【内容提要】犯意和对象的变化，不仅使主观责任发生变化，也会引发行为性质和侵害法益发生变化，影响着犯罪的认定，包括罪名、犯罪停止形态和罪数等。犯意或对象变化时的犯罪认定和处断，关键的考量因素是法益性质（法益有无变化、是否专属法益），其次涉及罪过内容界定、行为性质评价与罪数认定处断等刑法思维方式，最后还要留意刑法的特别规定。“并行”评价和处断的刑法思维值得肯定。变化前后的两种犯意及其支配下的性质不同的两种行为，如果具备客观不法和主观责任，原则上应分别独立评价，成立两罪，实行并罚。例外的情况是，故意完全相同（不包括特别法条与普通法条关系的情形）、对象变化时，如果法益性质不变且为非专属法益，由于行为性质相同，在同一构成要件之内，罪名不变，因此，将对象变化前后的行为作概括的整体评价，仅认定为一罪，未尝不可（尤其是对象所属的主体也完全相同时）。过失向故意变化是指行为人过失地导致某种法益产生危险状态或者发生基本结果，有能力采取措施却拒不采取，乃至实施积极行为，导致了危险状态现实化或发生更严重结果的情形。有的情况下成立过失犯罪与不作为形式的故意犯罪，应实行并罚。【关键词】犯意，行为对象，并行评价，犯罪认定 犯意简而言之就是行为人的犯罪意思，通常包括犯罪动机、目的和罪过（即故意和过失），属于责任要素。行为对象（简称对象）即犯罪对象或行为客体，是指行为所作用的人或物等，属于违法要素。尽管犯意和对象属于不同的领域，但犯意支配行为，行为体现并证明犯意。在犯罪过程中，行为人的犯意和行为作用的对象，有时仅其中之一发生变化，有时两者都发生变化，存在交叉情形。犯意和对象的变化，不仅使主观责任发生变化，也会引发行为性质和侵害法益发生变化，影响着犯罪的认定，包括罪名、犯罪停止形态和罪数等。由于现有文献在介述犯意转化、另起犯意等问题时，基本是围绕犯意中的罪过展开，罪过是犯罪必备的责任要素，也是影响犯罪性质和认定的最主要犯意，因此本文在罪过变化的意义上探讨犯意变化，包括同种罪过内容的变化和不同罪过形式的变化对犯罪认定的影响。一、范畴界定与问题厘清
第一，犯意或对象的变化，当然限于变化前后行为人已实施了相应行为（不管是预备行为还是实行行为）。如果心存的犯意或行为作用的对象，仅是行为人的计划或意欲，在尚未实施时就发生变化，并在新的犯意或对象情况下才实施相关行为，或者反过来的情形，在变化之前实施了相关行为，变化之后没有实施任何行为（包括作为和不作为），那么，都没有讨论犯意或对象变化的意义，因为，它们不会影响对犯罪的认定。理由在于，仅有意欲的犯意或对象，而缺乏行为，则不存在客观违法，也就更谈不上主观责任了（犯罪成立的判断顺序应是客观违法先于主观责任）。此时，只存在一罪，对于实施了相应行为的变化前后的犯意或对象进行刑法评价即可。比如，A本欲伤害他人，在未付诸实施时，即改变犯意心存杀人故意，进而实施暴力侵害行为。不管被害人最终是生或死，仅成立故意杀人罪一罪，被害人没有死亡是故意杀人罪未遂，死亡了是既遂。尽管A曾有伤害故意，但没有在此罪过心理支配下实施行为（哪怕是预备行为），那么就根本不存在故意伤害罪的客观不法，没有成立该罪的可能，也就没有余地讨论所谓的犯意变化对犯罪认定的影响。再如，B欲杀他人，在未付诸实施时，即改变犯意为伤害的，进而实施暴力侵害行为。不管被害人最终是生或死，仅成立故意伤害罪一罪，被害人死亡的话，成立故意伤害罪致人死亡的结果加重犯，而不存在成立故意杀人罪未遂或既遂的可能，也就没有必要讨论此种情况下所谓的犯意变化对犯罪认定的影响。
以上举例所说明的都是两个犯意之间的变化，如果行为人在有犯意的情况下，突然打消犯意，虽然也可以说犯意发生了变化（从有到无），但由于明确无误只存在一个犯意和犯行，这样的犯意变化也不属于本文探讨的范畴。比如，C实施了杀人行为，在被害人伤而未死的情况下，放弃了杀人故意并停止犯行，只可能成立单纯的故意杀人罪。只有在放弃了杀人故意，如果变为伤害故意并继续施加侵害的（比如，为了达到报复目的，虽不取命也不轻饶，又剁掉被害人一只手），才有进一步探讨的意义和必要。因此，本文研讨的犯意或对象变化对犯罪认定的影响，当然的前提是，变化前后行为人均实施了相应行为（预备或实行），因而存在前后两个行为的评价、罪名异同、犯罪停止形态和罪数认定等问题。
现实生活中，特定犯罪的行为往往是由多个举动组成的。比如，故意杀人行为往往不是一招毙命，而是有多个殴打或刀刺举动，这些举动机械地看类似于一个个伤害，却不能被评价为“伤害”行为，因为它们在杀人故意支配下实施，具有侵犯生命法益的危险性，性质上属于“杀人”行为。再如，强奸行为通常不是直接就或仅有男女生殖器官接触，而是包括强吻、抚摸性器官等举动，这些举动机械地看也类似于一个个强制猥亵，却不能被评价为“强制猥亵”行为，因为它们是在强奸故意支配下的整体动作，被包含评价到“强奸”行为中（如果一开始是强奸故意并着手实行，由于其他原因在实行过程中停止，转变为强制被害妇女为自己口交的，则是另外一回事。参见后文案例）。由多个举动组成是犯罪行为的自然特征，但在刑法规范评价上没有独立的意义，它们与犯意和对象变化问题不相干。如果将举动与行为分开来，机械地看待和评价举动，以此论证或质疑犯意和对象变化对犯罪认定的影响，即非公允之论。
第二，犯意或对象变化与认识错误不是一回事。犯意或对象变化是客观存在两个犯意或对象，行为人由此犯意变为彼犯意，或者行为先作用于一个对象，然后变为作用于另一个对象。而认识错误的情况下，行为人主观上存有的犯意，至始至终是建立在错误认识基础上的犯意，再没有其他的犯意，因而不存在犯意变化的问题；行为在客观上只作用于一个对象，另一个所谓的对象只不过是行为人主观上的错误认识而已，不存在对象变化的问题。所以，探讨犯意和对象变化对犯罪认定的影响，限于行为人对变化前后的构成要件事实和违法性有正确认识，没有必要讨论刑法上的认识错误情形。比如，误把枪支当作普通财物而盗窃。这里也可以说存在两种对象（行为人认识的对象普通财物与客观上存在的对象枪支），但现实存在的对象是唯一的即枪支，客观上也只有一个行为即盗窃枪支，只存在一个客观违法，普通财物对象及盗窃财物仅是行为人的主观错误认识而已，所以不可能发生犯意或对象变化，也不存在罪数的问题。对此，只需根据刑法上的认识错误原理进行处理即可，行为人有盗窃财物的故意，客观上枪支可以被评价为财物，因此仅成立盗窃罪一罪的既遂。只有在盗窃了财物后，又认识到枪支进而实施了盗窃的，才存在犯意和对象变化的问题，属于本文探讨的范畴。
第三，学理上在在“犯意转化”“另起犯意”和“对象转换”几组概念。对象转换较易明了其所指情形。对于犯意转化和另起犯意，张明楷教授的教科书写到：犯意转化仍是一罪，包括两种情况，一是行为人在预备阶段是此犯意，在实行阶段是彼犯意，二是在实行犯罪过程中犯意改变，限于两行为所侵犯法益具有包容关系。另起犯意是在前罪已经既遂、未遂或中止后，另起犯意实施另一犯罪，成立数罪。他认为犯意转化和另起犯意有三个重要区别：前者行为在继续过程中，后者行为已经终了；前者针对同一被害对象，后者针对另一个不同对象；前者两个法益具有包容关系，后者没有包容关系。[1]犯意转化和另起犯意的概念及前两个区别特征，为部分司法实务人员所接受。然而，我们深感不甚明了：行为的继续与终了如何界定，在实行阶段由杀人故意变为伤害故意的犯意转化情形中，杀人行为难道没有终了？若说整个犯罪行为仍然继续，那么另起犯意不也是在继续实施犯罪的过程中吗（并没有间隔时间再犯罪）？另外，有何凭据将犯意转化限定为同一对象、法益具有包容关系，将另起犯意限定为不同对象、法益不具有包容关系？该观点还存在一个貌似矛盾之处，即认为犯意转化的两个法益具有包容关系，但在论述犯意转化的预备向实行发展的第一种情况时，并没有要求法益具有包容关系。我们注意到人们在努力界定犯意转化和另起犯意概念，我们却看不到指称情形被界定为这两个概念的依据（推测可能是认定结论的需要），至少指称情形与概念在文意上是不对称的、无法统合的。即使以这两个概念进行界定，指称情形的内容仍不明确，而且会与对象转换的指称情形交叉，引起混乱。还有学者将犯意转化情形称为“转移犯”，将另起犯意情形称为“另一犯”、“又有他意”等。[2]变换称谓，令人眼花缭乱，并没有实际意义。鉴于此，本文无意进行概念界定，只在乎按照犯意和对象变化的不同情形，着重于情形本身的认定处理。所以，本文的犯意变化包括了行为人在整个犯罪行为过程中，在犯意由于意志内外的原因而发生变化的各种情形，它和对象变化都是一般化的文意表达。
第四，故意相同、对象同一时，对罪名定性和罪数没有影响。发展犯即是如此，它是指同一故意下针对同一法益的犯罪，只处罚较高发展形态（犯罪停止形态）的情形。发展到犯罪未遂，就不再处罚犯罪预备和预备阶段的犯罪中止；发展到犯罪既遂，就不再处罚犯罪预备、犯罪未遂和实行阶段的犯罪中止。比如，从杀人预备，到着手杀人，最后杀死他人，仅认定为故意杀人罪（既遂）；假如着手杀人，但没有得逞的，仅认定为故意杀人罪（未遂），此时不再另外追究杀人预备。对于发展犯，实行行为吸收预备行为，直接以最终的犯罪停止形态认定犯罪即可。因此，故意相同、对象同一的情况，不在本文讨论之列。
为了区分不同情况，具体问题具体分析，文中第二、三、四部分以罪过形式之一即故意为例，探讨故意内容的变化以及故意不变而对象变化情形的犯罪认定，由于犯意和对象有时仅其中之一发生变化，有时两者都发生变化，存在交叉情形，因此细化讨论的情形包括：故意不同、对象同一；故意相同、对象不同；故意不同、对象也不同。第五部分探讨罪过不同形式的变化情形的犯罪认定，即过失向故意变化。二、故意变化的犯罪认定（故意不同、对象同一）
行为对象不同于对象所属的主体（法益主体）、对象体现的法益。对象同一，当然只可能针对同一的法益主体，但是同样的对象（“同样”表示种类相同，与“同一”有异），可能针对不同的法益主体。比如，殴打甲、乙，尽管对象都是他人的身体，但侵犯的是甲、乙两人的身体健康这一专属法益，因而侵犯了复数法益。对象同一，虽然只可能针对同一的法益主体，但有可能体现了该主体不同的法益。比如，针对丙女的人身，如果是杀害故意支配下的杀害行为，侵犯的是生命法益，如果是伤害故意支配下的伤害行为，侵犯的是身体健康法益，如果是强奸故意支配下的强奸行为，侵犯的是性的自主决定权。
故意变化、对象同一的犯罪认定，以下举例论述。（例1）甲在故意伤害他人的过程中，改变犯意杀死他人；（例2）乙在抢夺他人装满现金的提包的过程中遭遇抵抗，进而对他人使用暴力强取财物；（例3）丙在杀他人的过程中，改为伤害故意，继而施加伤害，没有致人死亡即停止。我国台湾学者郑健才认为，犯意升高者，从新意（变更后的意思）；犯意降低者，从旧意（变更前的意思）。[3]大陆学者刘宪权教授认为，例1、 2对行为人只需以“高位犯罪”既遂论处，例3以“高位犯罪”的中止认定，将“低位犯罪”作为犯罪中止的“造成损害”因素加以考虑。[4]上述观点的共同点是，对行为人一律认定为犯意高的罪名一罪。于是，甲、乙应分别定为故意杀人罪和抢劫罪，丙仍认定为故意杀人罪。本文以为，这样的观点不妥，因为以犯意的高低论罪，缺乏法理依据；在犯意降低的场合，先前的高犯意之罪有可能成立中止，而后来的低犯意之罪通常是既遂，此时仍以高犯意的中止犯定罪，存在罪刑失衡之虞。另有学者主张一律以变化后的新犯意认定为一罪，[5]但这忽视了变化前的犯意和犯行，特别是例3犯意降低情形也完全可能是，前罪成立中止、后罪成立未遂，从而前罪的处罚更重，此时仍以低犯意的轻罪认定，也会造成罪刑失衡；况且，以轻罪包含评价重罪，违背了刑法理论和司法实务的通识。
