来源：《法学》(沪)2015年 第20155期 第136-143页作者：杜文俊字号
作者简介：
杜文俊，上海社会科学院法学研究所
原文出处：
《法学》(沪)2015年第20155期第136-143页
内容提要：
存假币行为本身，仅成立使用假币罪与盗窃罪的想象竞合，从一重处罚；存假币后取真币或者转账的，成立使用假币罪与盗窃罪，应当数罪并罚；存假币后刷卡消费的，成立使用假币罪与诈骗罪，亦应当数罪并罚。使用假币罪与诈骗罪存在竞合关系，同时成立时应从一重处罚；凡是将假币作为真币置于具有流通可能性的场合，除成立“出售”假币罪外，均成立“使用”假币罪，故而二罪之间存在竞合关系(补充关系)；无论出于什么目的购买假币，均可以成立购买假币罪
期刊名称： 《刑事法学》
复印期号： 2015年08期
关 键 词：
使用假币罪/盗窃罪/诈骗罪/出售假币罪/购买假币罪
标题注释：
本文系2014年度国家社会科学基金项目“财产犯罪基础理论、审判实践的本土文化考察”(项目批准号：14BFX153)的阶段性成果；本文亦受上海社会科学院刑事法学科创新工程资助。
陈兴良教授在2009年第6期《中国审判》上发表了《在ATM机上存假币取真币的行为构成盗窃罪》一文，指出：“用假币到自动柜员机存款，其存入行为不是使用假币，而是利用假币而使被告人账户内记载存款，这是一种秘密窃取。只要在账户上记载了存款，盗窃罪即告既遂。此后的取真币行为，也是一种不可罚的事后行为。①而张明楷教授在2012年第6期《政治与法律》上发表了《使用假币罪与相关犯罪的关系》一文，对上述观点进行了反驳：“认为向ATM机存假币取真币的行为仅构成盗窃罪的观点难以成立。这类案件事实上存在两个行为，客观上侵害了两个法益，行为人对两个法益侵害都有责任，故应当认为这类行为成立使用假币罪与盗窃罪，而且应当数罪并罚。”②
二位教授的主要分歧在于：一是在自动柜员机上存假币的行为是否属于“使用”假币而成立使用假币罪？二是对于存假币导致行为人账户上存款数字增加，能否认为行为人已经窃取了存款债权而成立盗窃罪？三是致使银行遭受财产损失的是存假币行为还是之后的取真币行为，取真币行为是否属于不可罚的事后行为，即，应评价的是存假币致使存款增加的行为，还是存假币之后的取真币行为？笔者认为，二位教授的观点均有一定的合理性，但仍有可商榷之处。此外，司法实践中，除存假币取真币的行为性质存在争议外，使用假币罪与盗窃罪、诈骗罪、出售假币罪、购买假币罪之间的关系，也争议颇多，因而值得一并加以探究。
一、存假币取真币的行为性质
关于存假币取真币行为的定性，在理论和实践中存在分歧。例如，王某在银行ATM机上将假币5000元存入自己的借记卡，后又在另一ATM机上取出真币5000元。对于王某的行为，存在信用卡诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪及使用假币罪的定性分歧。③由于诈骗罪的对象只能是具有意思决定和处分能力的自然人，机器不能被骗，④故而，在自动柜员机上存假币取真币的行为，不可能成立信用卡诈骗罪和诈骗罪。
关于在自动柜员机上存假币取真币，陈兴良教授所主张的核心观点在于：一是不成立使用假币罪；二是存假币的行为符合盗窃罪秘密窃取的特征因而成立盗窃罪；三是取真币的行为属于不可罚的事后行为，因而不应另行评价为盗窃罪。⑤其否认成立使用假币罪的理由是：“使用假币罪的‘使用’，并不是一般意义上的将假币当作真币使用。因为如果泛泛地将其定义为将假币当作真币使用，存款要求是真币，你把假币拿到银行里去存款，确实就是将假币当作真币使用。但使用假币罪的‘使用’是指将假币当作真币用于流通。”“如果是用假币在自动售货机上购物，当然是一种使用。但将假币拿到银行存款，该存款行为类似于委托保管行为。西田典之教授明确地指出：委托保管的行为，因为其款项并未进入流通，因而并不构成本罪。”⑥
陈兴良教授的意思是，将假币当作真币使用，例如将假币拿到银行里去存款，该存款行为类似于委托银行保管的行为，尚不属于“使用”假币，只有将假币当作真币用于流通，例如用假币在自动售货机上购物，才属于“使用”假币。殊不知，用假币在自动售货机上使用，接受假币的只是自动售货机的供货者，而将假币存入自动柜员机，接受假币的除了银行外，还可能是其他不特定的多数储户。从对使用假币罪所保护的法益，即货币的公共信用的侵害严重性看，前者并不高于后者，肯定前者却否定后者成立使用假币罪，恐怕没有道理。固然，假币作为“封金”(密封的现金)而委托保管时，由于保管人无权动用所保管的假币，假币进入流通的可能性很小，不应被评价为“使用”假币，正如为了显示自己的实力而将假币作为“亮相金”使用，不被认为是使用假币一样。⑦但是，不仅在金额保管的场合，⑧而且银行存款作为一种消费寄托，将储户存入的金钱置于流通更是银行的功能之所在。故而，不应否认这些情形下假币有被置于流通的高度可能性。再则，随着现代金融业的发展，不管在银行柜台存假币，还是在自动柜员机上存假币，在将假币置于流通这一点上，没有本质的不同。因此，不管存假币取真币的行为最终如何定罪，在自动柜员机上存假币的行为本身都完全符合“使用”假币罪的构成要件。
陈兴良教授肯定盗窃罪成立的理由是：“当一个假币持有者到银行用假币存款，银行工作人员因自己认识能力有限，利用验钞机来识别，结果验钞机也未能识别，因而收下假币。在这种情况下，对于假币持有者来说，应当定诈骗罪而非盗窃罪：被骗的不是机器而是人。那么，为什么在这种情况下不定盗窃罪呢？因为这时不具备盗窃罪所要求的秘密窃取的特征。而在自动柜员机上存假币取真币，这是一种财物所有人不在现场的犯罪，因而具有盗窃罪的秘密性特征。”⑨笔者认为，上述观点有两点值得商榷：一是，将在银行柜台和自动柜员机存假币的行为分别评价为诈骗罪和盗窃罪，均只是评价了存假币的行为致使银行遭受财产损失而构成财产犯罪的事实，而没有评价存假币的行为本身对于货币的公共信用的侵害而成立使用假币罪。二是，不是根据盗窃罪的构成要件，而是根据所谓秘密窃取这一盗窃罪的所谓本质特征认定盗窃罪，存在明显疑问。假如行为人在银行营业大厅当着银行值班经理的面大摇大摆地存假币取真币，是否就不构成盗窃罪了呢？如后所述，评价为盗窃罪的理由，既不是所谓的秘密窃取，也不是所谓取真币侵害了银行现金的占有，而是存假币的行为本身使得银行对储户账户进行了错误记账，从而使银行遭受了财产损失。
陈兴良教授认为取真币属于不可罚的事后行为的理由是：“用假币到银行存款的，应当区分为两种情况：一是用假币到银行柜台存款，银行工作人员误以为真币而存入被告人的账户，其行为可构成诈骗罪。关于此后取出真币的行为，是实现对犯罪所得赃物的实际占有，属于不可罚的事后行为。因为在银行工作人员收下假币，在被告人的账户上记载存款之际，其诈骗罪已经既遂，取真币的行为不能另外定罪。二是用假币到自动柜员机存款，这是一种秘密窃取。只要在账户上记载了存款，盗窃罪即告既遂。此后的取真币行为，也是一种不可罚的事后行为。而那种认为存假币是使用假币，取真币是盗窃真币的见解，并没有注意到取真币是从本人的账户内取款，这一取款行为是具有依据的，对此不该评价为盗窃罪。这种取款的依据本身是存假币的结果，存入假币就完成了以假变真的行为，因而已经构成盗窃罪的既遂。否则，就会出现对行为的重复评价。”例如，“采用计算机操作的方法将银行他人账户上的50万元存款转入本人的账户，然后，再将50万存款到柜台上取出。在这种情况下，能否认为存在两个行为，一个是盗窃行为，一个是诈骗行为，非法占有了两笔钱，共计100万元呢？显然不能。在上述情况下，转款行为是盗窃，50万元存款转入本人账户，就已经构成盗窃既遂。此后的取款行为，只不过将盗窃的财物予以实际占有而已，不另外构成其他犯罪。”⑩
