《刑法》第114条与第115条没有明文规定（过失）以危险方法危害公共安全罪的具体行为结构与方式，[1]导致“其他危险方法”没有限定，这与罪刑法定原则的明确性要求存在距离。正因为如此，笔者一直主张对本罪的构成要件采取限制解释的态度：“（1）‘以其他危险方法’仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。因为刑法将本罪规定在第114条与第115条之中，根据同类解释规则，它必须与前面所列举的行为相当；根据该罪所处的地位，‘以其他危险方法’只是《刑法》第114条、第115条的‘兜底’规定，而不是刑法分则第二章的‘兜底’规定。换言之，对那些与放火、决水、爆炸等危险方法不相当的行为，即使危害公共安全，也不宜认定为本罪。（2）单纯造成多数人心理恐慌或者其他轻微后果，不足以造成《刑法》第114条、第115条第1款规定的具体的公共危险或者侵害结果的行为，不得认定为以危险方法危害公共安全罪。（3）如果某种行为符合其他犯罪的犯罪构成，以其他犯罪论处符合罪刑相适应原则，应尽量认定为其他犯罪，不宜认定为本罪。”　   但是，司法实践中，有的判决将明显构成其他犯罪的行为也认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪；有的判决将危害公共安全但不构成其他具体犯罪的行为，认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪，导致本罪囊括了刑法分则没有明文规定的、具有危害公共安全性质的全部行为（使“以其他危险方法”的表述成为危害公共安全罪的“兜底”条款）；有的判决还将并不危害公共安全的行为认定为以危险方法危害公共安全罪。于是，以危险方法危害公共安全罪，被学者们称为口袋罪。　   诚然，如果刑法分则将若干不同类型的常见犯罪规定在一个条文中，导致这个条文被大量适用，进而成为口袋罪，那么，这种口袋罪是无可厚非的。例如，《刑法》第264条规定了各种类型的盗窃行为，盗窃罪的发案率高，因此，对各种类型的盗窃行为均适用《刑法》第264条。在此意义上说，盗窃罪也是口袋罪。但是，迄今为止没有发现有学者抨击盗窃罪是口袋罪。之所以如此，是因为“口袋罪”一词一般是在贬义上使用的，即各种各样并不一定符合该罪构成要件的行为，也被认定为该罪。人们将（过失）以危险方法危害公共安全罪称为口袋罪，也是由于司法机关将各种各样并不符合该罪构成要件的行为认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪。　   笔者主要从相关网站收集了若干判决例，旨在探明不当扩大适用乃至类推适用（过失）以危险方法危害公共安全罪的具体原因，并从司法实践的角度提出限制本罪适用的若干规则。      一、由于没有认识到以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，或者由于没有正确判断具体危险的有无，导致将原本不构成犯罪的行为认定为以危险方法危害公共安全罪　   例一：李某的房屋在修建京承高速公路时被震坏。因对补偿不满，李某于2012年1月8日擅自进入京承高速公路出京方向121公里处，用干树枝、树叶在外侧车道点燃了一个火焰高约0.3米的火堆，后又把火堆分为东西两堆。过往车辆将火堆轧灭后，李某又重新点燃。最后经民警赶到把火堆扑灭。法院经审理认为，李某无视国家法律，为发泄不满，采取在高速公路上点燃火堆的方法，以危险方法危害了公共安全，尚未造成严重后果，其行为已经构成以危险方法危害公共安全罪，判处李某有期徒刑三年，缓刑三年。　   显然，该判决并没有意识到以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯。危害公共安全的具体危险，是指对不特定或者多数人的生命、身体等造成侵害的紧迫危险，没有发生侵害结果实属偶然；是否存在这种具体危险，需要以行为当时的具体情况为根据作出判断。例如，破坏交通工具罪属于具体危险犯，什么样的破坏行为具有足以使汽车发生倾覆、毁坏的具体危险，需要根据汽车所处的状态、破坏的部位、破坏的程度等得出判断结论。再如，在洪水期间掘挖河流大堤至一定程度的行为，具有危害公共安全的具体危险，可能成立决水罪；而在枯水季节掘挖河流大堤的行为，则不可能产生危害公共安全的具体危险，因而不能成立决水罪。