上述三个例子，行为人针对同一对象的犯罪过程中，存在过前后两种犯意，犯意变化前后均实施了相应行为，不同犯意支配下的两个行为的性质不同，均具有客观不法（暂且类型化地考察，将情节显著轻微、危害不大的除外）和主观责任，理应进行单独的刑法评价，成立两罪，而且应实行并罚。这样评价和处断既是对罪行危害性的充分评价，体现刑法的法益保护机能和罪刑均衡原则，对于行为人也不存在过分苛责和侵犯人权的问题。至于变化之前罪的犯罪性质，应根据所处的行为阶段和犯意变化原因而定。由此，甲成立故意伤害罪（中止）和故意杀人罪（既遂），乙成立抢夺罪（未遂）与抢劫罪（既遂），丙成立故意杀人罪（中止）和故意伤害罪（既遂），都实行并罚。
本文对这三个例子的处理结论，或许给人繁琐的直观印象，还可能被质疑存在重复评价之嫌。[6]人们可能更倾向于以重罪论处，即按照重罪吸收轻罪的原则，比较前后两个行为所触犯的罪名，并结合犯罪停止形态等情形，进行犯罪轻重的比较，然后以处罚较重的一罪论处。特别是例1、 2犯意升高的情形，以重罪论处看起来比较妥当。比如，甲直接以故意杀人罪（既遂）处理，乙直接以抢劫罪（既遂）处理，是为我国刑法理论和司法实务普遍接受的做法。此时，由于犯意变化前后的法益具有包容关系，犯罪过程因后罪既遂或未遂而最终停止下来，以后面的重罪来定罪处罚，会给人简洁明快之感。而且，大陆法系的刑法思维中有浓厚的“吸收”评价和处断的情结（连续犯、吸收犯和牵连犯等概念即是明显体现），往往由于变化之前的犯意轻，加上中止或未遂的情节而处罚较轻，干脆以重罪吸收轻罪，似乎不至于纵容犯罪人，还带来司法操作的便利（此点尤其具有吸引力）。
但是本文认为，以较重的一罪论处，严谨地看，既不符合刑法法理，也不符合犯罪事实。有学者提出：“犯罪行为接受否定评价的前提是其本质上侵犯了法益、反映出反规范的人格态度，因此评价质量应该与不法内涵和罪责内涵的量保持一致，如果评价质量超出该不法内涵和罪责内涵的量，为评价过量。如果评价质量低于该不法内涵和罪责内涵的量，为评价不足。”[7]犯意变化前的罪过及其支配下的罪行，是客观存在、不容抹杀的，不管它的刑罚有多轻（乃至于免予刑罚处罚，单纯作有罪宣告或者适用非刑罚处理方法），都应该被客观地评价，并在行为人的最终刑责中体现出来。就好比，将变化前后的两种犯意和犯行评价为A、 B两罪，其中A罪被免予刑事处罚，B罪被判处N年有期徒刑，并罚后实际宣告执行N年有期徒刑，哪怕与仅认定为一个B罪，被判处N年有期徒刑，最后的结果都是相同的宣告刑（即N年有期徒刑），但宣告刑相同只是两种评价和处断方式的表象，实质差异是代表了完全不同的刑法评价，即前者有两个犯罪的不法和责任评价，而后者仅为一个犯罪的评价，前者对法益保护的宣示和对行为人的非难，无疑比后者更明显和强烈。评价和处断为数罪的刑事责任更重，这是非常合理的。因为，一开始在伤害故意支配下实施伤害行为，继而发生犯意变化，转为杀人故意支配下的杀人行为，其犯罪事实明显不同于而且要重于一开始就是杀人故意支配下的杀人行为。
对于犯意变化情形下的两种不同犯意和犯行，分别评价、合并处罚的“并行”理论思维和司法操作，具有很大的合理性：其一，它是在尊重犯罪事实基础上的刑法充分评价，代表了对变化前后之行为的更大的否定性评价，以及对行为人更大的非难谴责，由此发挥出的刑法的法益保护机能、社会秩序维持机能，以及对刑法规范效力的确证与刑法对社会公众的行为规范指引，无疑都更加积极和更为有效。可以预防犯罪人在实施某罪时，尽量避免触及其他罪行，从而受到更多的刑法评价和处断。其二，在犯意和对象变化情形中，前后两种行为都具有刑事违法性程度或应受刑罚处罚性程度的客观不法，以及具备主观责任时，对变化前后的犯意和犯行单独或独立地进行刑法评价，分别认定为犯罪，并实行并罚，这样的“并行”评价和处断的思考方式和操作办法，具有直观性和便利性。避免了“犯意转化”、“另起犯意”、“对象转换”等概念术语纠缠带来的理论困扰，简化了对案情的刑法评价，便利司法操作。其三，以往被直接评价为一罪，或者评价为两罪但处断为一罪的情形，根据“并行”理论思维和司法操作，可能被评价和处断为两罪，从而更多地出现两罪并罚（或数罪并罚）。其积极的一面是，在刑事和解不断被推广应用，被害人权益越来越受到重视的时代背景下，司法机关增加了督促被告人寻求谅解、积极赔偿从而实现刑事和解的筹码，为保护被害人权益争取了主动权。其四，英美法系国家或地区的刑事案件动辄数项、十几乃至数十项罪名的指控，与大陆法系可能存在思维方式上的差异，但英美法系该理论思维和司法操作，显然不是空穴来风、随心所欲，当然不是违反刑事法治、无端人罪，其犯罪评价和认定的合理性成分，应予认真对待和借鉴。总而言之，“并行”思维具有刑事理性，能够指导和统一司法实践。
以数罪进行评价和处断，乃是针对前后两种犯意及其支配下的性质不同的两种行为，分别进行独立地评价，而不是对此犯意和行为评价后，再纳人到彼犯意和行为中评价一次，因此不存在重复评价的问题。前后两个行为侵害的法益即使存在包容关系，也并非是完全相同的，以一罪论处恰是没有充分评价，这是一罪论的弊端。况且，如果说在犯意升高的场合，以通常来说较重的后罪吸收前罪，以新犯意的后罪定罪处罚，还算“自然”的话，那么当犯意降低时，无论是比较前后罪之轻重，最后以重的罪认定，都会显得不那么“自然”，这正是值得思考的地方。唯有单独评价，分别定罪，实行并罚，才既符合法理，也更加妥当、自然。刑事司法不应依赖缺乏法理和有失公正的简便，应接纳依据法理和有利公正的“繁琐”。“刑法理论不是越简单越好，而应该是越精巧越好。通过体系化的理论对司法人员进行思维训练，才能确保实务上尽量不错……刑法学的发展要寻求对某些问题的‘体系性’解决，在此背景下，重视对问题的思考。”[8]在纷繁芜杂的刑事案件和司法案例背后，对严谨的理论体系展开思考，并提供可操作的思考方式，而非盲目地跟随司法经验的感觉走，才有利于确保法的安定性，尽量避免司法的随意性和差异性，增强裁判的论理说服力，才是真正有利于司法操作的所谓便利的方法。
我国有司法判决印证了“并合”理论思维和处断方式。例1、2、3的被害法益不同但都具有包容关系，即使犯意变化前后针对的法益相同，也不例外。（案例①）2011年3月11日晚，被告人崔某侨、崔某良、崔某青在江苏省南京市建邺区泰山路一处工地，诱骗被害人唐某（1995年9月出生，经鉴定无性自我防卫能力）至某宾馆房间，欲与其发生性关系。后因唐某来月经，崔氏三人分别让其为他们口交。2011年12月12日建邺区人民法院判决认为，以口交为时间点，崔氏三人之前的行为是强奸罪的中止，之后的口交行为是强制猥亵、侮辱妇女罪，都实行两罪并罚，判处了有期徒刑。[9]强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪的法益都是妇女性的自己决定权，前者的行为是使用暴力、胁迫或其他强制手段与妇女性交，后者是性交以外的侵犯妇女性权利的行为（比如口交、抠摸阴部、揉捏乳房等）。在本案中，行为人在强奸行为过程中，因被害妇女来月经而停止，属于强奸中止，继而犯意转化为较轻的强制猥亵，并实施完成，前后行为理应分别评价，两罪并罚。判决书对案件事实、犯罪性质和犯罪停止形态的认定和处断方式，是完全正确的。
将犯意变化情形评价为两罪，实行并罚，比单纯以一重罪论处，更能因应刑法处罚犯罪的需要。因为，现实生活中犯意变化的情形是多种多样的，可能有的情形下以一罪论处，不会导致处罚畸轻畸重，不至于太过纵容犯罪人，但是很多情形下，犯意变化前后的两种行为不乏并罚的必要性，此时若以一罪论处，必然造成定罪不公和量刑失衡。犯意变化后侵害法益不具有包容关系的场合，即是如此。（例4）丁报复某女性，先施加暴力进行人身伤害，继而变为强奸故意，实施了奸淫行为。由于身体健康法益与性的自主决定权不具有包容关系，应分别评价为故意伤害罪（既遂）与强奸罪（既遂），两罪并罚。该结论应该能为所有的司法人员所接受，其实这是“并行”理论思维和司法操作在法益不具有包容关系的一种情形下的贯彻而已，与前三个例子的刑法思维并没有差异。如果对例4的“并行”评价和处断方式没有异议，却在前三个例子中不予贯彻，想来是无理由的。需要注意的是，假如案情与例4稍微不同，丁一开始就有强奸故意，通过实施暴力手段，使得强奸犯行得逞的，此时的伤害故意应被评价为强奸故意内容之中，伤害行为应被评价为强奸的强制手段行为，只成立强奸罪一罪，不另认定为故意伤害罪，即使暴力造成被害女性伤亡的，也只成立强奸罪的结果加重犯，它不存在犯意变化的问题。
本文的“并行”刑法思维，对于预备阶段发展到实行阶段的犯意变化，也具有认定处理的立场一致性。换句话说，预备发展到实行的犯意变化，与实行过程中的犯意变化，对犯罪认定的影响应是不存在差异的。比如，（例5）戊为抢劫准备了工具、制造了条件，但到现场后发现没有人在，于是实施了盗窃行为。对此可能存在多种处理设想：a．以实行行为吸收预备行为，认定为盗窃罪；b．以重行为吸收轻行为，盗窃行为重则论以盗窃罪，抢劫预备行为重则论以抢劫罪（预备）；c．以抢劫罪（预备）与盗窃罪（既遂）两罪并罚。实践中存在类似例5的真实案例：（案例②）李某因赌博欠下巨额债务，准备抢劫24小时营业的便利店。2005年6月15日下午，李某买了长筒袜和一把弹簧刀以备抢劫。当晚11时许，李某头蒙长筒袜、手拿弹簧刀至便利店门口。此时，便利店因临时停电已打烊。李某见店内漆黑，门窗紧闭，于是摘下长筒袜，用弹簧刀撬开窗户后进行盗窃，共计窃得香烟24条、现金3600元。[10]援引案例者持观点a，认为李某属于犯意转化，犯意转化符合吸收犯的特征，吸收犯的吸收关系表现为两种情形，从属性吸收关系（重度行为吸收轻度行为）与阶段性吸收关系（实行行为吸收预备行为），李某根据实行行为吸收预备行为的原则，按盗窃罪一罪定罪处罚。[11]我们暂且不议本案是否犯意转化以及犯意转化是否符合吸收犯特征，可以肯定的是，本案不符合吸收犯的特征。吸收犯主要包括附随犯和不可罚的事后行为两种情形：[12]附随犯指一个行为引起了数个法益侵害时，附随引起的次法益侵害部分不作为处罚对象，仅在主法益侵害之罪的法定刑内予以一并考虑的情形。比如，杀人导致毁坏被害人的价值不菲的衣服，仅认定为故意杀人罪。不可罚的事后行为指在状态犯的场合，不处罚结果利用或处分行为的情形。比如，将盗窃财物予以毁坏的，仅认定盗窃罪，不处罚故意毁坏财物行为。由此可见，本案不属于其中的任何一种，因此不是吸收犯。而且，吸收犯的数行为之所以具有吸收关系，关键在于前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为的自然结果。显然不能认为，抢劫预备通常是盗窃实行的必经阶段，盗窃实行通常是抢劫预备的自然结果，易言之，抢劫预备与盗窃实行不具备吸收关系。况且，吸收犯的处理原则是重行为吸收轻行为，以吸收的重罪一罪论处，而不是实行行为吸收预备行为论罪。因此，将本案作为吸收犯并以实行行为吸收预备行为来处理，是不妥当的。除了上述观点外，刘宪权教授主张以盗窃罪一罪论处。他认为故意犯罪停止形态的时空存在形式，表现为“停顿”状态。犯罪停止形态的本质特征在于行为的停顿。犯罪停止形态的成立以行为过程中产生停顿为前提条件或标准。他以“停顿”理论观这类案件，认为行为在非法占有故意下一直持续，其间没有发生任何终结性的停顿，不存在“抢劫预备”。既然没有“抢劫预备”的形态，也就不存在“吸收”或“数罪并罚”的前提。行为人最后取得财物的实际手段是秘密窃取，对其行为以盗窃罪一罪论处。[13]有学者附议该观点，认为应对犯罪过程予以整体考察，在犯意转化之时，犯罪行为中途未发生终结性“停顿”之时，行为人构成新犯意支配下实质的一罪，是评价上的一罪而非评价上的数罪。[14]本文以为，“停顿”理论只不过是犯罪停止形态理论的另一种表述，是个归结性的概念，从中并不能提供犯意变化时某犯罪过程应评价为一罪或数罪的新的判断标准（提出了一个新概念，却没有提出任何新内容）。根本问题在于，运用犯罪停止形态理论将整个犯罪过程评价为一罪，仅是对发展犯情形而言的。故意犯罪停止形态是“特定的故意犯罪”的停止形态，当犯意发生变化时，此犯罪故意已经变为彼犯罪故意，怎能以彼故意犯罪的“停顿”形态，来否定和消解此故意犯罪的停止形态？整个犯罪故意和行为过程，已经不是单一的故意和行为性质了，用所谓的终结性“停顿”状态（实际上是变化后的故意和行为）统摄评价、认定一罪，是不妥当的。