张明楷教授对陈兴良教授的上述观点进行了反驳：“行为人将假币存入ATM机，只是从‘形式上’使自己获得了债权，或者说，只是使行为人的信用卡或者存折上显示的存款数量增加，而不可能真正获得债权。换言之，行为人通过存假币使自己的信用卡或者存折上获得债权，如同伪造信用卡或者存折而获得债权。既然如此，就难以认为其后来取真币的行为是不可罚的事后行为。这是因为，存假币的行为同时侵害了两个法益：货币的公共信用与银行债权；取真币的行为没有侵害货币的公共信用，只是侵害了银行对现金的占有与所有。”“退一步说，即使承认行为人取得银行债权的行为成立盗窃罪，该行为与利用债权取得真币的行为，实质上侵害的是一个法益，所以，宜将二者理解为包括的一罪的关系。但这种包括的一罪，并不意味着后者是不可罚的事后行为，因为真正侵害财产法益的是后者，而不是前者。另一方面，虽然不可能对非法获得债权与取真币的行为实行并罚，但不能因此否认使用假币行为的可罚性。”“总之，认为向ATM机存假币取真币的行为仅构成盗窃罪的观点难以成立。这类案件事实上存在两个行为，客观上侵害了两个法益，行为人对两个法益侵害都有责任，故应当认为这类行为成立使用假币罪与盗窃罪，而且应当数罪并罚。”(11)
笔者以为，张明楷教授的上述观点也有值得商榷之处：一是认为“行为人通过存假币使自己的信用卡或者存折上获得债权，如同伪造信用卡或者存折而获得债权。”可是，存假币的行为会使得银行对储户账户上存款数字进行实际的变更，而伪造信用卡或者存折的行为并不必然导致银行账户中存款数字的变动，也就是说，只要还未使用伪造的信用卡或者存折，银行就不会遭受财产损失。二是认为存假币的行为不可能取得真正债权，只有取真币的行为才使得银行遭受财产损失(现金的损失)。如果这种观点成立的话，那么假定行为人为了还债而直接将假币存入他人的银行账户，或者将假币存入自己的账户后不是取现而是转账清偿债务，不知张教授是否还认为行为人没有获得真正的债权、银行尚未遭受财产损失呢？三是对于存假币取真币主张成立使用假币罪与盗窃罪并且数罪并罚，根据这样的定罪思维与逻辑，对存入假币后不取现而是转账的也会认为成立使用假币罪与盗窃罪两罪，换句话说，“并罚论”会导致存假币取真币的构成两罪，而直接将假币存入自己的信用卡账户以清偿先前透支所形成的债务，以及直接将假币存入他人的账户以清偿债务的，因为只有一个行为而仅能以一罪定罪处罚。这似乎不公平。因为后面两种行为在使银行遭受财产损失这点上与存假币取真币没有什么不同。四是如果认为使用非法手段使自己银行账户存款数字增加的，“只是从‘形式上’使自己获得了债权”，则在司法实践中难免出现按此思维定罪的案件：行为人导致侵入银行电脑系统盗划他人存款后取现的，可能成立两个盗窃罪；行为人使用敲诈勒索或者欺骗手段，让他人向行为人指定的账户上汇款后取现的，除成立敲诈勒索罪或者诈骗罪之外，还另外成立因取现导致银行现金损失的盗窃罪。夸张一点说，这种观点甚至会导致敲诈勒索行为人、诈骗人、受贿人(行贿人直接将贿赂款打入受贿人账户)只要尚未取现，就还只是成立犯罪未遂这种极不合理的结论。
其实，张明楷教授也是承认债权债务类财产性利益可以成为盗窃罪的对象的，(12)但由于张教授把银行存款仅仅看作是一种银行债权，而与存款所对应的银行占有下的现金严格分开，(13)才导致张教授认为存入假币只是从“形式上”取得了银行债权，这时银行并未遭受财产损失，只有在取出真币时才使银行遭受了损失而成立针对银行现金的盗窃罪。应该说，将存款仅仅看作一种债权而与存款对应的现金截然分开，这种观点已经不合时宜。因为如今银行自动柜员机遍布城市的大街小巷，存款人随时随地都可以转账和取现，而且网上银行服务也日趋便捷，可以随时随地查询和转账，加之，一般的商店都有POS机而便于消费者随时刷卡消费。这就使得将现金存入银行与将现金放入自家保险柜里，在对金钱支配的效果上没有本质不同。即便认为存款在民法意义上表现为一种债权，也不可否认，拥有存款与拥有现金没有什么差别。质言之，存款债权与存款对应的现金是一体的，不应生硬地将存款债权与存款对应的现金分离，而认为存款债权归存款人，而存款对应的现金归银行，而应认为，“存款人不仅在事实上和法律上占有着存款债权，而且事实上及法律上与银行共同占有着存款现金。”(14)
国外刑法理论，如日本，之所以区分存款债权与存款对应的现金，是因为理论通说关于何谓财物采用的是“有体物说”，同时又严格区分财物与财产性利益，并认为财产性利益不是盗窃罪的对象。(15)而我国刑法关于财产犯罪的对象并没有严格区别财物与财产性利益。进言之，在我国即便承认财产性利益是财产犯罪的对象，也不会导致盗窃罪处罚范围漫无边际(因为成立盗窃罪的基本类型有数额较大的要求)。
就存假币而言，虽然银行因为陷入“认识错误”而在行为人账户上错误地进行了记账，但不能说，行为人只是“形式上”获得了债权而没有真正获得债权。因为，一是行为人对这种存款债权事实上可以随时随地支配，与取得现金无异。事实上，若行为人直接存假币还信用卡透支款，或者存假币清偿他人的债务(如采用无卡存款的形式直接往他人账号中存入假币)，不可否认这种情况下，行为人就是直接享用了存假币的利益。二是就盗窃动产而言，行为人不过是侵害了他人财产的占有而可能享受事实上的占有、使用、收益、处分利益，在民法上并不能取得所有权(被害人并不丧失所有权)，但没有人会认为，盗窃行为人只是“形式上”取得了财产权益。所以，陈兴良教授的观点是合理的。
张明楷教授之所以否认存假币的行为本身构成盗窃罪，是因为存在如下疑虑：“倘若甲以非法占有目的，利用技术手段，将乙享有的银行存款(债权)转移到自己的信用卡或者存折上，可以肯定盗窃了财产性利益。因为这一行为完全符合盗窃的特征。但通过存入假币获取银行债权，是否符合‘将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有’的特征还存在疑问。”“疑问不在于银行债权是不是财物，而在于行为人所获得的银行债权，是否属于银行事先已经占有的债权。因为盗窃的对象，只能是他人占有的财物或者财产性利益，单纯使他人产生债务的行为，并不符合盗窃的特征。”例如，“张某伪造一张欠条，内容为李某欠张某10万元现金。对此，显然不能认为张某的行为构成盗窃罪……同样，行为人伪造银行存单、变造银行存折使自己的银行债权增加的行为，也不可能成立盗窃罪。”“既然如此，行为人通过存假币获得银行债权的行为，也不符合将银行已经占有的债权转移给自己或者第三者占有的特征。诚然，略有不同的是，行为人单纯伪造存单时，银行账目上并不能显示行为人享有债权，而行为人将假币存入ATM机时，银行账目上会显示行为人享有债权。但是，二者的相同点在于，都不存在‘转移’债权的事实。”“换言之，二者都只是单纯建立了新的占有，而没有破坏被害人(银行)原来的占有，因为被害人(银行)原本就不存在对债权的占有。”(16)
张教授否认存假币行为成立针对存款债权的盗窃罪的核心理由是，盗窃罪是一种转移占有的财产犯罪，属于夺取罪，必须存在破坏占有和建立占有两个环节；存假币的行为因为使得自己的存款债权增加，而可谓建立了占有，但由于存款债权难言是银行原先所占有，进而也就不存在打破占有、转移占有的问题。笔者认为，这种理由不能成立。诚然，盗窃可谓“以非暴力的和平手段，破坏他人对持有物的持有支配关系，使其无法行使对所有物或者持有物的支配权与监督权，并进而建立一个新的持有支配关系，而使自己或者第三人成为该物的持有人，取得该物的支配管领力”(17)。但是，存假币的行为并不缺少“转移占有”的事实。