例一中被告人的行为并没有产生危害公共安全的具体危险。因为高速公路上的火焰高约0.3米的火堆，并不足以导致车辆倾覆、毁坏和人员伤亡，“过往车辆将火堆轧灭”的事实足以证明了这一点。既然如此，就不能认定为以危险方法危害公共安全罪。　   例二：2010年1月29日15时许，被告人林某因其劳动争议没有得到解决，为引起相关部门关注，便携带汽油、菜刀、打火机等工具，来到深圳市福田区某某路与某某路交叉口，趁一辆某某路公交车等红灯之际，拦在车前，在自己身上倒上汽油后，手持打火机、菜刀准备自焚。后经民警劝说，林某放弃自焚。一审法院认为，林某无视国家法律，以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。二审法院驳回上诉，维持原判。　   在道路交叉口的公交车前准备自焚，事实上不一定确实要自焚，而且经民警劝说便放弃自焚的行为，不可能具有危害公共安全的具体危险。即使被告人已经着手点火自焚，其行为也不可能造成火灾。既然如此，就不能认定其行为成立犯罪。　   例三：2009年5月26日凌晨1时许，被告人张贵敏伙同其儿子张某，用两个化肥袋背着110余根二踢脚（两响高空礼炮）和两挂5000响鞭炮翻墙窜至内邱县官庄镇大都城村东华青小学内，被告人张贵敏用8号铁丝将其中90根二踢脚捆拧在一起放置在学校宿舍楼前，二踢脚上及周围放一挂5000响鞭炮当引线，将剩余的二踢脚和5000响的鞭炮放在距宿舍楼前七、八米远的地方，并将两根香头分别放在两堆鞭炮上点燃后逃走，因鞭炮断焾，二踢脚未被点燃（校住宿的有10余名女小学生和老师）。法院认为，“被告人张贵敏利用夜间翻墙窜至华青小学，明知宿舍楼内有住宿学生，而在宿舍楼前放置二踢脚、鞭炮点燃后离开，因鞭炮断焾未被点燃，对不特定多数人的人身安全和生命健康造成威胁，足以危害公共安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪”，“判处有期徒刑三年，缓刑四年”。　   这一判决也没有意识到以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，认为只要对多数人的人身安全和生命健康造成威胁，就成立本罪，显然是将本罪理解为抽象的危险犯了，其中的“足以危害公共安全”的表述就说明了这一点。《刑法》第114条所要求的是危害公共安全，其中的危害是对具体危险的要求。如果是“足以危害”就表明行为没有发生具体危险，因而不能认定为本罪。　   上述三例中，前两例属于放火方法，后一例属于爆炸方法。本来，如果三例中的被告人行为发生了具体危险，就应当分别认定为放火罪与爆炸罪。但是，司法机关却没有分别认定为放火罪与爆炸罪，这显然是因为，被告人的行为并不符合放火罪与爆炸罪的构成要件。在例一、例二中，放火行为不可能引起其他物体的燃烧，不可能造成火灾，因而不可能构成放火罪。在例三中，被告人只是燃放了普通鞭炮，而这些普通鞭炮不可能与爆炸物相提并论，事实上也不足以造成不特定人或者多数人的伤亡，因而不可能成立爆炸罪。既然如此，三例中的被告人行为也不可能成立与放火、爆炸相并列的以危险方法危害公共安全罪。概言之，既然放火行为不构成放火罪，爆炸行为不构成爆炸罪，那么，这种行为也不可能成立以危险方法危害公共安全罪。　   由此应当确立以下规则：采用放火、爆炸、决水、投放危险物质的行为方式，却又不能构成放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪的行为，也不可能成立以危险方法危害公共安全罪。　   二、由于没有意识到以危险方法危害公共安全罪必须是足以造成他人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的物质性结果的行为，导致将只能造成非物质性结果的行为也认定为以危险方法危害公共安全罪　   例四：2001年10月，被告人肖永灵通过新闻得知，炭疽杆菌是一种白色粉末状的病菌，国外已经发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的案件，因此认为，社会公众收到类似的邮件会产生心理恐慌。