无论如何，犯意变化前的故意及其支配下的行为是客观存在、不容抹杀的，本案确实存在“抢劫的故意和预备行为”。此时关键的考虑因素是，犯意变化时对象和被害法益的性质有无变化、作为犯罪成立要件的违法和责任在前后行为中是否具备等。显然，结论都是肯定的。因此，前后犯意和行为理应单独评价，成立两罪，实行并罚。至于前后两罪的犯罪停止形态，则根据犯意变化的原因、后行为最终停止的原因而分别认定。预备发展到实行的犯意变化情形下，通常前罪是预备犯或预备阶段的中止犯，后罪是未遂犯、实行阶段的中止犯或既遂犯。总之，没有必要将预备阶段发展到实行阶段的犯意变化的认定处理方法，与实行过程中的犯意变化的情形区别开来。观点C最符合犯罪事实，也最能够充分评价犯意和犯行，并且符合刑法法理，对李某应以抢劫罪（预备）与盗窃罪（既遂）并罚。三、对象变化的犯罪认定（故意相同、对象不同）
对象变化产生于两种情形：一、所属同一主体的对象之种类发生变化。比如，由盗窃甲的名画变为盗窃甲的电脑。名画和电脑同属于甲的财物，但种类不同。二、所属主体发生变化。此时对象种类可能不变，比如，由盗窃甲的名画变为盗窃乙的名画；也可能伴随主体变化，对象种类也发生变化，比如，由盗窃甲的名画变为盗窃乙的电脑。正是由于，甲的名画和电脑属于不同的对象，甲的名画和乙的名画也属于不同的对象，所以，对象的认定应该具体化。如果泛泛地抽象为他人的财物，就没办法讨论对象变化的问题。需要注意的是，故意相同、对象变化的情形，与连续犯类似但存在差异。连续犯（比如连续盗窃某超市的商品）是在同一或概括的犯罪故意支配下，针对不同对象进行侵害，换句话说，行为人对不同对象的连续侵害，是在既有的犯意射程之内，一开始就具有连续犯罪意图；而故意相同的同种类对象变化，是行为人在针对前一个对象实施犯罪行为的过程中或完成之后，才产生新的犯意（相同故意），进而对后一个对象实施犯罪行为。
在对象变化的情况下，不管是对象种类还是所属主体发生变化，只要故意相同，行为性质和侵害法益性质就不会发生变化。也就意味着，故意相同、对象变化时，仍在同一犯罪构成要件之内。比如，基于盗窃的故意，盗窃名画与盗窃电脑，都符合盗窃罪的构成要件；基于强奸的故意，强奸X女与强奸Y女，都符合强奸罪的构成要件。但是少数情况下，也可能因为对象不同，而跨越不同的构成要件。比如，基于盗窃的故意，盗窃毒品与盗窃枪支，虽然毒品与枪支等违禁品也可以被评价为特殊财物，因而盗窃毒品仍然符合盗窃罪的构成要件，成立盗窃罪，但由于刑法将盗窃枪支的行为独立规定了特别的构成要件，所以如果行为人对枪支有认识，应成立盗窃枪支罪（它与盗窃罪属于特别法条与普通法条的关系）。概括地说，它们都是盗窃的故意；细究起来，可以说故意并不相同。正是由于刑法对盗窃枪支罪的特别规定，所以，盗窃罪是盗窃普通财物的故意，而盗窃枪支罪的故意具有特定性，只能是对枪支的容认，因而两者的故意内容不同。在故意完全相同（即不包括特别法条与普通法条关系）的情况下，对象发生变化，必然属于同一犯罪构成要件之内，因而罪名相同。至于是否一律仅成立一罪、以一罪处理，本文以为还有探讨的余地。
举例说明：（例6）甲基于抢劫的故意，侵入A的住宅，本欲抢劫A的名画，转而抢劫了A的电脑。（例7）乙基于盗窃的故意，侵入B、C的合租房，本欲盗窃B的财物，没有搜寻到有价值的财物，转而窃取了C的数额较大的财物。（例8）丙基于强奸的故意，在D女和E女的饮食中投放麻药，致使她们昏迷，本欲强奸D女，转而强奸了更漂亮的E女。例6中被害法益性质和所属主体相同；例7、8的相同点是被害法益性质相同、主体不同，不同点是前者财产法益属于非专属法益，后者性的自主决定权属于专属法益。张明楷教授认为，甲、乙分别成立抢劫罪（既遂）、盗窃罪（既遂）一罪，丙成立强奸罪（中止）和强奸罪（既遂）两罪。[15]他将例8情形称为另起犯意，认定为两罪实行并罚的理由，仅是被害法益的一身专属性质，而不是说，只有例8的行为性质本身才能认定为两罪。即例8认定为两罪仅是法益的特殊性，而不是行为的特殊性，不是变化前后行为的性质发生了变化。既然以上三例中的行为性质在对象变化前后都无差异，那么都被评价为两罪，实行并罚，也并不缺乏法理基础。据此，例6甲可认定为抢劫罪（根据具体情形为预备、未遂或中止）和抢劫罪（既遂）两罪，例7乙可认定为盗窃罪（未遂）和盗窃罪（既遂）两罪。只不过，该两例对象变化前后的故意相同，行为性质相同，分别在同一构成要件之内，罪名不变，因此，将对象变化前后的行为作概括的整体评价，仅认定为一罪，未尝不可（尤其例6对象所属的主体也完全相同时）。
前文已经提到，诸如盗窃普通财物转化为盗窃枪支的对象变化情形，只要行为人对于枪支对象有认识（没有发生认识错误），严格来说，变化前后的故意内容不相同，行为已经跨越了不同的构成要件，因而被害法益和罪名发生了变化，应一律认定为两罪，实行并罚。比如，（例9）丁基于盗窃故意，本欲盗窃他人钱财，发现枪支后，转而将其窃取。丁成立盗窃罪（中止）和盗窃枪支罪（既遂），两罪并罚。这种情形类似于下文探讨的内容。四、故意和对象都发生变化的犯罪认定（故意不同、对象也不同）
犯意和对象都发生变化，通常会导致侵犯法益性质发生变化，成立数罪，应实行并罚。分为两种情况：一、被害法益的主体仍然相同。比如，（例10）人室本欲盗窃的行为人甲，发现熟睡中的女主人S穿着裸露，遂在行窃后进而实施强奸，或者放弃行窃转而实施强奸。甲成立盗窃罪（行窃后进而实施强奸的是既遂，放弃行窃转而实施强奸的是中止）与强奸罪（既遂），两罪并罚。二、被害法益的主体不同。比如，（例11）乙本欲盗窃W的财物，行窃后进而强奸了Z女，或者放弃行窃转而强奸了Z女。相比于上一种情况，本例更应认定为数罪。两种情况的罪名认定和处理方式相同。
有学者以例10的后一种情形（盗窃过程中见色起意，放弃盗窃转而实施强奸）为例，撰文阐述了不成立盗窃中止犯的观点，认为它不符合中止犯的立法初衷，“行为人放弃犯罪之后一定时间内再次实施性质不同的犯罪与行为人在犯罪过程中瞬时改变犯意又实施时空上不间断且性质不同的犯罪两种情形之间本质上是有别的”，文章的摘要提出前行为以犯罪未遂论。[16]本文认为，否认盗窃中止，并不妥当。行为人放弃盗窃后一定时间再实施强奸，与放弃盗窃继而实施强奸，两种情况的行为性质并无差别，在刑法评价上都是前盗窃、后强奸两个行为，行为人的主观恶性和人身危险性也几乎没有差异，在犯罪停止形态上没有必要区别评价。犯罪中止的彻底性，对应于具体特定的犯罪故意的放弃，而不能求之于抽象概括的犯罪故意的放弃；也不应混淆犯罪中止的自动性（或任意性）与伦理性，将放弃犯意限定为基于悔悟、同情等对自己行为持否定评价的规范意识、感情或动机。中止犯减免刑罚的效果只针对自动放弃的犯罪，而不及于整个犯罪过程中的其他犯罪，所以没必要顾虑，对前罪认定中止犯会违背立法初衷。我国刑法理论和司法实务广泛认可，在时空不间断的整个犯罪过程中，前一个犯罪行为完全可以成立中止犯。因此，存在可窃取的财物而自动放弃的，当然成立盗窃中止；如果是不存在数额较大的财物或者行为人无法窃取（比如打不开保险柜）等情形的，成立盗窃未遂，然后与后罪实行并罚。
实践中发生过这样的案件：（案例③）2010年2月，崔某的父亲骑电瓶车经过张某的工地时，被工地塔吊上的楼板撞伤。事发六天后，双方签订调解协议，由张某支付住院医疗费、调养费等共计四千元。后崔某多次找张某协商赔偿事宜，均遭拒绝。两个月后，崔某再次到张某办公室协商此事，发生争执。崔某掏出随身携带的折叠式尖刀朝张某的头部、胸部、腹部等处连戳十余刀，致张某死亡。后在离开时，向前来阻止的方某戳了一刀，致其重伤。[17]本案中，崔某对张某具有杀人故意，戳方某是为了脱身，是伤害故意。故意和对象均发生了变化，应以故意杀人罪（既遂）和故意伤害罪（既遂）并罚。
需注意的一点是，刑法针对个别犯罪情形作了特别规定，当犯意和对象变化符合该特别规定时，应作为“并合”评价和处断方式的特例，遵循罪刑法定原则，按照明文规定认定处理。比如，（例12）丙在窃取到财物后被人发现，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力，将他人杀死或打成重伤。根据法理，丙应成立盗窃罪（既遂）和故意杀人罪或故意伤害罪（既遂），实行并罚。但是由于刑法第269条的法律拟制规定，直接认定为抢劫罪（既遂）一罪即可。对于不符合该拟制规定的本罪其他情形，或者不存在法律拟制的其他罪名，仍应按照“并合”的一般原则处理。比如，实践中存在如下真实案例：（案例④）徐翔因纠纷对南宁市某羽毛球馆不满，伺机盗窃该球馆的营业款。2007年3月11日徐翔购买了钢柄尖刀一把和超薄胶手套一袋，并进入球馆二楼藏匿。次日凌晨2时许待球馆守夜人员入睡后，到球馆一楼收银台实施盗窃，盗窃过程中不慎发出响声，将睡在收银台附近的守夜女工甘某惊醒。徐翔恐怕被发现认出，手持尖刀朝躺在床上的甘某的颈、胸部连捅十数刀致其死亡。由于甘某的反抗和呼救，惊醒了睡在二楼的服务员周某。徐翔随即跑上二楼撞开周某的房门冲进房内，手持尖刀朝周某的胸部和背部连捅数十刀致其死亡，并拿走周某的手机一部（价值人民币100元）。尔后又返回一楼撬开收银台抽屉，拿走球馆的营业款人民币1060元后逃离现场。一审认定徐翔犯抢劫罪，二审维持原判。[18]有学者认为，本案属于从盗窃故意转化为抢劫故意，从理论上分析行为人的前期行为已构成盗窃未遂，后续行为完全符合抢劫罪的构成要件，但无需并罚，应适用吸收犯的处罚原则，重罪吸收轻罪，以抢劫罪一罪定罪处罚，直接适用刑法第263条规定。[19]论者关于前后行为成立盗窃罪（未遂）和抢劫罪（既遂）的理论分析，是正确的。因为，徐翔在惊醒甘某之前是在盗窃故意支配下实施盗窃行为，具有盗窃罪的客观不法和主观责任，之后杀害甘某和周某并取财完全符合抢劫罪。但是本案例不属于吸收犯情形，理由已如前述。由于徐翔是在盗窃财物的过程中遇到障碍，为了取财罪行顺利实施，对他人使用暴力进行加害，而不是窃取到财物后，为了窝藏赃物（指为了保护已经到手的赃物不被追回）、抗拒抓捕（指抗拒公安机关拘捕和公民扭送）或者毁灭罪证（指销毁自己遗留在犯罪现场的痕迹、物品和其他证据）而使用暴力，因此不符合第269条的特别规定。那么原则上，就应该对盗窃罪（未遂）和抢劫罪（既遂）实行并罚。