存款这种形式，好比银行为每一个储户开设一个保险箱，然后按照存款额放入每位储户的保险箱中，虽然银行可以处分储户账户上的财产，但不可否认，银行储户对于自己账户上的存款拥有随时随地处分的权限。存假币的行为直接导致银行将自己的财产计入行为人的账户上，相当于银行将自己的金融资产放入了储户的保险箱中。事实上也不难想象，银行在统计自己固有的资产数额时不会将储户的存款计算进去。因为储户账户上的“钱”是属于储户的，而不属于银行。质言之，存假币的行为使得银行在行为人账户上进行错误记账，直接导致了银行相应数额的财产损失。这在行为人以假币清偿自己信用卡透支款或者清偿他人的债务，使得银行因此遭受相应的财产损失的案件中表现得尤为明显。不可否认，在行为人存假币直接导致自己账户上的存款数字增加而又未取现或转账时，银行还来得及挽回财产损失，但这已经属于通过事后追还被盗财物避免损失的情形，丝毫不影响先前存假币的行为已经造成银行财产损失和构成盗窃罪的事实。正如，刑法理论一般认为，在他人浴室里发现戒指而藏匿在浴室里某个位置，虽然戒指尚位于被害人独立支配的空间内，而不能排除事后因发现隐匿位置而挽回损失的可能性，但这并不妨碍行为已经成立盗窃罪的既遂。(18)
还需值得探讨的是，张教授认为，“行为人在银行柜台欺骗银行职员，将假币存入银行骗取银行债权的，也同时触犯了使用假币罪与诈骗罪。”(19)可是，诈骗罪与盗窃罪同属于转移占有的夺取罪，若认为在自动柜员机上存假币因不存在财产占有的转移而不成立盗窃罪，那么，在银行柜台存假币也同样没有财产占有的转移，又何以成立诈骗罪呢？显然有前后论证不一致之嫌。总之，存假币意味着银行将自己的财产转移到储户的账户中，并不缺少成立夺取罪的财产占有转移要件，故应成立针对存款的盗窃罪。
综上，存假币取真币可以分为存假币与取真币两个行为，前者属于使假币置于流通的“使用”假币的行为，侵害了货币的公共信用，成立使用假币罪，同时，因为银行(自动柜员机是银行的一部分)误以为存入的是真币，而在行为人账户中进行了增加存款数额的记载，导致银行遭受了相应的财产损失，侵害了银行对金融资产的占有及所有权，相当于盗划了他人存款而另外成立盗窃罪。但由于只有一个行为，只能成立使用假币罪与盗窃罪的想象竞合犯。之后取出真币、转账或者刷卡消费的行为，是兑现所盗取的金融资产的行为，应成立盗窃罪。这样，可以将存假币的行为看作手段行为，而之后的取现、转账或者刷卡消费可以看是目的行为。手段行为既侵害了货币的公共信用，又侵害了银行的金融资产权，而目的行为仅侵害了银行的金融资产权。当将存假币的行为仅仅评价为对货币的公共信用的侵害时，则与之后的取现、转账、刷卡消费行为所侵害的法益就不存在重叠。因而，存假币之后取现、转账、刷卡消费的，既成立使用假币罪，又成立盗窃罪。由于存在不同的行为，侵害了不同的法益，应当数罪并罚。
具体而言，关于在银行自动柜员机上存假币取真币，可分别情形进行处理：(1)如果存假币(包括直接偿还自己信用卡透支和存入别人的账户以清偿债务)后不取现、转账和刷卡消费，则成立使用假币罪与盗窃罪的想象竞合，应从一重处罚；(2)存假币后在银行自动柜员机上全部取现或者转账的，成立使用假币罪与盗窃罪，应当数罪并罚；(3)存假币后在银行柜台全部取现、转账，以及在特约商户刷卡消费全部金额的，成立使用假币罪与诈骗罪，应当数罪并罚；(4)若存入假币后仅部分取现、转账或者刷卡消费，则应比较是按照想象竞合处罚重还是数罪并罚处罚重，进行选择处理。
二、使用假币罪与诈骗罪的竞合
使用假币罪是指将假币置于流通的犯罪行为，如前所述，“使用”的对象为非自然人时，可能成立盗窃罪(如在自动柜员机上存假币)，当面对自然人使用而对方不知情时，可能成立诈骗罪，因而，使用假币罪与诈骗罪可能发生竞合。
例如，张某开了一家超市，通过互联网购得面额20元、50元、100元的假币共计5万元。2008年9月至11月间，当顾客消费结账时，张某以钱缺角、破旧、看似假币等理由，诱骗顾客拿出面额20元、50元、100元的人民币付款，并在其他销售人员的配合下，采取障眼法趁顾客不注意时将事先准备好的假币与顾客的真币调换，最后又以种种借口将假币退还顾客。张某在23日内用假币换取真币1.7万元。对于张某行为的定性，存在三种意见：第一种意见认为成立诈骗罪；第二种意见认为成立盗窃罪；第三种意见认为同时触犯购买假币罪与使用假币罪，根据相关司法解释，对张某的行为仅以购买假币罪论处。对于本案，张明楷教授认为，“由于张某的诈骗行为与使用假币的行为的主要部分是重合的，即应评价为一个行为，因此，对张某的诈骗行为与使用假币的行为不应当数罪并罚。按照相关司法解释对犯罪数额的规定，对张某的行为宜以诈骗罪论处。”(20)
笔者认为，首先，张某购买5万元假币的行为，应当评价为购买假币罪。张明楷教授提出，为了自己使用而购买假币的，不宜评价为购买假币罪，应认定为持有、使用假币罪。(21)按照张教授的观点，本案中张某为了自己使用而购买了5万元假币，仅使用了1.7万元，应认定为持有、使用假币罪(总金额为5万元)。如后所述，笔者认为，将购买假币罪限定于为了出售而购买并没有必要，只会使问题人为地复杂化。不管是为了出售还是自己使用，能够查明购买数额的，直接以查明的数额认定为购买假币罪。
其次，张某调换假币的行为成立使用假币罪与诈骗罪，属于想象竞合。理由是，本案中所谓障眼法，无非是在顾客付真币结账时，趁机将真币调换成假币。由于顾客交付真币是用于结账，不存在因欺骗而交付以及违反意志转移财物，因而这时还不成立诈骗罪。但将真币调换成假币后将假币退还给顾客时，既属于将假币置于流通的使用假币行为，也属于欺骗的手段。因为谎称顾客支付的是假币而退还给顾客时，使顾客误以为自己刚才支付的是假币而仍然欠超市的货款，不得已另外拿出真币支付货款。顾客在事实上已经付清货款的情况下(所以前面调换假币的行为不宜评价为诈骗罪)，因张某等以退还假币的方式，使被害人误以为货款尚未结清，而继续支付货款，正如债权人在债务清偿后采用欺骗手段使债务人误以为债务尚未清偿而继续还债一样，属于因受欺骗而陷入处分财产的认识错误，进而交付财产，成立诈骗罪。
另外，张明楷教授认为，“将假币置于他人口袋或者扔在路上的行为，虽然也是间接置于流通的行为，但刑法并没有将这种行为规定为犯罪，换言之，暗中将假币置于他人口袋或者将假币扔在路上的行为，并非因为不可能侵害货币的公共信用而不构成使用假币罪，而是因为不符合‘使用’的特征而不成立使用假币罪。”(22)应该说，本案中被害人接受假币与行为人将假币暗中放入被害人口袋，以及行为人将假币置于人来人往的路上，在将假币作为真币进入流通的可能性这点上并没有本质的差异。如果认为后两者不成立“使用”假币罪，则本案中的行为也不应成立使用假币罪。否则，就是前后矛盾。
综上，笔者认为，本案中的行为可以分为几个行为：第一个行为是购买假币，成立购买假币罪，犯罪金额为5万元；第二个行为是收取真币后趁机调换成假币，不成立诈骗罪，因为顾客本来就应支付货款；第三个行为是将调换后的假币退还给顾客，属于使假币作为真币置于流通的行为，成立使用假币罪，犯罪金额为1.7万元；第四个行为是谎称货款尚未付清而要求顾客以真币再次支付货款，属于欺骗行为，成立诈骗罪，犯罪金额是1.7万元。由于第三个行为与第四个行为的手段部分存在重合，故成立使用假币罪与诈骗罪的想象竞合犯。由于购买假币罪侵害的法益是货币的公共信用，诈骗罪侵害的法益是顾客的财产权，加之存在单独的购买行为和诈骗行为，故最终应以购买假币罪(犯罪金额为5万元)与诈骗罪(犯罪金额为1.7万元)数罪并罚。
