人身危险性的减小、司法成本的节约和诉讼效率的提高。坦白虽不要求必须出于悔罪或悔改的动机，但仍可显示一定程度的悔过自新、接受改造的主观态度，表明人身危险性的减少，因而有利于实现特别预防的刑罚目的。同时，坦白是坦白者与国家司法机关的一种博弈，行为人的如实供述，提高了诉讼效率，节约了司法成本，作为“回报”，适当的量刑折让是国家的必要付出。但也有例外，在坦白者的罪行极其严重，坦白（甚至自首）不足以对其从轻处罚等情况下，才会有坦白不从宽的适用余地。三、对“避免特别严重后果发生”的理解与适用按照《刑法修正案（八）》的规定，因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。全国人大法工委研究室黄太云主任在解读该规定时指出，对于可以减轻处罚，只限于重大案件，并且只有在因坦白而避免了特别重大危害后果发生的，才可以适用。如放置定时炸弹实施爆炸犯罪过程中，犯罪分子已经实施犯罪，但犯罪后果还没有发生，就被捉拿归案，由于其坦白交代犯罪行为，使司法机关对即将发生的特别严重的爆炸能够及时采取措施处置，因而避免了特别严重后果发生等情形。在这种特殊情形下，虽然谈不上罪犯自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，但罪犯的如实坦白毕竟避免了特别严重危害后果的发生，对其处理比普通的坦白再优惠一些也在情理之中，因而法律规定对具有此种情形的罪犯，可以减轻处罚。当然是否减轻只是一个酌情选择，并非强制性要求。同时指出，草案在研究修改过程中，曾有意见建议将如实坦白“减轻处罚”的条件限定为“因其如实供述自己罪行，避免特别重大损失的”，但是有意见认为这个表述含义不清，有些巨额贪官可能会将自己积极退赃认为是“避免特别重大损失”而能逃避严惩，不利于惩治腐败，因此建议修改成“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”，以避免在法律适用中引起歧义。[8]黄主任的上述解读对于我们正确理解《刑法修正案（八）》对坦白从宽的规定是非常有帮助的。但美中不足的是，他只是举了“避免特别严重后果发生”的一个例子，而对于“避免特别严重后果发生”这一模糊情节的理解而言，仅仅一个例子是远远不够的。那么在司法解释的出台尚需时日的情况下，司法实践中到底应该怎样理解与适用这一模糊情节呢？笔者认为，特别严重后果通常是指发生重大伤亡后果或者造成公私财产特别重大损失或者严重危害国家利益的后果。而避免了特别严重后果发生，意味着如果不加以阻止或者不采取果断措施，就会发生特别严重的后果，但事实上没有发生。由于没有发生特别严重后果，使得司法人员难以判断到底避免发生的是特别严重后果还是严重后果抑或是一般后果。这对司法人员而言，无疑是一大考验，但也不是“无计可施”。我们可以作出合乎逻辑的推论，即，如果不去避免后果发生的话，那么通常情况下会是一个什么样的后果。如果该后果称得上是特别严重的话，就意味着避免了特别严重后果的发生。当然，在笔者看来，对避免特别严重后果发生所要求的后果，不应像已经发生的后果那样去“量化”，只要避免的后果完全可能是特别严重后果的，就可以认定为避免了特别严重后果的发生。比如，雇凶杀人的犯罪嫌疑人被抓获后，主动交代了自己所雇的杀人凶手准备去实施故意杀人犯罪的事实，让公安干警迅速布控，及时抓获杀人凶手，避免了一起或者多起恶性杀人案件的发生，就属于避免特别严重后果发生的情形。再如，毒品犯罪的主犯在被抓获后，坦白交代巨额毒品的下落，避免巨额毒品被尚未抓获的犯罪人转移或者加以贩卖，也可以认定为避免特别严重后果发生的情形。又如，邮寄炭疽病病菌案件，在犯罪嫌疑人被抓获后，如实供述了自己的犯罪事实，使得该邮件的收件人在得到不得打开邮件的指令后不去打开邮件，避免了重大传染病的发生，同样应认定为避免特别严重后果发生的情形。再又如，为境外机构非法提供国家绝密文件的行为人在被抓获后，如实交代自己将绝密文件交给了境外机构在国内的中国籍代理人，并分析可能还没有交到境外机构手中，公安人员火速出击，追回尚未交到境外机构手中的绝密文件，避免了由此可能给国家安全造成特别严重危害后果的发生，就属于“避免特别严重后果发生”的情形。总结起来，避免特别严重后果的发生可以从以下几个方面进行认定：（1）因坦白，避免人员重伤、伤亡的；（2）因坦白，避免特别巨大经济损失或者挽回特别巨大的经济损失的；（3）因坦白自己参与的共同犯罪，使得司法机关得以侦破重大案件、抓捕重大犯罪嫌疑人的；（4）因坦白，避免其他特别严重后果发生的情形。[9]总之，只要能够认定符合上述四种情形之一，就可认定为“避免特别严重后果发生的”情形，进而可以对犯罪嫌疑人减轻处罚。由于通常情况下，犯罪嫌疑人从着手实施犯罪到犯罪既遂，时间跨度不会太大，所以，司法实践中，难以出现犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段不坦白交代，到了提起公诉阶段甚至到了审判阶段才坦白交代，仍可以避免特别严重后果发生的情形出现，故《刑法修正案（八）》第8条后半部分的规定，即“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，基本上没有对被告人适用的余地。即使司法实践中出现了特殊的个案，法官也不适用该条款的规定，而是将其作为一个酌情从轻处罚的情节予以适用为宜。--------------------------------------------------------------------------------*作者简介：段启俊（1966－），男，汉族，湖南武冈人，湖南大学法学院教授，中国刑法学研究会理事，湖南省刑法学研究会副会长，湖南大学刑事法律科学研究中心执行主任，湖南省检察理论研究（湖南大学）基地执行主任。刘源吉（1968-），男，汉族，山东寿光人，山东省滨州市滨城区人民检察院检察长。[1] 广义的坦白包括自首，自首是坦白的一种形式。狭义的坦白则不包括自首，两者平行、相互独立。本文采狭义。[2] 陈兴良著：《刑法理念导读》，中国检察出版社2008年版，第405页。[3] 现行刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”此处的“如实回答”便可理解为坦白。从该条的规定看，坦白是一种义务。既然是一种义务，那么，犯罪嫌疑人坦白之后要想获得从宽处罚也就于法无据了。值得欣慰的是，2012年3月14日十一届全国人大五次会议通过的新刑事诉讼法第118条第1款虽然还保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，但增加了与《刑法修正案（八）第8条有机对接的规定作为第2款，即“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处罚的法律规定”，从而使坦白从宽不仅在刑法上得到了贯彻，而且在新的刑事诉讼法上也得到了落实。[4]何泉生、唐兢：《“坦白从宽”立法的必要性与立法建议》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》，2009年第5期，第125-129页。[5] 张军主编：《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第82页。[6] 陈兴良著：《刑法适用总论（下卷）》（第2版），中国人民大学出版社2006年版，第436页。[7] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第4版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第292页。[8] 黄太云：《〈刑法修正案（八）〉解读（一）》，载《人民检察》2011年第6期。[9] 张军主编：《〈刑法修正案（八）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第87－90页。