需注意的另一点是，犯意和对象都发生变化，原则上成立数罪，实行并罚。这是由于存在前后两种故意，并在故意支配下实施了相应行为，因而可以单独评价。在此，是否存在新的犯意，以及后行为是否在新犯意支配下实施，判断至关重要。缺乏任何一个，则意味着客观不法或主观责任不存在，就不能被评价为数罪。不能因为行为人实施了犯罪行为之后，又实施了其他举动，就一概认定为成立不同犯罪，从而武断地认定为数罪。以真实案例说明：（案例⑤）夏某乘郭某熟睡之机，携带绳子等工具，翻窗潜入郭某卧室，以捂嘴、捆绑、撕扯衣裤等手段欲强行与其发生性关系。郭某一边反抗一边哀求，并取出皮夹，愿将皮夹内钱款给夏某。夏某遂停止施暴，获取郭某的300余元后逃逸。一审认定夏某构成强奸罪（中止）和抢劫罪，该判决得到二审支持。[20]本案中夏某成立强奸罪（中止）是无疑的。问题在于，他在被害人哀求给钱后的受财行为，能否评价为客观上的抢劫行为，以及主观上是否具有抢劫故意。从犯罪事实来看存疑，法院认定后续行为成立抢劫罪实行并罚，值得推敲。根据刑法的责任主义原则，成立犯罪要求行为人对客观不法具有主观责任，换句话说，必须是在特定犯意支配下（如果是目的犯，还需要具备相应的犯罪目的），实施了该犯罪性质的行为。对于普通的抢劫罪（即刑法第263条）而言，如果仅实施抢劫罪一罪，应是在抢劫故意和非法占有他人财物目的支配下，实施暴力、胁迫或其他强制手段，进而强取公私财物的行为。如果在实施取财行为前，行为人实施了故意伤害或强奸等其他犯罪，之后才产生取财意思，并又实施了暴力、胁迫的，成立抢劫罪，与前罪实行并罚。即使产生取财意思后，行为人没有实施新的暴力、胁迫，只要前罪存在暴力、胁迫且没有结束，行为人在取财意思支配及在此客观状态下取财的，也可以评价为抢劫罪。[21]与最后一种情况略有差异，行为人无意利用前罪的暴力、胁迫状态，没有产生积极的侵财犯意，而是单纯接受被害人提议被动受财的，难以评价为抢劫罪，只成立前罪的中止犯即可，案例⑤即应如此。张明楷教授教科书上的举例，可以说是对本案最好的注脚，他说，“男子以强奸故意对妇女实施暴力，妇女为了避免被强奸，而主动将某财物交付给男子，男子接受财物后放弃强奸念头的，仅成立强奸中止。但是，如果男子为了获得更多的财物，以不交付更多财物便强奸妇女相威胁的，则除成立强奸罪外，另成立抢劫罪。”[22]综上，夏某仅成立强奸罪（中止）一罪比较妥当。五、过失向故意变化的犯罪认定
犯意变化不仅表现为此故意向彼故意的变化，也可表现为此种罪过向彼种罪过的变化，即过失向故意变化（故意向过失变化在理论和实践中很难存在）。它是指行为人过失地导致某种法益产生危险状态或者发生基本结果，有能力采取措施却拒不采取，乃至实施积极行为，导致了危险状态现实化或发生更严重结果的情形。此种犯意变化，同样需要先后存在过失和故意罪过，且在其支配下先后实施过失行为与故意行为（包括作为和不作为）。在此，特别关键的一个问题是，过失犯的客观不法，除了行为，结果是必备要件，因此，前过失行为仅有过失和行为，未必就成立过失犯罪，由此，过失向故意变化的情形，并不当然可以评价为两罪（前罪不成立）；另外，对前过失行为造成的结果予以简单认可，而不可能导致更严重法益侵害的，哪怕存在应被谴责的心理，但由于缺乏相应的客观不法，也不能被评价为两罪（后罪不成立），比如，行为人交通肇事致人死亡后，留在现场或逃逸的，仅成立交通肇事罪一罪。过失向故意变化时的犯罪认定，具体分析如下。
一种情形是，行为人的过失行为导致对某种法益产生危险，尚未造成实害结果，但故意不消除危险，希望或放任结果发生，最后危害结果得以现实化。比如，（例13）甲不慎在仓库掉落烟头，但故意不排除以致发生火灾。先前的失火行为产生了排除火灾隐患的作为义务，成立不作为的故意的放火罪。对于过失犯来说，发生结果是必要条件，且是在过失心理支配下所致。本案火灾发生时，行为人已处于不作为的故意心理支配下，所以该结果被评价为放火罪的结果。因此，先前的失火行为不成立失火罪，甲仅成立放火罪一罪。在此，前过失行为的实质，是不作为形式故意犯罪的作为义务来源（先行行为可以是适法行为，也可以是违法乃至犯罪行为），不作为成立的判断至关重要。过失向故意变化，过失行为产生了作为义务时，后者成立故意犯罪也完全可以作为形式实施。比如，（例14）乙构成一般性的交通肇事，造成1人重伤，害怕承担责任，倒车将被害人碾压致死。根据刑法第133条和最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月21日起施行）第2条规定，违反交通运输管理法规，交通肇事导致死亡1人或重伤3人以上的结果，且负事故全部或主要责任的，才以交通肇事罪追究刑事责任，因此，乙不成立交通肇事罪。但是，乙的交通肇事行为产生了救助被害人的作为义务，非但不予救助，反而实施了积极的碾压行为致被害人死亡，属于作为形式的故意杀人罪。本例的乙发生了过失向故意的变化，前行为是不构成犯罪的交通肇事（过失行为），后行为是作为形式的故意杀人罪（故意犯罪），仅成立故意杀人罪（既遂）一罪。
另一种情形是，过失行为造成了基本结果，足以成立过失犯罪，在能够有效防止加重结果的情况下（有履行义务能力和回避结果可能性），故意不防止结果发生。比如，（例15）丙严重超载驾驶，造成X、 Y两人重伤（丙负事故全部或主要责任），其中Y因得不到及时救治而死亡。事后查明丙当时有能力救治，可以避免死亡结果的发生，但肇事后不逃逸，也拒不救治。根据刑法规定和司法解释，致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，但具有严重超载驾驶，酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆等六种特定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。本例的丙严重超载驾驶致1人重伤，即可成立交通肇事罪（过失犯罪），但本案情节不符合司法解释规定的“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的”结果加重犯，这样只能判处“三年以下有期徒刑或者拘役”。然而，丙留在现场却拒不救治Y，放任其死亡，从而造成了更严重结果，可以评价为不作为形式的故意杀人（间接故意），因此，丙成立交通肇事罪和故意杀人罪，两罪并罚。有学者对于过失犯罪造成一定结果并放任发生了更严重结果的过失向故意变化情形，主张以变化后的故意犯罪论之，却又不认同是不作为故意犯罪，担心将犯意变化前后分别评价为过失犯罪和故意犯罪，违反禁止重复评价原理。[23]这显然自相矛盾。论者主张犯意变化后成立故意犯罪，既然否认不作为形式，那便是作为形式，但无法回答作为形式的行为何在。交通肇事罪的成立是毫无疑问的，它与间接故意杀人是性质完全不同的罪行，彼此都不足以包含评价，理应成立数罪。论者顾虑的是重复评价问题，但这可以解释清楚。因为，丙成立交通肇事罪的事实基础是严重超载驾驶撞伤了X、 Y，成立故意杀人罪的事实基础是对重伤的Y拒不救治的放任行为致其死亡。两罪被评价的事实之间虽有关联，但没有重复，故意杀人罪不作为义务来源于丙撞伤Y的危险状态，这是交通肇事行为造成的，但成立故意杀人罪的核心是丙拒不救治的不作为，而不是于危险状态本身。行为（作为或不作为）才是犯罪的核心，“犯罪是行为，无行为则无犯罪”。由此，本例的丙成立交通肇事罪（过失犯罪）和不作为的故意杀人罪（间接故意犯罪），实行并罚。六、结语
最后作几点补充说明，以作结语：
第一，本文论证了在刑事案件中，犯意和对象的变化对犯罪认定的影响，它们涉及行为的刑法评价、故意论、犯罪停止形态和罪数论等内容。因而，犯意和对象在定罪量刑中的重要意义被展现出来，而不是以往仅停留在教科书层面对这些概念简单介绍和空泛强调。提出假设案例，结合真实案例和司法裁判，研讨犯意和对象变化对犯罪认定的影响，并不意味着对犯意的过分拔高，也绝非以主观责任代替客观不法，不存在动摇行为刑法的问题。因为，犯意变化前后“并行”评价的前提是明确的，即变化前后均存在相应犯意及其支配下的行为。存在可以被单独或独立地评价的行为以及客观不法是至关重要的，而不能仅具有存在于内心的犯意。在现代刑事法理念中，“犯罪论体系的支柱是不法和责任这两个范畴。因此，目前的犯罪论体系中，对违法性和有责性这两者区别评价，并且将违法评价赋予责任有无之讨论的前提，这样的论理顺序被遵守。”[24]犯罪成立的司法判断，应贯彻客观不法优先于主观责任的路径。
第二，犯意和对象变化前后，存在两种犯意及其支配下性质不同的两种行为时，应独立评价，成立两罪，实行并罚。这作为一种认定处理原则或思考逻辑，是值得肯定和应予贯彻的。辅以如下的认识，该观点更容易被接纳，并可应用于司法实践。即，犯罪的本质特征是行为具有严重的法益侵犯性或社会危害性，因此，行为不是一般的违法性，而应达到刑事违法或值得科处刑罚程度的违法性；反过来，不具有该程度的行为不作为犯罪处理，也是刑法谦抑性的体现。因此，犯意和对象变化时被“并合”评价和处断的行为，理应是达到了刑事违法程度的行为。但不意味着对其必须判处实际的刑罚，案件可能由于存在犯罪未完成形态等情形，变化之前或之后的犯罪行为最后被免予刑罚处罚也是完全可能的，这与应受刑罚处罚性并不矛盾。由此，对犯意和对象变化前后的行为，既可以进行充分的刑法评价，符合了犯罪本质和实质刑法观的要求，又不至于造成过于扩大刑罚的结果，体现刑法谦抑性的精神。总而言之，将不具有刑事违法程度的行为排除在犯罪评价之外，并不是对“并行”理论思维和司法处断的否定，而是辩证协调和有益补充。“并行”思维强调对变化前后的犯意和行为，进行独立刑法评价的必要性。一方面将评价后不具有刑事违法程度的行为，排除在成立犯罪与并罚之外，另一方面主张评价后具有该程度的行为，应成立犯罪并实行并罚（同时具有主观责任时）。而以往司法实践没有采取“并行”的思考方式，一开始就通过“犯意转化”将其认定为一罪，或者通过吸收犯等概念最终以一罪处断，只在明显感觉有数罪并罚必要性的情况下，才进行“并行”评价和处断。显然，这样的司法操作是随意的，缺乏理论自洽性和逻辑一贯性，结局是司法裁判缺乏论理说服力，因司法者和个案趋异的变数也会大为增加。
第三，司法实践中，对于犯意和对象变化的很多情形，直接按一罪认定或处断，除了简化操作的司法心理外，可能有一个现实的顾虑是，犯意和对象变化的“临界点”很难把握，也就是，变化前后的两种犯意和行为之间，不容易进行区分，对变化前的犯意和行为较难查证（实行阶段的犯意和对象变化相对容易查证，由预备阶段向实行阶段变化的查证难度较大），最后可能只依靠行为人的供述，这有碍于刑事司法的客观性和准确性。应该说，以上顾虑的现实困难是可能存在的。司法建立在案件事实和证据的基础上，即“以事实为根据，以法律为准绳”，不容否认；为了处罚而违背事实甚至逼供定罪，不被容许。但本文认为，刑事实体法和程序法的功能有所不同，犯罪事实查证存在一定难度，不能否定建立在相应事实基础上的刑法原理本身。换句话说，犯罪事实能否查清、能被证明到何种程度的刑事程序问题是一回事，对被确证的犯罪事实如何刑法评价是另一回事，不能以前者否定后者。正如，行为人客观上造成了被害人死亡，主观上是杀人故意还是伤害故意，事实上也存在查证的难题，也可能在有的案件中通过客观事实难以判断，则只能根据已有事实“疑罪从轻”，认定为故意伤害罪致人死亡的结果加重犯（甚至可能连伤害故意也难以查证，则只能再从轻认定为过失致人死亡罪，乃至“疑罪从无”作无罪处理），这是刑法的责任主义的要求，但并不能因此就否认以下的刑法结论，即如果查清主观上是杀人故意就应认定为故意杀人罪（既遂），如果是伤害故意就认定为故意伤害罪（致人死亡）的结果加重犯。刑事实体上关于案情法律性质的认定处理结论，是法学研究和司法经验的总结和提炼，是不随个案中的案件事实差异以及证据能否查证为转移的。况且，犯意和对象变化时的“并行”评价，并非抛弃客观不法的主观定罪，即使是预备阶段的犯意和对象变化，也是要求存在预备行为等客观事实，因此是存在客观依据的。很多司法人员也完全赞成，如果能够确定变化的“临界点”并认定行为性质，应该接受“并行”评价和处断结论。因此，不能以有的情况下查证困难及思想顾虑，否定犯意和对象变化时的“并行”理论思维和司法操作。【作者简介】上海财经大学法学院讲师，法学博士【文章来源】《当代法学》2015年第3期