三、使用假币罪与出售假币罪的关系
陈兴良教授认为，“出售假币是指将伪造的货币以低于票面额的价格卖出，而用假币换真币是指同等票面额真假货币交换。并且，出售假币以购买者明知是假币为前提，而以假币换真币，则对方并不知道是假币。”(23)张明楷教授指出，“从对方的心理状态来看，使用假币时，对方并不明知是假币；而出售假币时，对方一般明知是假币。从使用的含义来看，在金融机构用假币兑换另一种真货币，是将假币直接置于流通的行为，故属于使用假币；基于同样的理由，使用假币与他人进行黑市交易以通常价格兑换另一种货币的，也应认为是使用假币。”(24)
可见，认为出售假币罪与使用假币罪的区别在于对方是否知情，基本上是国内刑法理论的通说。但是，这种观点不仅会导致使用假币罪与出售假币罪构成要件间形成对立关系，当对方是否知情难以查明时只能宣告无罪，而且可能导致处罚空隙，如在对方明知的情况下赠予假币的情形，无法定罪。刑法分则关于出售，有销售、贩卖、买卖、拐卖、倒卖等各种表述，共通点在于将对象作为商品进行交换。在对方知情的情况下，一般是以数量多的假币换取数量少的真币，但也不能排除等额甚至低于真币的数量进行交换。例如，甲欠乙30万元，多年赖账不还，乙被逼无奈，只得答应甲以25万元假币抵偿全部债务。不可否认，这种情形的实质也是出售假币。此其一。
其二，国外刑法中通常将使用假币罪与交付假币罪并列规定，二者的区别在于对方是否知情。例如，《日本刑法》第148条第2项将使用假币与交付假币并列规定，二者的区别在于对方是否知情，在将假币交给并不知情的对方去购物的，理论上一般认为成立使用假币罪的间接正犯，或者直接认定为“使用”假币。(25)我国刑法规定的是“出售”，而不是交付。很显然“出售”的外延要小于“交付”。在这种情况下，如果还将出售假币罪与使用假币罪的区别限定于对方是否知情，就会使得在对方知情却又无法评价为出售假币时，如告知实情后赠与假币，只能宣告无罪。但是，这些情形对于货币的公共信用的侵害程度并不轻于其他使用假币的情形。即使使用假币限于对方不知情的情形，也不会形成处罚空隙；而我国“出售”假币的外延窄于“交付”假币，若还坚持使用假币罪与出售假币罪的区别在于对方是否知情，就会形成处罚空隙。
其三，在我国，持有假币罪与使用假币罪适用同样的法定刑，而暗中将假币放入他人口袋，以及将假币置于人来人往的路上的行为的法益侵害性甚至比持有假币情形的法益侵害性还要严重，故没有理由否认这些行为也属于“使用”假币。否则，就会导致在荒僻的小巷捡拾假币后藏在身上的成立持有假币罪，而捡拾假币后马上抛向更加繁华的街道而很快被别人拾取的，反而无罪的不合理结论。诚然，“使用”作为普通用语外延较窄，但将其作为规范用语进行理解，扩张其范围，进而把握为将假币作为真币置于具有流通可能性的一切情形，并没有超出刑法用语的可能含义和公民的预测可能性，因而并不违反罪刑法定原则。
综上，将假币作为真币置于具有流通可能性的一切情形，(26)除对方知情且能够评价为“出售”假币以外，均可认定为“使用”假币而成立使用假币罪；出售假币罪与使用假币罪并非对立关系，而是存在补充关系的法条竞合，在不能查明对方是否知情时，可以使用假币罪定罪处罚。
四、使用假币罪与购买假币罪的关系
张明楷教授认为，“将为了自己使用而购买的行为，认定为购买假币罪，会造成法定刑适用的不协调……因此，只有为了出售而购买假币的行为，才成立购买假币罪。既然如此，对于为了自己使用而购买假币的，就不应认定为购买假币罪。”(27)
笔者认为上述观点值得商榷。首先，假币作为一种违禁品，假币犯罪在某种意义上讲其危害性甚至重于枪支犯罪，而刑法对于买卖枪支适用同样的法定刑。其次，固然“甲购买了面值1万元的货币还没有使用，乙拾得面值1万元的货币后在商场使用。就对货币的公共信用的侵害而言，后者明显重于前者”，(28)但完全可以通过立案和量刑的数额标准进行调节，也就是说，完全可以做到对于购买1万元假币与捡拾1万元假币后使用的判处不同的刑罚。而且，购买假币的数量通常都会远远大于使用的数量，所以事实上不会出现购买假币与使用假币判处同样刑罚的可能。再次，使用假币罪与持有假币罪并列规定且适用同样的法定刑，说明使用假币罪与持有假币罪具有补充的性质，在能够查明所使用的假币属于自己伪造、购买的假币时，就没有使用假币罪成立的余地。也就是说，使用假币罪与持有假币罪一样，其适用仅限于例外的情形。再其次，即便认为出售假币与购买假币在处罚上应该有所区别，也是可以通过具体量刑数额标准进行调节的。最后，无论出于什么目的而购买假币的，以购买假币罪一罪定罪处罚，比以持有、使用假币罪进行评价更为简便。如前述超市结账调换假币案，张某购买了5万元假币，不管之后实际使用了多少，有偿还是无偿交付多少，也不管对方是否知情，直接认定为购买假币罪(金额为5万元)，简便易行。
总之，不应将购买假币罪限于与出售相关联的行为，不宜认为对于为了自己使用而购买假币的不成立购买假币罪，而成立持有、使用假币罪；不管出于什么目的购买假币，均不可否认购买假币罪的成立，至于是否另外成立出售假币罪，则另当别论；如果认为对于购买假币罪的刑罚应与出售假币罪、使用假币罪有所区别，完全可以通过量刑上的数额标准进行调节，大可不必对购买假币的目的进行限制解释，否则，无异于向行为人指明避重就轻逃避刑罚的方向(辩称系为了自己使用而购买)。
①陈兴良：《在ATM机上存假币取真币的行为构成盗窃罪》，《中国审判》2009年第6期。
②张明楷：《使用假币罪与相关犯罪的关系》，《政治与法律》2012年第6期。
③参见夏伟、周禅：《在ATM机上存假币取真币行为之定性》，《人民法院报》2010年1月14日，第7版。
④参见[日]西田典之：《刑法各论》(第6版)，弘文堂2012年版，第192～193页；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》(第5版)，东京大学出版会2011年版，第359页。
⑤同前注①，陈兴良文。
⑥同上注。
⑦同前注④，前田雅英书，第490页。
⑧封金保管与金额保管的区别在于，前者不能动用所保管的金钱，后者可以使用所保管的金钱，只要到时归还同种等额的货币即可。
⑨同前注①，陈兴良文。
⑩同前注①，陈兴良文。
(11)同前注②，张明楷文。
(12)参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第841页。
(13)同上注，第876页。
(14)陈洪兵：《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》，《当代法学》2013年第5期。
(15)参见[日]大谷实：《刑法各论讲义》(新版第4版)，成文堂2013年版，第186～187页；[日]山口厚：《刑法各论》(第2版)，有斐阁2010年版，第172～173页。
(16)同前注②，张明楷文。
(17)林山田：《刑法各罪论》(上册)(修订5版)，北京大学出版社2012年版，第214页
(18)参见周光权：《刑法各论》(第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第100页。
(19)同前注②，张明楷文。
(20)同前注②，张明楷文。
(21)同上注。
(22)同前注②，张明楷文。
(23)同前注①，陈兴良文。
(24)同前注②，张明楷文。。
(25)参见[日]佐久间修：《刑法各论》(第2版)，成文堂2012年版，第313页。
(26)“亮相金”和“封金”保管的情形，不具有作为真币进行流通的可能性，不能评价为出售和使用假币。