同年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两个信封内，分别寄给上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅带有白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。上海市第二中级法院对本案审理后认为，被告人肖永灵通过向政府、新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式，危害了公共安全，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。　   可是，一方面，被告人肖永灵投放的并不是毒害性、放射性、传染病病原体等物质，故不可能与投放危险物质的行为相当；另一方面，肖永灵的行为也不是与第114条规定的放火、决水、爆炸相当的行为。换言之，肖永灵的行为根本不符合《刑法》第114条规定的构成要件。应当认为，这是一种明显的类推适用。[9]在这个判决做出后的第11天，全国人大常委会2001年12月29日颁布的《刑法修正案（三）》增设了投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪（《刑法》第291条之一）。这一立法事实也间接说明，肖永灵案的判决不符合罪刑法定原则。　   从具体层面来说，司法机关没有意识到第114条所要求的危害公共安全，仅限于足以造成他人（不特定或者多数人）重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的物质性结果的情形，导致将引起公众的恐慌这种非物质性结果的行为，也认定为以危险方法危害公共安全罪。诚然，《刑法》第114条并不要求造成严重后果，而且表述为“尚未造成严重后果”。但是，“尚未造成严重后果”还意味着足以造成严重后果。[10]虽然《刑法》第114条没有表述严重后果的内容，但《刑法》第115条清楚地将严重后果限定为“致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失”。显然，足以引起或者已经引起公众恐慌这种非物质性结果的行为，不可能符合《刑法》第114条的规定。　   由此应当确立以下规则：以危险方法危害公共安全罪足以造成或者已经造成的侵害结果，仅限于致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失；不足以造成这三类物质性结果的行为，即使造成了其他物质性或者非物质性结果，也不可能成立以危险方法危害公共安全罪。　   三、由于误解了危害公共安全罪中的作为行为对象的“不特定人”的含义，导致将其他犯罪认定为以危险方法危害公共安全罪　   例五：2008年1月1日6时50分左右，被告人潘矞或持姓名为“陈音亚”的虚假身份证入住重庆市渝中区和平宾馆1107房间，并在该房间窗台上用事先准备好的木板、滑轮、绳索、蜡烛等制作了一个延时装置，将两个5公斤重的液化气罐分别固定于木板上，随后在绳索下点燃蜡烛，使绳索烧断后液化气罐自然下落到人群密集的人行道上。潘矞或安装好装置后于当日15时20分左右逃离宾馆房间，当日15时40分左右，潘矞或安装的两个液化气罐先后坠落在和平宾馆门前的人行道上，其中一个液化气罐砸中过路行人罗人珂与姚明兵，致罗人珂颅骨爆裂当场死亡，姚明兵颅骨粉碎性骨折（重伤）。法院认为，“被告人潘矞或明知其制造并安装液化气罐从高楼坠落的装置，并点燃蜡烛，使液化气罐坠落的行为会造成不特定的人身和财产损害而积极实施该犯罪行为，并导致一人死亡、一人重伤的严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪”，“判处无期徒刑，剥夺政治权利终身　   不可否认，作为危害公共安全罪的保护法益的公共安全中的“公共”，是指不特定或者多数人。因为危害公共安全罪，是以危害公众的生命、健康等为内容的犯罪，故应注重行为对“公众”利益的侵犯；刑法规定危害公共安全罪的目的，是将生命、身体等个人法益抽象为社会利益作为保护对象的，故应当重视其社会性。“公众”与“社会性”要求重视量的“多数”。换言之，“多数”是“公共”概念的核心。“少数”的情形应当排除在外。但是，如果是“不特定的”，则意味着随时有向“多数”发展的现实可能性，会使社会多数成员遭受危险和侵害。因此，不特定或者多数人的生命、健康等安全，就是“公共”安全。       