第一，犯意或对象的变化，当然限于变化前后行为人已实施了相应行为（不管是预备行为还是实行行为）。如果心存的犯意或行为作用的对象，仅是行为人的计划或意欲，在尚未实施时就发生变化，并在新的犯意或对象情况下才实施相关行为，或者反过来的情形，在变化之前实施了相关行为，变化之后没有实施任何行为（包括作为和不作为），那么，都没有讨论犯意或对象变化的意义，因为，它们不会影响对犯罪的认定。理由在于，仅有意欲的犯意或对象，而缺乏行为，则不存在客观违法，也就更谈不上主观责任了（犯罪成立的判断顺序应是客观违法先于主观责任）。此时，只存在一罪，对于实施了相应行为的变化前后的犯意或对象进行刑法评价即可。比如，A本欲伤害他人，在未付诸实施时，即改变犯意心存杀人故意，进而实施暴力侵害行为。不管被害人最终是生或死，仅成立故意杀人罪一罪，被害人没有死亡是故意杀人罪未遂，死亡了是既遂。尽管A曾有伤害故意，但没有在此罪过心理支配下实施行为（哪怕是预备行为），那么就根本不存在故意伤害罪的客观不法，没有成立该罪的可能，也就没有余地讨论所谓的犯意变化对犯罪认定的影响。再如，B欲杀他人，在未付诸实施时，即改变犯意为伤害的，进而实施暴力侵害行为。不管被害人最终是生或死，仅成立故意伤害罪一罪，被害人死亡的话，成立故意伤害罪致人死亡的结果加重犯，而不存在成立故意杀人罪未遂或既遂的可能，也就没有必要讨论此种情况下所谓的犯意变化对犯罪认定的影响。
以上举例所说明的都是两个犯意之间的变化，如果行为人在有犯意的情况下，突然打消犯意，虽然也可以说犯意发生了变化（从有到无），但由于明确无误只存在一个犯意和犯行，这样的犯意变化也不属于本文探讨的范畴。比如，C实施了杀人行为，在被害人伤而未死的情况下，放弃了杀人故意并停止犯行，只可能成立单纯的故意杀人罪。只有在放弃了杀人故意，如果变为伤害故意并继续施加侵害的（比如，为了达到报复目的，虽不取命也不轻饶，又剁掉被害人一只手），才有进一步探讨的意义和必要。因此，本文研讨的犯意或对象变化对犯罪认定的影响，当然的前提是，变化前后行为人均实施了相应行为（预备或实行），因而存在前后两个行为的评价、罪名异同、犯罪停止形态和罪数认定等问题。
现实生活中，特定犯罪的行为往往是由多个举动组成的。比如，故意杀人行为往往不是一招毙命，而是有多个殴打或刀刺举动，这些举动机械地看类似于一个个伤害，却不能被评价为“伤害”行为，因为它们在杀人故意支配下实施，具有侵犯生命法益的危险性，性质上属于“杀人”行为。再如，强奸行为通常不是直接就或仅有男女生殖器官接触，而是包括强吻、抚摸性器官等举动，这些举动机械地看也类似于一个个强制猥亵，却不能被评价为“强制猥亵”行为，因为它们是在强奸故意支配下的整体动作，被包含评价到“强奸”行为中（如果一开始是强奸故意并着手实行，由于其他原因在实行过程中停止，转变为强制被害妇女为自己口交的，则是另外一回事。参见后文案例）。由多个举动组成是犯罪行为的自然特征，但在刑法规范评价上没有独立的意义，它们与犯意和对象变化问题不相干。如果将举动与行为分开来，机械地看待和评价举动，以此论证或质疑犯意和对象变化对犯罪认定的影响，即非公允之论。
第二，犯意或对象变化与认识错误不是一回事。犯意或对象变化是客观存在两个犯意或对象，行为人由此犯意变为彼犯意，或者行为先作用于一个对象，然后变为作用于另一个对象。而认识错误的情况下，行为人主观上存有的犯意，至始至终是建立在错误认识基础上的犯意，再没有其他的犯意，因而不存在犯意变化的问题；行为在客观上只作用于一个对象，另一个所谓的对象只不过是行为人主观上的错误认识而已，不存在对象变化的问题。所以，探讨犯意和对象变化对犯罪认定的影响，限于行为人对变化前后的构成要件事实和违法性有正确认识，没有必要讨论刑法上的认识错误情形。比如，误把枪支当作普通财物而盗窃。这里也可以说存在两种对象（行为人认识的对象普通财物与客观上存在的对象枪支），但现实存在的对象是唯一的即枪支，客观上也只有一个行为即盗窃枪支，只存在一个客观违法，普通财物对象及盗窃财物仅是行为人的主观错误认识而已，所以不可能发生犯意或对象变化，也不存在罪数的问题。对此，只需根据刑法上的认识错误原理进行处理即可，行为人有盗窃财物的故意，客观上枪支可以被评价为财物，因此仅成立盗窃罪一罪的既遂。只有在盗窃了财物后，又认识到枪支进而实施了盗窃的，才存在犯意和对象变化的问题，属于本文探讨的范畴。
第三，学理上在在“犯意转化”“另起犯意”和“对象转换”几组概念。对象转换较易明了其所指情形。对于犯意转化和另起犯意，张明楷教授的教科书写到：犯意转化仍是一罪，包括两种情况，一是行为人在预备阶段是此犯意，在实行阶段是彼犯意，二是在实行犯罪过程中犯意改变，限于两行为所侵犯法益具有包容关系。另起犯意是在前罪已经既遂、未遂或中止后，另起犯意实施另一犯罪，成立数罪。他认为犯意转化和另起犯意有三个重要区别：前者行为在继续过程中，后者行为已经终了；前者针对同一被害对象，后者针对另一个不同对象；前者两个法益具有包容关系，后者没有包容关系。[1]犯意转化和另起犯意的概念及前两个区别特征，为部分司法实务人员所接受。然而，我们深感不甚明了：行为的继续与终了如何界定，在实行阶段由杀人故意变为伤害故意的犯意转化情形中，杀人行为难道没有终了？若说整个犯罪行为仍然继续，那么另起犯意不也是在继续实施犯罪的过程中吗（并没有间隔时间再犯罪）？另外，有何凭据将犯意转化限定为同一对象、法益具有包容关系，将另起犯意限定为不同对象、法益不具有包容关系？该观点还存在一个貌似矛盾之处，即认为犯意转化的两个法益具有包容关系，但在论述犯意转化的预备向实行发展的第一种情况时，并没有要求法益具有包容关系。我们注意到人们在努力界定犯意转化和另起犯意概念，我们却看不到指称情形被界定为这两个概念的依据（推测可能是认定结论的需要），至少指称情形与概念在文意上是不对称的、无法统合的。即使以这两个概念进行界定，指称情形的内容仍不明确，而且会与对象转换的指称情形交叉，引起混乱。还有学者将犯意转化情形称为“转移犯”，将另起犯意情形称为“另一犯”、“又有他意”等。[2]变换称谓，令人眼花缭乱，并没有实际意义。鉴于此，本文无意进行概念界定，只在乎按照犯意和对象变化的不同情形，着重于情形本身的认定处理。所以，本文的犯意变化包括了行为人在整个犯罪行为过程中，在犯意由于意志内外的原因而发生变化的各种情形，它和对象变化都是一般化的文意表达。
第四，故意相同、对象同一时，对罪名定性和罪数没有影响。发展犯即是如此，它是指同一故意下针对同一法益的犯罪，只处罚较高发展形态（犯罪停止形态）的情形。发展到犯罪未遂，就不再处罚犯罪预备和预备阶段的犯罪中止；发展到犯罪既遂，就不再处罚犯罪预备、犯罪未遂和实行阶段的犯罪中止。比如，从杀人预备，到着手杀人，最后杀死他人，仅认定为故意杀人罪（既遂）；假如着手杀人，但没有得逞的，仅认定为故意杀人罪（未遂），此时不再另外追究杀人预备。对于发展犯，实行行为吸收预备行为，直接以最终的犯罪停止形态认定犯罪即可。因此，故意相同、对象同一的情况，不在本文讨论之列。
为了区分不同情况，具体问题具体分析，文中第二、三、四部分以罪过形式之一即故意为例，探讨故意内容的变化以及故意不变而对象变化情形的犯罪认定，由于犯意和对象有时仅其中之一发生变化，有时两者都发生变化，存在交叉情形，因此细化讨论的情形包括：故意不同、对象同一；故意相同、对象不同；故意不同、对象也不同。第五部分探讨罪过不同形式的变化情形的犯罪认定，即过失向故意变化。二、故意变化的犯罪认定（故意不同、对象同一）
行为对象不同于对象所属的主体（法益主体）、对象体现的法益。对象同一，当然只可能针对同一的法益主体，但是同样的对象（“同样”表示种类相同，与“同一”有异），可能针对不同的法益主体。比如，殴打甲、乙，尽管对象都是他人的身体，但侵犯的是甲、乙两人的身体健康这一专属法益，因而侵犯了复数法益。对象同一，虽然只可能针对同一的法益主体，但有可能体现了该主体不同的法益。比如，针对丙女的人身，如果是杀害故意支配下的杀害行为，侵犯的是生命法益，如果是伤害故意支配下的伤害行为，侵犯的是身体健康法益，如果是强奸故意支配下的强奸行为，侵犯的是性的自主决定权。
故意变化、对象同一的犯罪认定，以下举例论述。（例1）甲在故意伤害他人的过程中，改变犯意杀死他人；（例2）乙在抢夺他人装满现金的提包的过程中遭遇抵抗，进而对他人使用暴力强取财物；（例3）丙在杀他人的过程中，改为伤害故意，继而施加伤害，没有致人死亡即停止。我国台湾学者郑健才认为，犯意升高者，从新意（变更后的意思）；犯意降低者，从旧意（变更前的意思）。[3]大陆学者刘宪权教授认为，例1、 2对行为人只需以“高位犯罪”既遂论处，例3以“高位犯罪”的中止认定，将“低位犯罪”作为犯罪中止的“造成损害”因素加以考虑。[4]上述观点的共同点是，对行为人一律认定为犯意高的罪名一罪。于是，甲、乙应分别定为故意杀人罪和抢劫罪，丙仍认定为故意杀人罪。本文以为，这样的观点不妥，因为以犯意的高低论罪，缺乏法理依据；在犯意降低的场合，先前的高犯意之罪有可能成立中止，而后来的低犯意之罪通常是既遂，此时仍以高犯意的中止犯定罪，存在罪刑失衡之虞。另有学者主张一律以变化后的新犯意认定为一罪，[5]但这忽视了变化前的犯意和犯行，特别是例3犯意降低情形也完全可能是，前罪成立中止、后罪成立未遂，从而前罪的处罚更重，此时仍以低犯意的轻罪认定，也会造成罪刑失衡；况且，以轻罪包含评价重罪，违背了刑法理论和司法实务的通识。
上述三个例子，行为人针对同一对象的犯罪过程中，存在过前后两种犯意，犯意变化前后均实施了相应行为，不同犯意支配下的两个行为的性质不同，均具有客观不法（暂且类型化地考察，将情节显著轻微、危害不大的除外）和主观责任，理应进行单独的刑法评价，成立两罪，而且应实行并罚。这样评价和处断既是对罪行危害性的充分评价，体现刑法的法益保护机能和罪刑均衡原则，对于行为人也不存在过分苛责和侵犯人权的问题。至于变化之前罪的犯罪性质，应根据所处的行为阶段和犯意变化原因而定。由此，甲成立故意伤害罪（中止）和故意杀人罪（既遂），乙成立抢夺罪（未遂）与抢劫罪（既遂），丙成立故意杀人罪（中止）和故意伤害罪（既遂），都实行并罚。