(27)同前注②，张明楷文。
(28)同上注。
作者简介：
杜文俊，上海社会科学院法学研究所
原文出处：
《法学》(沪)2015年第20155期第136-143页
内容提要：
存假币行为本身，仅成立使用假币罪与盗窃罪的想象竞合，从一重处罚；存假币后取真币或者转账的，成立使用假币罪与盗窃罪，应当数罪并罚；存假币后刷卡消费的，成立使用假币罪与诈骗罪，亦应当数罪并罚。使用假币罪与诈骗罪存在竞合关系，同时成立时应从一重处罚；凡是将假币作为真币置于具有流通可能性的场合，除成立“出售”假币罪外，均成立“使用”假币罪，故而二罪之间存在竞合关系(补充关系)；无论出于什么目的购买假币，均可以成立购买假币罪
期刊名称： 《刑事法学》
复印期号： 2015年08期
关 键 词：
使用假币罪/盗窃罪/诈骗罪/出售假币罪/购买假币罪
标题注释：
本文系2014年度国家社会科学基金项目“财产犯罪基础理论、审判实践的本土文化考察”(项目批准号：14BFX153)的阶段性成果；本文亦受上海社会科学院刑事法学科创新工程资助。
陈兴良教授在2009年第6期《中国审判》上发表了《在ATM机上存假币取真币的行为构成盗窃罪》一文，指出：“用假币到自动柜员机存款，其存入行为不是使用假币，而是利用假币而使被告人账户内记载存款，这是一种秘密窃取。只要在账户上记载了存款，盗窃罪即告既遂。此后的取真币行为，也是一种不可罚的事后行为。①而张明楷教授在2012年第6期《政治与法律》上发表了《使用假币罪与相关犯罪的关系》一文，对上述观点进行了反驳：“认为向ATM机存假币取真币的行为仅构成盗窃罪的观点难以成立。这类案件事实上存在两个行为，客观上侵害了两个法益，行为人对两个法益侵害都有责任，故应当认为这类行为成立使用假币罪与盗窃罪，而且应当数罪并罚。”②
二位教授的主要分歧在于：一是在自动柜员机上存假币的行为是否属于“使用”假币而成立使用假币罪？二是对于存假币导致行为人账户上存款数字增加，能否认为行为人已经窃取了存款债权而成立盗窃罪？三是致使银行遭受财产损失的是存假币行为还是之后的取真币行为，取真币行为是否属于不可罚的事后行为，即，应评价的是存假币致使存款增加的行为，还是存假币之后的取真币行为？笔者认为，二位教授的观点均有一定的合理性，但仍有可商榷之处。此外，司法实践中，除存假币取真币的行为性质存在争议外，使用假币罪与盗窃罪、诈骗罪、出售假币罪、购买假币罪之间的关系，也争议颇多，因而值得一并加以探究。
一、存假币取真币的行为性质
关于存假币取真币行为的定性，在理论和实践中存在分歧。例如，王某在银行ATM机上将假币5000元存入自己的借记卡，后又在另一ATM机上取出真币5000元。对于王某的行为，存在信用卡诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪及使用假币罪的定性分歧。③由于诈骗罪的对象只能是具有意思决定和处分能力的自然人，机器不能被骗，④故而，在自动柜员机上存假币取真币的行为，不可能成立信用卡诈骗罪和诈骗罪。
关于在自动柜员机上存假币取真币，陈兴良教授所主张的核心观点在于：一是不成立使用假币罪；二是存假币的行为符合盗窃罪秘密窃取的特征因而成立盗窃罪；三是取真币的行为属于不可罚的事后行为，因而不应另行评价为盗窃罪。⑤其否认成立使用假币罪的理由是：“使用假币罪的‘使用’，并不是一般意义上的将假币当作真币使用。因为如果泛泛地将其定义为将假币当作真币使用，存款要求是真币，你把假币拿到银行里去存款，确实就是将假币当作真币使用。但使用假币罪的‘使用’是指将假币当作真币用于流通。”“如果是用假币在自动售货机上购物，当然是一种使用。但将假币拿到银行存款，该存款行为类似于委托保管行为。西田典之教授明确地指出：委托保管的行为，因为其款项并未进入流通，因而并不构成本罪。”⑥
陈兴良教授的意思是，将假币当作真币使用，例如将假币拿到银行里去存款，该存款行为类似于委托银行保管的行为，尚不属于“使用”假币，只有将假币当作真币用于流通，例如用假币在自动售货机上购物，才属于“使用”假币。殊不知，用假币在自动售货机上使用，接受假币的只是自动售货机的供货者，而将假币存入自动柜员机，接受假币的除了银行外，还可能是其他不特定的多数储户。从对使用假币罪所保护的法益，即货币的公共信用的侵害严重性看，前者并不高于后者，肯定前者却否定后者成立使用假币罪，恐怕没有道理。固然，假币作为“封金”(密封的现金)而委托保管时，由于保管人无权动用所保管的假币，假币进入流通的可能性很小，不应被评价为“使用”假币，正如为了显示自己的实力而将假币作为“亮相金”使用，不被认为是使用假币一样。⑦但是，不仅在金额保管的场合，⑧而且银行存款作为一种消费寄托，将储户存入的金钱置于流通更是银行的功能之所在。故而，不应否认这些情形下假币有被置于流通的高度可能性。再则，随着现代金融业的发展，不管在银行柜台存假币，还是在自动柜员机上存假币，在将假币置于流通这一点上，没有本质的不同。因此，不管存假币取真币的行为最终如何定罪，在自动柜员机上存假币的行为本身都完全符合“使用”假币罪的构成要件。
陈兴良教授肯定盗窃罪成立的理由是：“当一个假币持有者到银行用假币存款，银行工作人员因自己认识能力有限，利用验钞机来识别，结果验钞机也未能识别，因而收下假币。在这种情况下，对于假币持有者来说，应当定诈骗罪而非盗窃罪：被骗的不是机器而是人。那么，为什么在这种情况下不定盗窃罪呢？因为这时不具备盗窃罪所要求的秘密窃取的特征。而在自动柜员机上存假币取真币，这是一种财物所有人不在现场的犯罪，因而具有盗窃罪的秘密性特征。”⑨笔者认为，上述观点有两点值得商榷：一是，将在银行柜台和自动柜员机存假币的行为分别评价为诈骗罪和盗窃罪，均只是评价了存假币的行为致使银行遭受财产损失而构成财产犯罪的事实，而没有评价存假币的行为本身对于货币的公共信用的侵害而成立使用假币罪。二是，不是根据盗窃罪的构成要件，而是根据所谓秘密窃取这一盗窃罪的所谓本质特征认定盗窃罪，存在明显疑问。假如行为人在银行营业大厅当着银行值班经理的面大摇大摆地存假币取真币，是否就不构成盗窃罪了呢？如后所述，评价为盗窃罪的理由，既不是所谓的秘密窃取，也不是所谓取真币侵害了银行现金的占有，而是存假币的行为本身使得银行对储户账户进行了错误记账，从而使银行遭受了财产损失。
陈兴良教授认为取真币属于不可罚的事后行为的理由是：“用假币到银行存款的，应当区分为两种情况：一是用假币到银行柜台存款，银行工作人员误以为真币而存入被告人的账户，其行为可构成诈骗罪。关于此后取出真币的行为，是实现对犯罪所得赃物的实际占有，属于不可罚的事后行为。因为在银行工作人员收下假币，在被告人的账户上记载存款之际，其诈骗罪已经既遂，取真币的行为不能另外定罪。二是用假币到自动柜员机存款，这是一种秘密窃取。只要在账户上记载了存款，盗窃罪即告既遂。此后的取真币行为，也是一种不可罚的事后行为。而那种认为存假币是使用假币，取真币是盗窃真币的见解，并没有注意到取真币是从本人的账户内取款，这一取款行为是具有依据的，对此不该评价为盗窃罪。这种取款的依据本身是存假币的结果，存入假币就完成了以假变真的行为，因而已经构成盗窃罪的既遂。否则，就会出现对行为的重复评价。”例如，“采用计算机操作的方法将银行他人账户上的50万元存款转入本人的账户，然后，再将50万存款到柜台上取出。在这种情况下，能否认为存在两个行为，一个是盗窃行为，一个是诈骗行为，非法占有了两笔钱，共计100万元呢？显然不能。在上述情况下，转款行为是盗窃，50万元存款转入本人账户，就已经构成盗窃既遂。此后的取款行为，只不过将盗窃的财物予以实际占有而已，不另外构成其他犯罪。”⑩