本文对这三个例子的处理结论，或许给人繁琐的直观印象，还可能被质疑存在重复评价之嫌。[6]人们可能更倾向于以重罪论处，即按照重罪吸收轻罪的原则，比较前后两个行为所触犯的罪名，并结合犯罪停止形态等情形，进行犯罪轻重的比较，然后以处罚较重的一罪论处。特别是例1、 2犯意升高的情形，以重罪论处看起来比较妥当。比如，甲直接以故意杀人罪（既遂）处理，乙直接以抢劫罪（既遂）处理，是为我国刑法理论和司法实务普遍接受的做法。此时，由于犯意变化前后的法益具有包容关系，犯罪过程因后罪既遂或未遂而最终停止下来，以后面的重罪来定罪处罚，会给人简洁明快之感。而且，大陆法系的刑法思维中有浓厚的“吸收”评价和处断的情结（连续犯、吸收犯和牵连犯等概念即是明显体现），往往由于变化之前的犯意轻，加上中止或未遂的情节而处罚较轻，干脆以重罪吸收轻罪，似乎不至于纵容犯罪人，还带来司法操作的便利（此点尤其具有吸引力）。
但是本文认为，以较重的一罪论处，严谨地看，既不符合刑法法理，也不符合犯罪事实。有学者提出：“犯罪行为接受否定评价的前提是其本质上侵犯了法益、反映出反规范的人格态度，因此评价质量应该与不法内涵和罪责内涵的量保持一致，如果评价质量超出该不法内涵和罪责内涵的量，为评价过量。如果评价质量低于该不法内涵和罪责内涵的量，为评价不足。”[7]犯意变化前的罪过及其支配下的罪行，是客观存在、不容抹杀的，不管它的刑罚有多轻（乃至于免予刑罚处罚，单纯作有罪宣告或者适用非刑罚处理方法），都应该被客观地评价，并在行为人的最终刑责中体现出来。就好比，将变化前后的两种犯意和犯行评价为A、 B两罪，其中A罪被免予刑事处罚，B罪被判处N年有期徒刑，并罚后实际宣告执行N年有期徒刑，哪怕与仅认定为一个B罪，被判处N年有期徒刑，最后的结果都是相同的宣告刑（即N年有期徒刑），但宣告刑相同只是两种评价和处断方式的表象，实质差异是代表了完全不同的刑法评价，即前者有两个犯罪的不法和责任评价，而后者仅为一个犯罪的评价，前者对法益保护的宣示和对行为人的非难，无疑比后者更明显和强烈。评价和处断为数罪的刑事责任更重，这是非常合理的。因为，一开始在伤害故意支配下实施伤害行为，继而发生犯意变化，转为杀人故意支配下的杀人行为，其犯罪事实明显不同于而且要重于一开始就是杀人故意支配下的杀人行为。
对于犯意变化情形下的两种不同犯意和犯行，分别评价、合并处罚的“并行”理论思维和司法操作，具有很大的合理性：其一，它是在尊重犯罪事实基础上的刑法充分评价，代表了对变化前后之行为的更大的否定性评价，以及对行为人更大的非难谴责，由此发挥出的刑法的法益保护机能、社会秩序维持机能，以及对刑法规范效力的确证与刑法对社会公众的行为规范指引，无疑都更加积极和更为有效。可以预防犯罪人在实施某罪时，尽量避免触及其他罪行，从而受到更多的刑法评价和处断。其二，在犯意和对象变化情形中，前后两种行为都具有刑事违法性程度或应受刑罚处罚性程度的客观不法，以及具备主观责任时，对变化前后的犯意和犯行单独或独立地进行刑法评价，分别认定为犯罪，并实行并罚，这样的“并行”评价和处断的思考方式和操作办法，具有直观性和便利性。避免了“犯意转化”、“另起犯意”、“对象转换”等概念术语纠缠带来的理论困扰，简化了对案情的刑法评价，便利司法操作。其三，以往被直接评价为一罪，或者评价为两罪但处断为一罪的情形，根据“并行”理论思维和司法操作，可能被评价和处断为两罪，从而更多地出现两罪并罚（或数罪并罚）。其积极的一面是，在刑事和解不断被推广应用，被害人权益越来越受到重视的时代背景下，司法机关增加了督促被告人寻求谅解、积极赔偿从而实现刑事和解的筹码，为保护被害人权益争取了主动权。其四，英美法系国家或地区的刑事案件动辄数项、十几乃至数十项罪名的指控，与大陆法系可能存在思维方式上的差异，但英美法系该理论思维和司法操作，显然不是空穴来风、随心所欲，当然不是违反刑事法治、无端人罪，其犯罪评价和认定的合理性成分，应予认真对待和借鉴。总而言之，“并行”思维具有刑事理性，能够指导和统一司法实践。
以数罪进行评价和处断，乃是针对前后两种犯意及其支配下的性质不同的两种行为，分别进行独立地评价，而不是对此犯意和行为评价后，再纳人到彼犯意和行为中评价一次，因此不存在重复评价的问题。前后两个行为侵害的法益即使存在包容关系，也并非是完全相同的，以一罪论处恰是没有充分评价，这是一罪论的弊端。况且，如果说在犯意升高的场合，以通常来说较重的后罪吸收前罪，以新犯意的后罪定罪处罚，还算“自然”的话，那么当犯意降低时，无论是比较前后罪之轻重，最后以重的罪认定，都会显得不那么“自然”，这正是值得思考的地方。唯有单独评价，分别定罪，实行并罚，才既符合法理，也更加妥当、自然。刑事司法不应依赖缺乏法理和有失公正的简便，应接纳依据法理和有利公正的“繁琐”。“刑法理论不是越简单越好，而应该是越精巧越好。通过体系化的理论对司法人员进行思维训练，才能确保实务上尽量不错……刑法学的发展要寻求对某些问题的‘体系性’解决，在此背景下，重视对问题的思考。”[8]在纷繁芜杂的刑事案件和司法案例背后，对严谨的理论体系展开思考，并提供可操作的思考方式，而非盲目地跟随司法经验的感觉走，才有利于确保法的安定性，尽量避免司法的随意性和差异性，增强裁判的论理说服力，才是真正有利于司法操作的所谓便利的方法。
我国有司法判决印证了“并合”理论思维和处断方式。例1、2、3的被害法益不同但都具有包容关系，即使犯意变化前后针对的法益相同，也不例外。（案例①）2011年3月11日晚，被告人崔某侨、崔某良、崔某青在江苏省南京市建邺区泰山路一处工地，诱骗被害人唐某（1995年9月出生，经鉴定无性自我防卫能力）至某宾馆房间，欲与其发生性关系。后因唐某来月经，崔氏三人分别让其为他们口交。2011年12月12日建邺区人民法院判决认为，以口交为时间点，崔氏三人之前的行为是强奸罪的中止，之后的口交行为是强制猥亵、侮辱妇女罪，都实行两罪并罚，判处了有期徒刑。[9]强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪的法益都是妇女性的自己决定权，前者的行为是使用暴力、胁迫或其他强制手段与妇女性交，后者是性交以外的侵犯妇女性权利的行为（比如口交、抠摸阴部、揉捏乳房等）。在本案中，行为人在强奸行为过程中，因被害妇女来月经而停止，属于强奸中止，继而犯意转化为较轻的强制猥亵，并实施完成，前后行为理应分别评价，两罪并罚。判决书对案件事实、犯罪性质和犯罪停止形态的认定和处断方式，是完全正确的。
将犯意变化情形评价为两罪，实行并罚，比单纯以一重罪论处，更能因应刑法处罚犯罪的需要。因为，现实生活中犯意变化的情形是多种多样的，可能有的情形下以一罪论处，不会导致处罚畸轻畸重，不至于太过纵容犯罪人，但是很多情形下，犯意变化前后的两种行为不乏并罚的必要性，此时若以一罪论处，必然造成定罪不公和量刑失衡。犯意变化后侵害法益不具有包容关系的场合，即是如此。（例4）丁报复某女性，先施加暴力进行人身伤害，继而变为强奸故意，实施了奸淫行为。由于身体健康法益与性的自主决定权不具有包容关系，应分别评价为故意伤害罪（既遂）与强奸罪（既遂），两罪并罚。该结论应该能为所有的司法人员所接受，其实这是“并行”理论思维和司法操作在法益不具有包容关系的一种情形下的贯彻而已，与前三个例子的刑法思维并没有差异。如果对例4的“并行”评价和处断方式没有异议，却在前三个例子中不予贯彻，想来是无理由的。需要注意的是，假如案情与例4稍微不同，丁一开始就有强奸故意，通过实施暴力手段，使得强奸犯行得逞的，此时的伤害故意应被评价为强奸故意内容之中，伤害行为应被评价为强奸的强制手段行为，只成立强奸罪一罪，不另认定为故意伤害罪，即使暴力造成被害女性伤亡的，也只成立强奸罪的结果加重犯，它不存在犯意变化的问题。
本文的“并行”刑法思维，对于预备阶段发展到实行阶段的犯意变化，也具有认定处理的立场一致性。换句话说，预备发展到实行的犯意变化，与实行过程中的犯意变化，对犯罪认定的影响应是不存在差异的。比如，（例5）戊为抢劫准备了工具、制造了条件，但到现场后发现没有人在，于是实施了盗窃行为。对此可能存在多种处理设想：a．以实行行为吸收预备行为，认定为盗窃罪；b．以重行为吸收轻行为，盗窃行为重则论以盗窃罪，抢劫预备行为重则论以抢劫罪（预备）；c．以抢劫罪（预备）与盗窃罪（既遂）两罪并罚。实践中存在类似例5的真实案例：（案例②）李某因赌博欠下巨额债务，准备抢劫24小时营业的便利店。2005年6月15日下午，李某买了长筒袜和一把弹簧刀以备抢劫。当晚11时许，李某头蒙长筒袜、手拿弹簧刀至便利店门口。此时，便利店因临时停电已打烊。李某见店内漆黑，门窗紧闭，于是摘下长筒袜，用弹簧刀撬开窗户后进行盗窃，共计窃得香烟24条、现金3600元。[10]援引案例者持观点a，认为李某属于犯意转化，犯意转化符合吸收犯的特征，吸收犯的吸收关系表现为两种情形，从属性吸收关系（重度行为吸收轻度行为）与阶段性吸收关系（实行行为吸收预备行为），李某根据实行行为吸收预备行为的原则，按盗窃罪一罪定罪处罚。[11]我们暂且不议本案是否犯意转化以及犯意转化是否符合吸收犯特征，可以肯定的是，本案不符合吸收犯的特征。吸收犯主要包括附随犯和不可罚的事后行为两种情形：[12]附随犯指一个行为引起了数个法益侵害时，附随引起的次法益侵害部分不作为处罚对象，仅在主法益侵害之罪的法定刑内予以一并考虑的情形。比如，杀人导致毁坏被害人的价值不菲的衣服，仅认定为故意杀人罪。不可罚的事后行为指在状态犯的场合，不处罚结果利用或处分行为的情形。比如，将盗窃财物予以毁坏的，仅认定盗窃罪，不处罚故意毁坏财物行为。由此可见，本案不属于其中的任何一种，因此不是吸收犯。而且，吸收犯的数行为之所以具有吸收关系，关键在于前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为的自然结果。显然不能认为，抢劫预备通常是盗窃实行的必经阶段，盗窃实行通常是抢劫预备的自然结果，易言之，抢劫预备与盗窃实行不具备吸收关系。况且，吸收犯的处理原则是重行为吸收轻行为，以吸收的重罪一罪论处，而不是实行行为吸收预备行为论罪。因此，将本案作为吸收犯并以实行行为吸收预备行为来处理，是不妥当的。除了上述观点外，刘宪权教授主张以盗窃罪一罪论处。他认为故意犯罪停止形态的时空存在形式，表现为“停顿”状态。犯罪停止形态的本质特征在于行为的停顿。犯罪停止形态的成立以行为过程中产生停顿为前提条件或标准。他以“停顿”理论观这类案件，认为行为在非法占有故意下一直持续，其间没有发生任何终结性的停顿，不存在“抢劫预备”。既然没有“抢劫预备”的形态，也就不存在“吸收”或“数罪并罚”的前提。行为人最后取得财物的实际手段是秘密窃取，对其行为以盗窃罪一罪论处。[13]有学者附议该观点，认为应对犯罪过程予以整体考察，在犯意转化之时，犯罪行为中途未发生终结性“停顿”之时，行为人构成新犯意支配下实质的一罪，是评价上的一罪而非评价上的数罪。[14]本文以为，“停顿”理论只不过是犯罪停止形态理论的另一种表述，是个归结性的概念，从中并不能提供犯意变化时某犯罪过程应评价为一罪或数罪的新的判断标准（提出了一个新概念，却没有提出任何新内容）。根本问题在于，运用犯罪停止形态理论将整个犯罪过程评价为一罪，仅是对发展犯情形而言的。故意犯罪停止形态是“特定的故意犯罪”的停止形态，当犯意发生变化时，此犯罪故意已经变为彼犯罪故意，怎能以彼故意犯罪的“停顿”形态，来否定和消解此故意犯罪的停止形态？整个犯罪故意和行为过程，已经不是单一的故意和行为性质了，用所谓的终结性“停顿”状态（实际上是变化后的故意和行为）统摄评价、认定一罪，是不妥当的。
无论如何，犯意变化前的故意及其支配下的行为是客观存在、不容抹杀的，本案确实存在“抢劫的故意和预备行为”。此时关键的考虑因素是，犯意变化时对象和被害法益的性质有无变化、作为犯罪成立要件的违法和责任在前后行为中是否具备等。显然，结论都是肯定的。因此，前后犯意和行为理应单独评价，成立两罪，实行并罚。至于前后两罪的犯罪停止形态，则根据犯意变化的原因、后行为最终停止的原因而分别认定。预备发展到实行的犯意变化情形下，通常前罪是预备犯或预备阶段的中止犯，后罪是未遂犯、实行阶段的中止犯或既遂犯。总之，没有必要将预备阶段发展到实行阶段的犯意变化的认定处理方法，与实行过程中的犯意变化的情形区别开来。观点C最符合犯罪事实，也最能够充分评价犯意和犯行，并且符合刑法法理，对李某应以抢劫罪（预备）与盗窃罪（既遂）并罚。三、对象变化的犯罪认定（故意相同、对象不同）
对象变化产生于两种情形：一、所属同一主体的对象之种类发生变化。比如，由盗窃甲的名画变为盗窃甲的电脑。名画和电脑同属于甲的财物，但种类不同。二、所属主体发生变化。此时对象种类可能不变，比如，由盗窃甲的名画变为盗窃乙的名画；也可能伴随主体变化，对象种类也发生变化，比如，由盗窃甲的名画变为盗窃乙的电脑。正是由于，甲的名画和电脑属于不同的对象，甲的名画和乙的名画也属于不同的对象，所以，对象的认定应该具体化。如果泛泛地抽象为他人的财物，就没办法讨论对象变化的问题。需要注意的是，故意相同、对象变化的情形，与连续犯类似但存在差异。连续犯（比如连续盗窃某超市的商品）是在同一或概括的犯罪故意支配下，针对不同对象进行侵害，换句话说，行为人对不同对象的连续侵害，是在既有的犯意射程之内，一开始就具有连续犯罪意图；而故意相同的同种类对象变化，是行为人在针对前一个对象实施犯罪行为的过程中或完成之后，才产生新的犯意（相同故意），进而对后一个对象实施犯罪行为。
在对象变化的情况下，不管是对象种类还是所属主体发生变化，只要故意相同，行为性质和侵害法益性质就不会发生变化。也就意味着，故意相同、对象变化时，仍在同一犯罪构成要件之内。比如，基于盗窃的故意，盗窃名画与盗窃电脑，都符合盗窃罪的构成要件；基于强奸的故意，强奸X女与强奸Y女，都符合强奸罪的构成要件。但是少数情况下，也可能因为对象不同，而跨越不同的构成要件。比如，基于盗窃的故意，盗窃毒品与盗窃枪支，虽然毒品与枪支等违禁品也可以被评价为特殊财物，因而盗窃毒品仍然符合盗窃罪的构成要件，成立盗窃罪，但由于刑法将盗窃枪支的行为独立规定了特别的构成要件，所以如果行为人对枪支有认识，应成立盗窃枪支罪（它与盗窃罪属于特别法条与普通法条的关系）。概括地说，它们都是盗窃的故意；细究起来，可以说故意并不相同。正是由于刑法对盗窃枪支罪的特别规定，所以，盗窃罪是盗窃普通财物的故意，而盗窃枪支罪的故意具有特定性，只能是对枪支的容认，因而两者的故意内容不同。在故意完全相同（即不包括特别法条与普通法条关系）的情况下，对象发生变化，必然属于同一犯罪构成要件之内，因而罪名相同。至于是否一律仅成立一罪、以一罪处理，本文以为还有探讨的余地。
举例说明：（例6）甲基于抢劫的故意，侵入A的住宅，本欲抢劫A的名画，转而抢劫了A的电脑。（例7）乙基于盗窃的故意，侵入B、C的合租房，本欲盗窃B的财物，没有搜寻到有价值的财物，转而窃取了C的数额较大的财物。（例8）丙基于强奸的故意，在D女和E女的饮食中投放麻药，致使她们昏迷，本欲强奸D女，转而强奸了更漂亮的E女。例6中被害法益性质和所属主体相同；例7、8的相同点是被害法益性质相同、主体不同，不同点是前者财产法益属于非专属法益，后者性的自主决定权属于专属法益。张明楷教授认为，甲、乙分别成立抢劫罪（既遂）、盗窃罪（既遂）一罪，丙成立强奸罪（中止）和强奸罪（既遂）两罪。[15]他将例8情形称为另起犯意，认定为两罪实行并罚的理由，仅是被害法益的一身专属性质，而不是说，只有例8的行为性质本身才能认定为两罪。即例8认定为两罪仅是法益的特殊性，而不是行为的特殊性，不是变化前后行为的性质发生了变化。既然以上三例中的行为性质在对象变化前后都无差异，那么都被评价为两罪，实行并罚，也并不缺乏法理基础。据此，例6甲可认定为抢劫罪（根据具体情形为预备、未遂或中止）和抢劫罪（既遂）两罪，例7乙可认定为盗窃罪（未遂）和盗窃罪（既遂）两罪。只不过，该两例对象变化前后的故意相同，行为性质相同，分别在同一构成要件之内，罪名不变，因此，将对象变化前后的行为作概括的整体评价，仅认定为一罪，未尝不可（尤其例6对象所属的主体也完全相同时）。
前文已经提到，诸如盗窃普通财物转化为盗窃枪支的对象变化情形，只要行为人对于枪支对象有认识（没有发生认识错误），严格来说，变化前后的故意内容不相同，行为已经跨越了不同的构成要件，因而被害法益和罪名发生了变化，应一律认定为两罪，实行并罚。比如，（例9）丁基于盗窃故意，本欲盗窃他人钱财，发现枪支后，转而将其窃取。丁成立盗窃罪（中止）和盗窃枪支罪（既遂），两罪并罚。这种情形类似于下文探讨的内容。四、故意和对象都发生变化的犯罪认定（故意不同、对象也不同）
犯意和对象都发生变化，通常会导致侵犯法益性质发生变化，成立数罪，应实行并罚。分为两种情况：一、被害法益的主体仍然相同。比如，（例10）人室本欲盗窃的行为人甲，发现熟睡中的女主人S穿着裸露，遂在行窃后进而实施强奸，或者放弃行窃转而实施强奸。甲成立盗窃罪（行窃后进而实施强奸的是既遂，放弃行窃转而实施强奸的是中止）与强奸罪（既遂），两罪并罚。二、被害法益的主体不同。比如，（例11）乙本欲盗窃W的财物，行窃后进而强奸了Z女，或者放弃行窃转而强奸了Z女。相比于上一种情况，本例更应认定为数罪。两种情况的罪名认定和处理方式相同。
有学者以例10的后一种情形（盗窃过程中见色起意，放弃盗窃转而实施强奸）为例，撰文阐述了不成立盗窃中止犯的观点，认为它不符合中止犯的立法初衷，“行为人放弃犯罪之后一定时间内再次实施性质不同的犯罪与行为人在犯罪过程中瞬时改变犯意又实施时空上不间断且性质不同的犯罪两种情形之间本质上是有别的”，文章的摘要提出前行为以犯罪未遂论。[16]本文认为，否认盗窃中止，并不妥当。行为人放弃盗窃后一定时间再实施强奸，与放弃盗窃继而实施强奸，两种情况的行为性质并无差别，在刑法评价上都是前盗窃、后强奸两个行为，行为人的主观恶性和人身危险性也几乎没有差异，在犯罪停止形态上没有必要区别评价。犯罪中止的彻底性，对应于具体特定的犯罪故意的放弃，而不能求之于抽象概括的犯罪故意的放弃；也不应混淆犯罪中止的自动性（或任意性）与伦理性，将放弃犯意限定为基于悔悟、同情等对自己行为持否定评价的规范意识、感情或动机。中止犯减免刑罚的效果只针对自动放弃的犯罪，而不及于整个犯罪过程中的其他犯罪，所以没必要顾虑，对前罪认定中止犯会违背立法初衷。我国刑法理论和司法实务广泛认可，在时空不间断的整个犯罪过程中，前一个犯罪行为完全可以成立中止犯。因此，存在可窃取的财物而自动放弃的，当然成立盗窃中止；如果是不存在数额较大的财物或者行为人无法窃取（比如打不开保险柜）等情形的，成立盗窃未遂，然后与后罪实行并罚。
实践中发生过这样的案件：（案例③）2010年2月，崔某的父亲骑电瓶车经过张某的工地时，被工地塔吊上的楼板撞伤。事发六天后，双方签订调解协议，由张某支付住院医疗费、调养费等共计四千元。后崔某多次找张某协商赔偿事宜，均遭拒绝。两个月后，崔某再次到张某办公室协商此事，发生争执。崔某掏出随身携带的折叠式尖刀朝张某的头部、胸部、腹部等处连戳十余刀，致张某死亡。后在离开时，向前来阻止的方某戳了一刀，致其重伤。[17]本案中，崔某对张某具有杀人故意，戳方某是为了脱身，是伤害故意。故意和对象均发生了变化，应以故意杀人罪（既遂）和故意伤害罪（既遂）并罚。
需注意的一点是，刑法针对个别犯罪情形作了特别规定，当犯意和对象变化符合该特别规定时，应作为“并合”评价和处断方式的特例，遵循罪刑法定原则，按照明文规定认定处理。比如，（例12）丙在窃取到财物后被人发现，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力，将他人杀死或打成重伤。根据法理，丙应成立盗窃罪（既遂）和故意杀人罪或故意伤害罪（既遂），实行并罚。但是由于刑法第269条的法律拟制规定，直接认定为抢劫罪（既遂）一罪即可。对于不符合该拟制规定的本罪其他情形，或者不存在法律拟制的其他罪名，仍应按照“并合”的一般原则处理。比如，实践中存在如下真实案例：（案例④）徐翔因纠纷对南宁市某羽毛球馆不满，伺机盗窃该球馆的营业款。2007年3月11日徐翔购买了钢柄尖刀一把和超薄胶手套一袋，并进入球馆二楼藏匿。次日凌晨2时许待球馆守夜人员入睡后，到球馆一楼收银台实施盗窃，盗窃过程中不慎发出响声，将睡在收银台附近的守夜女工甘某惊醒。徐翔恐怕被发现认出，手持尖刀朝躺在床上的甘某的颈、胸部连捅十数刀致其死亡。由于甘某的反抗和呼救，惊醒了睡在二楼的服务员周某。徐翔随即跑上二楼撞开周某的房门冲进房内，手持尖刀朝周某的胸部和背部连捅数十刀致其死亡，并拿走周某的手机一部（价值人民币100元）。尔后又返回一楼撬开收银台抽屉，拿走球馆的营业款人民币1060元后逃离现场。一审认定徐翔犯抢劫罪，二审维持原判。[18]有学者认为，本案属于从盗窃故意转化为抢劫故意，从理论上分析行为人的前期行为已构成盗窃未遂，后续行为完全符合抢劫罪的构成要件，但无需并罚，应适用吸收犯的处罚原则，重罪吸收轻罪，以抢劫罪一罪定罪处罚，直接适用刑法第263条规定。[19]论者关于前后行为成立盗窃罪（未遂）和抢劫罪（既遂）的理论分析，是正确的。因为，徐翔在惊醒甘某之前是在盗窃故意支配下实施盗窃行为，具有盗窃罪的客观不法和主观责任，之后杀害甘某和周某并取财完全符合抢劫罪。但是本案例不属于吸收犯情形，理由已如前述。由于徐翔是在盗窃财物的过程中遇到障碍，为了取财罪行顺利实施，对他人使用暴力进行加害，而不是窃取到财物后，为了窝藏赃物（指为了保护已经到手的赃物不被追回）、抗拒抓捕（指抗拒公安机关拘捕和公民扭送）或者毁灭罪证（指销毁自己遗留在犯罪现场的痕迹、物品和其他证据）而使用暴力，因此不符合第269条的特别规定。那么原则上，就应该对盗窃罪（未遂）和抢劫罪（既遂）实行并罚。