张明楷教授对陈兴良教授的上述观点进行了反驳：“行为人将假币存入ATM机，只是从‘形式上’使自己获得了债权，或者说，只是使行为人的信用卡或者存折上显示的存款数量增加，而不可能真正获得债权。换言之，行为人通过存假币使自己的信用卡或者存折上获得债权，如同伪造信用卡或者存折而获得债权。既然如此，就难以认为其后来取真币的行为是不可罚的事后行为。这是因为，存假币的行为同时侵害了两个法益：货币的公共信用与银行债权；取真币的行为没有侵害货币的公共信用，只是侵害了银行对现金的占有与所有。”“退一步说，即使承认行为人取得银行债权的行为成立盗窃罪，该行为与利用债权取得真币的行为，实质上侵害的是一个法益，所以，宜将二者理解为包括的一罪的关系。但这种包括的一罪，并不意味着后者是不可罚的事后行为，因为真正侵害财产法益的是后者，而不是前者。另一方面，虽然不可能对非法获得债权与取真币的行为实行并罚，但不能因此否认使用假币行为的可罚性。”“总之，认为向ATM机存假币取真币的行为仅构成盗窃罪的观点难以成立。这类案件事实上存在两个行为，客观上侵害了两个法益，行为人对两个法益侵害都有责任，故应当认为这类行为成立使用假币罪与盗窃罪，而且应当数罪并罚。”(11)
笔者以为，张明楷教授的上述观点也有值得商榷之处：一是认为“行为人通过存假币使自己的信用卡或者存折上获得债权，如同伪造信用卡或者存折而获得债权。”可是，存假币的行为会使得银行对储户账户上存款数字进行实际的变更，而伪造信用卡或者存折的行为并不必然导致银行账户中存款数字的变动，也就是说，只要还未使用伪造的信用卡或者存折，银行就不会遭受财产损失。二是认为存假币的行为不可能取得真正债权，只有取真币的行为才使得银行遭受财产损失(现金的损失)。如果这种观点成立的话，那么假定行为人为了还债而直接将假币存入他人的银行账户，或者将假币存入自己的账户后不是取现而是转账清偿债务，不知张教授是否还认为行为人没有获得真正的债权、银行尚未遭受财产损失呢？三是对于存假币取真币主张成立使用假币罪与盗窃罪并且数罪并罚，根据这样的定罪思维与逻辑，对存入假币后不取现而是转账的也会认为成立使用假币罪与盗窃罪两罪，换句话说，“并罚论”会导致存假币取真币的构成两罪，而直接将假币存入自己的信用卡账户以清偿先前透支所形成的债务，以及直接将假币存入他人的账户以清偿债务的，因为只有一个行为而仅能以一罪定罪处罚。这似乎不公平。因为后面两种行为在使银行遭受财产损失这点上与存假币取真币没有什么不同。四是如果认为使用非法手段使自己银行账户存款数字增加的，“只是从‘形式上’使自己获得了债权”，则在司法实践中难免出现按此思维定罪的案件：行为人导致侵入银行电脑系统盗划他人存款后取现的，可能成立两个盗窃罪；行为人使用敲诈勒索或者欺骗手段，让他人向行为人指定的账户上汇款后取现的，除成立敲诈勒索罪或者诈骗罪之外，还另外成立因取现导致银行现金损失的盗窃罪。夸张一点说，这种观点甚至会导致敲诈勒索行为人、诈骗人、受贿人(行贿人直接将贿赂款打入受贿人账户)只要尚未取现，就还只是成立犯罪未遂这种极不合理的结论。
其实，张明楷教授也是承认债权债务类财产性利益可以成为盗窃罪的对象的，(12)但由于张教授把银行存款仅仅看作是一种银行债权，而与存款所对应的银行占有下的现金严格分开，(13)才导致张教授认为存入假币只是从“形式上”取得了银行债权，这时银行并未遭受财产损失，只有在取出真币时才使银行遭受了损失而成立针对银行现金的盗窃罪。应该说，将存款仅仅看作一种债权而与存款对应的现金截然分开，这种观点已经不合时宜。因为如今银行自动柜员机遍布城市的大街小巷，存款人随时随地都可以转账和取现，而且网上银行服务也日趋便捷，可以随时随地查询和转账，加之，一般的商店都有POS机而便于消费者随时刷卡消费。这就使得将现金存入银行与将现金放入自家保险柜里，在对金钱支配的效果上没有本质不同。即便认为存款在民法意义上表现为一种债权，也不可否认，拥有存款与拥有现金没有什么差别。质言之，存款债权与存款对应的现金是一体的，不应生硬地将存款债权与存款对应的现金分离，而认为存款债权归存款人，而存款对应的现金归银行，而应认为，“存款人不仅在事实上和法律上占有着存款债权，而且事实上及法律上与银行共同占有着存款现金。”(14)
国外刑法理论，如日本，之所以区分存款债权与存款对应的现金，是因为理论通说关于何谓财物采用的是“有体物说”，同时又严格区分财物与财产性利益，并认为财产性利益不是盗窃罪的对象。(15)而我国刑法关于财产犯罪的对象并没有严格区别财物与财产性利益。进言之，在我国即便承认财产性利益是财产犯罪的对象，也不会导致盗窃罪处罚范围漫无边际(因为成立盗窃罪的基本类型有数额较大的要求)。
就存假币而言，虽然银行因为陷入“认识错误”而在行为人账户上错误地进行了记账，但不能说，行为人只是“形式上”获得了债权而没有真正获得债权。因为，一是行为人对这种存款债权事实上可以随时随地支配，与取得现金无异。事实上，若行为人直接存假币还信用卡透支款，或者存假币清偿他人的债务(如采用无卡存款的形式直接往他人账号中存入假币)，不可否认这种情况下，行为人就是直接享用了存假币的利益。二是就盗窃动产而言，行为人不过是侵害了他人财产的占有而可能享受事实上的占有、使用、收益、处分利益，在民法上并不能取得所有权(被害人并不丧失所有权)，但没有人会认为，盗窃行为人只是“形式上”取得了财产权益。所以，陈兴良教授的观点是合理的。
张明楷教授之所以否认存假币的行为本身构成盗窃罪，是因为存在如下疑虑：“倘若甲以非法占有目的，利用技术手段，将乙享有的银行存款(债权)转移到自己的信用卡或者存折上，可以肯定盗窃了财产性利益。因为这一行为完全符合盗窃的特征。但通过存入假币获取银行债权，是否符合‘将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有’的特征还存在疑问。”“疑问不在于银行债权是不是财物，而在于行为人所获得的银行债权，是否属于银行事先已经占有的债权。因为盗窃的对象，只能是他人占有的财物或者财产性利益，单纯使他人产生债务的行为，并不符合盗窃的特征。”例如，“张某伪造一张欠条，内容为李某欠张某10万元现金。对此，显然不能认为张某的行为构成盗窃罪……同样，行为人伪造银行存单、变造银行存折使自己的银行债权增加的行为，也不可能成立盗窃罪。”“既然如此，行为人通过存假币获得银行债权的行为，也不符合将银行已经占有的债权转移给自己或者第三者占有的特征。诚然，略有不同的是，行为人单纯伪造存单时，银行账目上并不能显示行为人享有债权，而行为人将假币存入ATM机时，银行账目上会显示行为人享有债权。但是，二者的相同点在于，都不存在‘转移’债权的事实。”“换言之，二者都只是单纯建立了新的占有，而没有破坏被害人(银行)原来的占有，因为被害人(银行)原本就不存在对债权的占有。”(16)
张教授否认存假币行为成立针对存款债权的盗窃罪的核心理由是，盗窃罪是一种转移占有的财产犯罪，属于夺取罪，必须存在破坏占有和建立占有两个环节；存假币的行为因为使得自己的存款债权增加，而可谓建立了占有，但由于存款债权难言是银行原先所占有，进而也就不存在打破占有、转移占有的问题。笔者认为，这种理由不能成立。诚然，盗窃可谓“以非暴力的和平手段，破坏他人对持有物的持有支配关系，使其无法行使对所有物或者持有物的支配权与监督权，并进而建立一个新的持有支配关系，而使自己或者第三人成为该物的持有人，取得该物的支配管领力”(17)。但是，存假币的行为并不缺少“转移占有”的事实。