需注意的另一点是，犯意和对象都发生变化，原则上成立数罪，实行并罚。这是由于存在前后两种故意，并在故意支配下实施了相应行为，因而可以单独评价。在此，是否存在新的犯意，以及后行为是否在新犯意支配下实施，判断至关重要。缺乏任何一个，则意味着客观不法或主观责任不存在，就不能被评价为数罪。不能因为行为人实施了犯罪行为之后，又实施了其他举动，就一概认定为成立不同犯罪，从而武断地认定为数罪。以真实案例说明：（案例⑤）夏某乘郭某熟睡之机，携带绳子等工具，翻窗潜入郭某卧室，以捂嘴、捆绑、撕扯衣裤等手段欲强行与其发生性关系。郭某一边反抗一边哀求，并取出皮夹，愿将皮夹内钱款给夏某。夏某遂停止施暴，获取郭某的300余元后逃逸。一审认定夏某构成强奸罪（中止）和抢劫罪，该判决得到二审支持。[20]本案中夏某成立强奸罪（中止）是无疑的。问题在于，他在被害人哀求给钱后的受财行为，能否评价为客观上的抢劫行为，以及主观上是否具有抢劫故意。从犯罪事实来看存疑，法院认定后续行为成立抢劫罪实行并罚，值得推敲。根据刑法的责任主义原则，成立犯罪要求行为人对客观不法具有主观责任，换句话说，必须是在特定犯意支配下（如果是目的犯，还需要具备相应的犯罪目的），实施了该犯罪性质的行为。对于普通的抢劫罪（即刑法第263条）而言，如果仅实施抢劫罪一罪，应是在抢劫故意和非法占有他人财物目的支配下，实施暴力、胁迫或其他强制手段，进而强取公私财物的行为。如果在实施取财行为前，行为人实施了故意伤害或强奸等其他犯罪，之后才产生取财意思，并又实施了暴力、胁迫的，成立抢劫罪，与前罪实行并罚。即使产生取财意思后，行为人没有实施新的暴力、胁迫，只要前罪存在暴力、胁迫且没有结束，行为人在取财意思支配及在此客观状态下取财的，也可以评价为抢劫罪。[21]与最后一种情况略有差异，行为人无意利用前罪的暴力、胁迫状态，没有产生积极的侵财犯意，而是单纯接受被害人提议被动受财的，难以评价为抢劫罪，只成立前罪的中止犯即可，案例⑤即应如此。张明楷教授教科书上的举例，可以说是对本案最好的注脚，他说，“男子以强奸故意对妇女实施暴力，妇女为了避免被强奸，而主动将某财物交付给男子，男子接受财物后放弃强奸念头的，仅成立强奸中止。但是，如果男子为了获得更多的财物，以不交付更多财物便强奸妇女相威胁的，则除成立强奸罪外，另成立抢劫罪。”[22]综上，夏某仅成立强奸罪（中止）一罪比较妥当。五、过失向故意变化的犯罪认定
犯意变化不仅表现为此故意向彼故意的变化，也可表现为此种罪过向彼种罪过的变化，即过失向故意变化（故意向过失变化在理论和实践中很难存在）。它是指行为人过失地导致某种法益产生危险状态或者发生基本结果，有能力采取措施却拒不采取，乃至实施积极行为，导致了危险状态现实化或发生更严重结果的情形。此种犯意变化，同样需要先后存在过失和故意罪过，且在其支配下先后实施过失行为与故意行为（包括作为和不作为）。在此，特别关键的一个问题是，过失犯的客观不法，除了行为，结果是必备要件，因此，前过失行为仅有过失和行为，未必就成立过失犯罪，由此，过失向故意变化的情形，并不当然可以评价为两罪（前罪不成立）；另外，对前过失行为造成的结果予以简单认可，而不可能导致更严重法益侵害的，哪怕存在应被谴责的心理，但由于缺乏相应的客观不法，也不能被评价为两罪（后罪不成立），比如，行为人交通肇事致人死亡后，留在现场或逃逸的，仅成立交通肇事罪一罪。过失向故意变化时的犯罪认定，具体分析如下。
一种情形是，行为人的过失行为导致对某种法益产生危险，尚未造成实害结果，但故意不消除危险，希望或放任结果发生，最后危害结果得以现实化。比如，（例13）甲不慎在仓库掉落烟头，但故意不排除以致发生火灾。先前的失火行为产生了排除火灾隐患的作为义务，成立不作为的故意的放火罪。对于过失犯来说，发生结果是必要条件，且是在过失心理支配下所致。本案火灾发生时，行为人已处于不作为的故意心理支配下，所以该结果被评价为放火罪的结果。因此，先前的失火行为不成立失火罪，甲仅成立放火罪一罪。在此，前过失行为的实质，是不作为形式故意犯罪的作为义务来源（先行行为可以是适法行为，也可以是违法乃至犯罪行为），不作为成立的判断至关重要。过失向故意变化，过失行为产生了作为义务时，后者成立故意犯罪也完全可以作为形式实施。比如，（例14）乙构成一般性的交通肇事，造成1人重伤，害怕承担责任，倒车将被害人碾压致死。根据刑法第133条和最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月21日起施行）第2条规定，违反交通运输管理法规，交通肇事导致死亡1人或重伤3人以上的结果，且负事故全部或主要责任的，才以交通肇事罪追究刑事责任，因此，乙不成立交通肇事罪。但是，乙的交通肇事行为产生了救助被害人的作为义务，非但不予救助，反而实施了积极的碾压行为致被害人死亡，属于作为形式的故意杀人罪。本例的乙发生了过失向故意的变化，前行为是不构成犯罪的交通肇事（过失行为），后行为是作为形式的故意杀人罪（故意犯罪），仅成立故意杀人罪（既遂）一罪。
另一种情形是，过失行为造成了基本结果，足以成立过失犯罪，在能够有效防止加重结果的情况下（有履行义务能力和回避结果可能性），故意不防止结果发生。比如，（例15）丙严重超载驾驶，造成X、 Y两人重伤（丙负事故全部或主要责任），其中Y因得不到及时救治而死亡。事后查明丙当时有能力救治，可以避免死亡结果的发生，但肇事后不逃逸，也拒不救治。根据刑法规定和司法解释，致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，但具有严重超载驾驶，酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆等六种特定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。本例的丙严重超载驾驶致1人重伤，即可成立交通肇事罪（过失犯罪），但本案情节不符合司法解释规定的“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的”结果加重犯，这样只能判处“三年以下有期徒刑或者拘役”。然而，丙留在现场却拒不救治Y，放任其死亡，从而造成了更严重结果，可以评价为不作为形式的故意杀人（间接故意），因此，丙成立交通肇事罪和故意杀人罪，两罪并罚。有学者对于过失犯罪造成一定结果并放任发生了更严重结果的过失向故意变化情形，主张以变化后的故意犯罪论之，却又不认同是不作为故意犯罪，担心将犯意变化前后分别评价为过失犯罪和故意犯罪，违反禁止重复评价原理。[23]这显然自相矛盾。论者主张犯意变化后成立故意犯罪，既然否认不作为形式，那便是作为形式，但无法回答作为形式的行为何在。交通肇事罪的成立是毫无疑问的，它与间接故意杀人是性质完全不同的罪行，彼此都不足以包含评价，理应成立数罪。论者顾虑的是重复评价问题，但这可以解释清楚。因为，丙成立交通肇事罪的事实基础是严重超载驾驶撞伤了X、 Y，成立故意杀人罪的事实基础是对重伤的Y拒不救治的放任行为致其死亡。两罪被评价的事实之间虽有关联，但没有重复，故意杀人罪不作为义务来源于丙撞伤Y的危险状态，这是交通肇事行为造成的，但成立故意杀人罪的核心是丙拒不救治的不作为，而不是于危险状态本身。行为（作为或不作为）才是犯罪的核心，“犯罪是行为，无行为则无犯罪”。由此，本例的丙成立交通肇事罪（过失犯罪）和不作为的故意杀人罪（间接故意犯罪），实行并罚。六、结语
最后作几点补充说明，以作结语：
第一，本文论证了在刑事案件中，犯意和对象的变化对犯罪认定的影响，它们涉及行为的刑法评价、故意论、犯罪停止形态和罪数论等内容。因而，犯意和对象在定罪量刑中的重要意义被展现出来，而不是以往仅停留在教科书层面对这些概念简单介绍和空泛强调。提出假设案例，结合真实案例和司法裁判，研讨犯意和对象变化对犯罪认定的影响，并不意味着对犯意的过分拔高，也绝非以主观责任代替客观不法，不存在动摇行为刑法的问题。因为，犯意变化前后“并行”评价的前提是明确的，即变化前后均存在相应犯意及其支配下的行为。存在可以被单独或独立地评价的行为以及客观不法是至关重要的，而不能仅具有存在于内心的犯意。在现代刑事法理念中，“犯罪论体系的支柱是不法和责任这两个范畴。因此，目前的犯罪论体系中，对违法性和有责性这两者区别评价，并且将违法评价赋予责任有无之讨论的前提，这样的论理顺序被遵守。”[24]犯罪成立的司法判断，应贯彻客观不法优先于主观责任的路径。
第二，犯意和对象变化前后，存在两种犯意及其支配下性质不同的两种行为时，应独立评价，成立两罪，实行并罚。这作为一种认定处理原则或思考逻辑，是值得肯定和应予贯彻的。辅以如下的认识，该观点更容易被接纳，并可应用于司法实践。即，犯罪的本质特征是行为具有严重的法益侵犯性或社会危害性，因此，行为不是一般的违法性，而应达到刑事违法或值得科处刑罚程度的违法性；反过来，不具有该程度的行为不作为犯罪处理，也是刑法谦抑性的体现。因此，犯意和对象变化时被“并合”评价和处断的行为，理应是达到了刑事违法程度的行为。但不意味着对其必须判处实际的刑罚，案件可能由于存在犯罪未完成形态等情形，变化之前或之后的犯罪行为最后被免予刑罚处罚也是完全可能的，这与应受刑罚处罚性并不矛盾。由此，对犯意和对象变化前后的行为，既可以进行充分的刑法评价，符合了犯罪本质和实质刑法观的要求，又不至于造成过于扩大刑罚的结果，体现刑法谦抑性的精神。总而言之，将不具有刑事违法程度的行为排除在犯罪评价之外，并不是对“并行”理论思维和司法处断的否定，而是辩证协调和有益补充。“并行”思维强调对变化前后的犯意和行为，进行独立刑法评价的必要性。一方面将评价后不具有刑事违法程度的行为，排除在成立犯罪与并罚之外，另一方面主张评价后具有该程度的行为，应成立犯罪并实行并罚（同时具有主观责任时）。而以往司法实践没有采取“并行”的思考方式，一开始就通过“犯意转化”将其认定为一罪，或者通过吸收犯等概念最终以一罪处断，只在明显感觉有数罪并罚必要性的情况下，才进行“并行”评价和处断。显然，这样的司法操作是随意的，缺乏理论自洽性和逻辑一贯性，结局是司法裁判缺乏论理说服力，因司法者和个案趋异的变数也会大为增加。
第三，司法实践中，对于犯意和对象变化的很多情形，直接按一罪认定或处断，除了简化操作的司法心理外，可能有一个现实的顾虑是，犯意和对象变化的“临界点”很难把握，也就是，变化前后的两种犯意和行为之间，不容易进行区分，对变化前的犯意和行为较难查证（实行阶段的犯意和对象变化相对容易查证，由预备阶段向实行阶段变化的查证难度较大），最后可能只依靠行为人的供述，这有碍于刑事司法的客观性和准确性。应该说，以上顾虑的现实困难是可能存在的。司法建立在案件事实和证据的基础上，即“以事实为根据，以法律为准绳”，不容否认；为了处罚而违背事实甚至逼供定罪，不被容许。但本文认为，刑事实体法和程序法的功能有所不同，犯罪事实查证存在一定难度，不能否定建立在相应事实基础上的刑法原理本身。换句话说，犯罪事实能否查清、能被证明到何种程度的刑事程序问题是一回事，对被确证的犯罪事实如何刑法评价是另一回事，不能以前者否定后者。正如，行为人客观上造成了被害人死亡，主观上是杀人故意还是伤害故意，事实上也存在查证的难题，也可能在有的案件中通过客观事实难以判断，则只能根据已有事实“疑罪从轻”，认定为故意伤害罪致人死亡的结果加重犯（甚至可能连伤害故意也难以查证，则只能再从轻认定为过失致人死亡罪，乃至“疑罪从无”作无罪处理），这是刑法的责任主义的要求，但并不能因此就否认以下的刑法结论，即如果查清主观上是杀人故意就应认定为故意杀人罪（既遂），如果是伤害故意就认定为故意伤害罪（致人死亡）的结果加重犯。刑事实体上关于案情法律性质的认定处理结论，是法学研究和司法经验的总结和提炼，是不随个案中的案件事实差异以及证据能否查证为转移的。况且，犯意和对象变化时的“并行”评价，并非抛弃客观不法的主观定罪，即使是预备阶段的犯意和对象变化，也是要求存在预备行为等客观事实，因此是存在客观依据的。很多司法人员也完全赞成，如果能够确定变化的“临界点”并认定行为性质，应该接受“并行”评价和处断结论。因此，不能以有的情况下查证困难及思想顾虑，否定犯意和对象变化时的“并行”理论思维和司法操作。【作者简介】上海财经大学法学院讲师，法学博士【文章来源】《当代法学》2015年第3期