存款这种形式，好比银行为每一个储户开设一个保险箱，然后按照存款额放入每位储户的保险箱中，虽然银行可以处分储户账户上的财产，但不可否认，银行储户对于自己账户上的存款拥有随时随地处分的权限。存假币的行为直接导致银行将自己的财产计入行为人的账户上，相当于银行将自己的金融资产放入了储户的保险箱中。事实上也不难想象，银行在统计自己固有的资产数额时不会将储户的存款计算进去。因为储户账户上的“钱”是属于储户的，而不属于银行。质言之，存假币的行为使得银行在行为人账户上进行错误记账，直接导致了银行相应数额的财产损失。这在行为人以假币清偿自己信用卡透支款或者清偿他人的债务，使得银行因此遭受相应的财产损失的案件中表现得尤为明显。不可否认，在行为人存假币直接导致自己账户上的存款数字增加而又未取现或转账时，银行还来得及挽回财产损失，但这已经属于通过事后追还被盗财物避免损失的情形，丝毫不影响先前存假币的行为已经造成银行财产损失和构成盗窃罪的事实。正如，刑法理论一般认为，在他人浴室里发现戒指而藏匿在浴室里某个位置，虽然戒指尚位于被害人独立支配的空间内，而不能排除事后因发现隐匿位置而挽回损失的可能性，但这并不妨碍行为已经成立盗窃罪的既遂。(18)
还需值得探讨的是，张教授认为，“行为人在银行柜台欺骗银行职员，将假币存入银行骗取银行债权的，也同时触犯了使用假币罪与诈骗罪。”(19)可是，诈骗罪与盗窃罪同属于转移占有的夺取罪，若认为在自动柜员机上存假币因不存在财产占有的转移而不成立盗窃罪，那么，在银行柜台存假币也同样没有财产占有的转移，又何以成立诈骗罪呢？显然有前后论证不一致之嫌。总之，存假币意味着银行将自己的财产转移到储户的账户中，并不缺少成立夺取罪的财产占有转移要件，故应成立针对存款的盗窃罪。
综上，存假币取真币可以分为存假币与取真币两个行为，前者属于使假币置于流通的“使用”假币的行为，侵害了货币的公共信用，成立使用假币罪，同时，因为银行(自动柜员机是银行的一部分)误以为存入的是真币，而在行为人账户中进行了增加存款数额的记载，导致银行遭受了相应的财产损失，侵害了银行对金融资产的占有及所有权，相当于盗划了他人存款而另外成立盗窃罪。但由于只有一个行为，只能成立使用假币罪与盗窃罪的想象竞合犯。之后取出真币、转账或者刷卡消费的行为，是兑现所盗取的金融资产的行为，应成立盗窃罪。这样，可以将存假币的行为看作手段行为，而之后的取现、转账或者刷卡消费可以看是目的行为。手段行为既侵害了货币的公共信用，又侵害了银行的金融资产权，而目的行为仅侵害了银行的金融资产权。当将存假币的行为仅仅评价为对货币的公共信用的侵害时，则与之后的取现、转账、刷卡消费行为所侵害的法益就不存在重叠。因而，存假币之后取现、转账、刷卡消费的，既成立使用假币罪，又成立盗窃罪。由于存在不同的行为，侵害了不同的法益，应当数罪并罚。
具体而言，关于在银行自动柜员机上存假币取真币，可分别情形进行处理：(1)如果存假币(包括直接偿还自己信用卡透支和存入别人的账户以清偿债务)后不取现、转账和刷卡消费，则成立使用假币罪与盗窃罪的想象竞合，应从一重处罚；(2)存假币后在银行自动柜员机上全部取现或者转账的，成立使用假币罪与盗窃罪，应当数罪并罚；(3)存假币后在银行柜台全部取现、转账，以及在特约商户刷卡消费全部金额的，成立使用假币罪与诈骗罪，应当数罪并罚；(4)若存入假币后仅部分取现、转账或者刷卡消费，则应比较是按照想象竞合处罚重还是数罪并罚处罚重，进行选择处理。
二、使用假币罪与诈骗罪的竞合
使用假币罪是指将假币置于流通的犯罪行为，如前所述，“使用”的对象为非自然人时，可能成立盗窃罪(如在自动柜员机上存假币)，当面对自然人使用而对方不知情时，可能成立诈骗罪，因而，使用假币罪与诈骗罪可能发生竞合。
例如，张某开了一家超市，通过互联网购得面额20元、50元、100元的假币共计5万元。2008年9月至11月间，当顾客消费结账时，张某以钱缺角、破旧、看似假币等理由，诱骗顾客拿出面额20元、50元、100元的人民币付款，并在其他销售人员的配合下，采取障眼法趁顾客不注意时将事先准备好的假币与顾客的真币调换，最后又以种种借口将假币退还顾客。张某在23日内用假币换取真币1.7万元。对于张某行为的定性，存在三种意见：第一种意见认为成立诈骗罪；第二种意见认为成立盗窃罪；第三种意见认为同时触犯购买假币罪与使用假币罪，根据相关司法解释，对张某的行为仅以购买假币罪论处。对于本案，张明楷教授认为，“由于张某的诈骗行为与使用假币的行为的主要部分是重合的，即应评价为一个行为，因此，对张某的诈骗行为与使用假币的行为不应当数罪并罚。按照相关司法解释对犯罪数额的规定，对张某的行为宜以诈骗罪论处。”(20)
笔者认为，首先，张某购买5万元假币的行为，应当评价为购买假币罪。张明楷教授提出，为了自己使用而购买假币的，不宜评价为购买假币罪，应认定为持有、使用假币罪。(21)按照张教授的观点，本案中张某为了自己使用而购买了5万元假币，仅使用了1.7万元，应认定为持有、使用假币罪(总金额为5万元)。如后所述，笔者认为，将购买假币罪限定于为了出售而购买并没有必要，只会使问题人为地复杂化。不管是为了出售还是自己使用，能够查明购买数额的，直接以查明的数额认定为购买假币罪。
其次，张某调换假币的行为成立使用假币罪与诈骗罪，属于想象竞合。理由是，本案中所谓障眼法，无非是在顾客付真币结账时，趁机将真币调换成假币。由于顾客交付真币是用于结账，不存在因欺骗而交付以及违反意志转移财物，因而这时还不成立诈骗罪。但将真币调换成假币后将假币退还给顾客时，既属于将假币置于流通的使用假币行为，也属于欺骗的手段。因为谎称顾客支付的是假币而退还给顾客时，使顾客误以为自己刚才支付的是假币而仍然欠超市的货款，不得已另外拿出真币支付货款。顾客在事实上已经付清货款的情况下(所以前面调换假币的行为不宜评价为诈骗罪)，因张某等以退还假币的方式，使被害人误以为货款尚未结清，而继续支付货款，正如债权人在债务清偿后采用欺骗手段使债务人误以为债务尚未清偿而继续还债一样，属于因受欺骗而陷入处分财产的认识错误，进而交付财产，成立诈骗罪。
另外，张明楷教授认为，“将假币置于他人口袋或者扔在路上的行为，虽然也是间接置于流通的行为，但刑法并没有将这种行为规定为犯罪，换言之，暗中将假币置于他人口袋或者将假币扔在路上的行为，并非因为不可能侵害货币的公共信用而不构成使用假币罪，而是因为不符合‘使用’的特征而不成立使用假币罪。”(22)应该说，本案中被害人接受假币与行为人将假币暗中放入被害人口袋，以及行为人将假币置于人来人往的路上，在将假币作为真币进入流通的可能性这点上并没有本质的差异。如果认为后两者不成立“使用”假币罪，则本案中的行为也不应成立使用假币罪。否则，就是前后矛盾。
综上，笔者认为，本案中的行为可以分为几个行为：第一个行为是购买假币，成立购买假币罪，犯罪金额为5万元；第二个行为是收取真币后趁机调换成假币，不成立诈骗罪，因为顾客本来就应支付货款；第三个行为是将调换后的假币退还给顾客，属于使假币作为真币置于流通的行为，成立使用假币罪，犯罪金额为1.7万元；第四个行为是谎称货款尚未付清而要求顾客以真币再次支付货款，属于欺骗行为，成立诈骗罪，犯罪金额是1.7万元。由于第三个行为与第四个行为的手段部分存在重合，故成立使用假币罪与诈骗罪的想象竞合犯。由于购买假币罪侵害的法益是货币的公共信用，诈骗罪侵害的法益是顾客的财产权，加之存在单独的购买行为和诈骗行为，故最终应以购买假币罪(犯罪金额为5万元)与诈骗罪(犯罪金额为1.7万元)数罪并罚。
三、使用假币罪与出售假币罪的关系
陈兴良教授认为，“出售假币是指将伪造的货币以低于票面额的价格卖出，而用假币换真币是指同等票面额真假货币交换。并且，出售假币以购买者明知是假币为前提，而以假币换真币，则对方并不知道是假币。”(23)张明楷教授指出，“从对方的心理状态来看，使用假币时，对方并不明知是假币；而出售假币时，对方一般明知是假币。从使用的含义来看，在金融机构用假币兑换另一种真货币，是将假币直接置于流通的行为，故属于使用假币；基于同样的理由，使用假币与他人进行黑市交易以通常价格兑换另一种货币的，也应认为是使用假币。”(24)
可见，认为出售假币罪与使用假币罪的区别在于对方是否知情，基本上是国内刑法理论的通说。但是，这种观点不仅会导致使用假币罪与出售假币罪构成要件间形成对立关系，当对方是否知情难以查明时只能宣告无罪，而且可能导致处罚空隙，如在对方明知的情况下赠予假币的情形，无法定罪。刑法分则关于出售，有销售、贩卖、买卖、拐卖、倒卖等各种表述，共通点在于将对象作为商品进行交换。在对方知情的情况下，一般是以数量多的假币换取数量少的真币，但也不能排除等额甚至低于真币的数量进行交换。例如，甲欠乙30万元，多年赖账不还，乙被逼无奈，只得答应甲以25万元假币抵偿全部债务。不可否认，这种情形的实质也是出售假币。此其一。
其二，国外刑法中通常将使用假币罪与交付假币罪并列规定，二者的区别在于对方是否知情。例如，《日本刑法》第148条第2项将使用假币与交付假币并列规定，二者的区别在于对方是否知情，在将假币交给并不知情的对方去购物的，理论上一般认为成立使用假币罪的间接正犯，或者直接认定为“使用”假币。(25)我国刑法规定的是“出售”，而不是交付。很显然“出售”的外延要小于“交付”。在这种情况下，如果还将出售假币罪与使用假币罪的区别限定于对方是否知情，就会使得在对方知情却又无法评价为出售假币时，如告知实情后赠与假币，只能宣告无罪。但是，这些情形对于货币的公共信用的侵害程度并不轻于其他使用假币的情形。即使使用假币限于对方不知情的情形，也不会形成处罚空隙；而我国“出售”假币的外延窄于“交付”假币，若还坚持使用假币罪与出售假币罪的区别在于对方是否知情，就会形成处罚空隙。
其三，在我国，持有假币罪与使用假币罪适用同样的法定刑，而暗中将假币放入他人口袋，以及将假币置于人来人往的路上的行为的法益侵害性甚至比持有假币情形的法益侵害性还要严重，故没有理由否认这些行为也属于“使用”假币。否则，就会导致在荒僻的小巷捡拾假币后藏在身上的成立持有假币罪，而捡拾假币后马上抛向更加繁华的街道而很快被别人拾取的，反而无罪的不合理结论。诚然，“使用”作为普通用语外延较窄，但将其作为规范用语进行理解，扩张其范围，进而把握为将假币作为真币置于具有流通可能性的一切情形，并没有超出刑法用语的可能含义和公民的预测可能性，因而并不违反罪刑法定原则。
综上，将假币作为真币置于具有流通可能性的一切情形，(26)除对方知情且能够评价为“出售”假币以外，均可认定为“使用”假币而成立使用假币罪；出售假币罪与使用假币罪并非对立关系，而是存在补充关系的法条竞合，在不能查明对方是否知情时，可以使用假币罪定罪处罚。
四、使用假币罪与购买假币罪的关系
张明楷教授认为，“将为了自己使用而购买的行为，认定为购买假币罪，会造成法定刑适用的不协调……因此，只有为了出售而购买假币的行为，才成立购买假币罪。既然如此，对于为了自己使用而购买假币的，就不应认定为购买假币罪。”(27)
笔者认为上述观点值得商榷。首先，假币作为一种违禁品，假币犯罪在某种意义上讲其危害性甚至重于枪支犯罪，而刑法对于买卖枪支适用同样的法定刑。其次，固然“甲购买了面值1万元的货币还没有使用，乙拾得面值1万元的货币后在商场使用。就对货币的公共信用的侵害而言，后者明显重于前者”，(28)但完全可以通过立案和量刑的数额标准进行调节，也就是说，完全可以做到对于购买1万元假币与捡拾1万元假币后使用的判处不同的刑罚。而且，购买假币的数量通常都会远远大于使用的数量，所以事实上不会出现购买假币与使用假币判处同样刑罚的可能。再次，使用假币罪与持有假币罪并列规定且适用同样的法定刑，说明使用假币罪与持有假币罪具有补充的性质，在能够查明所使用的假币属于自己伪造、购买的假币时，就没有使用假币罪成立的余地。也就是说，使用假币罪与持有假币罪一样，其适用仅限于例外的情形。再其次，即便认为出售假币与购买假币在处罚上应该有所区别，也是可以通过具体量刑数额标准进行调节的。最后，无论出于什么目的而购买假币的，以购买假币罪一罪定罪处罚，比以持有、使用假币罪进行评价更为简便。如前述超市结账调换假币案，张某购买了5万元假币，不管之后实际使用了多少，有偿还是无偿交付多少，也不管对方是否知情，直接认定为购买假币罪(金额为5万元)，简便易行。
总之，不应将购买假币罪限于与出售相关联的行为，不宜认为对于为了自己使用而购买假币的不成立购买假币罪，而成立持有、使用假币罪；不管出于什么目的购买假币，均不可否认购买假币罪的成立，至于是否另外成立出售假币罪，则另当别论；如果认为对于购买假币罪的刑罚应与出售假币罪、使用假币罪有所区别，完全可以通过量刑上的数额标准进行调节，大可不必对购买假币的目的进行限制解释，否则，无异于向行为人指明避重就轻逃避刑罚的方向(辩称系为了自己使用而购买)。
①陈兴良：《在ATM机上存假币取真币的行为构成盗窃罪》，《中国审判》2009年第6期。
②张明楷：《使用假币罪与相关犯罪的关系》，《政治与法律》2012年第6期。
③参见夏伟、周禅：《在ATM机上存假币取真币行为之定性》，《人民法院报》2010年1月14日，第7版。
④参见[日]西田典之：《刑法各论》(第6版)，弘文堂2012年版，第192～193页；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》(第5版)，东京大学出版会2011年版，第359页。
⑤同前注①，陈兴良文。
⑥同上注。
⑦同前注④，前田雅英书，第490页。
⑧封金保管与金额保管的区别在于，前者不能动用所保管的金钱，后者可以使用所保管的金钱，只要到时归还同种等额的货币即可。
⑨同前注①，陈兴良文。
⑩同前注①，陈兴良文。
(11)同前注②，张明楷文。
(12)参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第841页。
(13)同上注，第876页。
(14)陈洪兵：《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》，《当代法学》2013年第5期。
(15)参见[日]大谷实：《刑法各论讲义》(新版第4版)，成文堂2013年版，第186～187页；[日]山口厚：《刑法各论》(第2版)，有斐阁2010年版，第172～173页。
(16)同前注②，张明楷文。
(17)林山田：《刑法各罪论》(上册)(修订5版)，北京大学出版社2012年版，第214页
(18)参见周光权：《刑法各论》(第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第100页。
(19)同前注②，张明楷文。
(20)同前注②，张明楷文。
(21)同上注。
(22)同前注②，张明楷文。
(23)同前注①，陈兴良文。
(24)同前注②，张明楷文。。
(25)参见[日]佐久间修：《刑法各论》(第2版)，成文堂2012年版，第313页。
(26)“亮相金”和“封金”保管的情形，不具有作为真币进行流通的可能性，不能评价为出售和使用假币。
(27)同前注②，张明楷文。
(28)同上注。