可是，例五的判决没有正确把握“不特定”的含义，而是将“不特定”单纯理解为被害对象的事先不确定性，或者说理解为“谁碰到谁伤亡”的意思了。其实，如果“碰到”的人虽然是不能事先确定的，但不可能向多数发展，则不可能侵犯“公众”的法益。换言之，所谓“不特定”，不仅意味着犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，而且意味着行为造成的具体危险或者侵害结果可能随时扩大或增加。“不特定”并不是单纯的事前不能确定某个被害对象的意思。　   由此应当确定如下规则：如果行为只能导致少数人伤亡，而不可能随时扩大或者增加被害范畴，即使事前不能确定伤亡者是谁，也不能认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，行为人抱着“砸着谁谁倒霉”的心理从高楼窗户扔出一块砖头，砸中一位行人，使其身受重伤。不能认为该行为侵害了不特定人的生命、身体安全，亦即，不能认定为危害公共安全罪，而应认定为故意伤害罪。例五中被告人的行为，只能导致一两个人伤亡，其行为造成的危险或者侵害结果不可能随时扩大或者增加，因而并不具有危害公共安全的性质，不应认定为以危险方法危害公共安全罪，只能认定为故意杀人罪。　   四、由于误以为社会法益优于个人法益，导致将故意杀伤多人的行为均认定为以危险方法危害公共安全罪　   例六：2006年4月14日至2009年5月10日，被告人雷号生为寻求刺激，在嘉禾县、桂阳县多个乡镇，趁学生放学或上学之机，多次使用废弃的注射器、锥子、自制铁锐器（有倒钩）等凶器刺伤中小学女学生的胸部。造成唐艳丽、黄小芳、李娜等24名中小学女学生不同程度受伤。其中肖利平被刺后当场死亡；唐艳丽、谢某某构成轻伤。法院判决指出，“被告人雷号生为了寻求变态的心理刺激，针对不特定的中小学女学生，四处寻找侵害的目标，故意用废弃的注射器、锥子、自制带钩的铁锐器等物刺伤女学生的胸部，作案时间长、地域广，给当地居民造成严重恐慌，危害公共安全，并造成一人死亡、二人轻伤的严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪”，“判处死刑，剥夺政治权利终身”。      司法机关绝对意识到了被告人雷号生的行为分别成立故意杀人罪与故意伤害罪，在故意杀人罪的法定刑高于至少不可能低于以危险方法危害公共安全罪的法定刑的情况下（虽然最高刑与最低刑相同，但是，死刑的排列顺序不同），之所以选择以危险方法危害公共安全罪，显然是认为公法益优于私法益。　   可是，社会法益并不高于个人法益，只是个人法益的集合，是以个人法益为标准推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。“如果只是藉着‘国家的保护’、‘社会的保护’而不顾及到对于人类（社会人）存在的保证者，则此种形式上的保护，将不具有任何意义。因为任何法律秩序，必须顾及到人类（社会人）生活的保护。”[14]因此，只有当某种社会法益与个人的法益具有同质的关系，能够分解或者还原为个人法益，是促进人类发展的条件且有价值，具有保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益。事实表明，如果只注重对社会法益的保护，就会导致个人法益的丧失。因为在这种情况下，会将个人作为保护社会利益的手段，从而牺牲个人法益。如果注重对个人法益的保护，则并不会导致社会法益的丧失。因为社会法益是个人法益的集合，保护好每一个人的法益，是保护社会法益的最佳途径。如果确立了个人权利本位的观念，个人法益是社会法益的本源的观念，就会发现故意杀人罪在本质上也重于以危险方法危害公共安全罪。从量刑角度来说，将例五中被告人的行为分别认定为故意杀人罪与故意伤害罪，实行数罪并罚，同样能够实现罪刑相适应，而且有利于附带民事诉讼。即使行为人仅以伤害的故意持刀刺伤多人的，其行为方法与危险性也不可能与放火、决水、爆炸等相当。概言之，司法工作人员应当确立社会法益并不优越于个人法益的观念。　   由此应当确立以下规则：对于以危险方法杀害他人（包括多人）的行为，应当认定为故意杀人罪与危害公共安全罪的想象竞合犯，按从一重罪论处的原则，以故意杀人罪论处；对于并非以危险方法杀害或者伤害多人的行为（如持刀刺人），只能认定为故意杀人罪、故意伤害罪。采用与放火、决水、爆炸等相当的方法，危害公共安全，造成他人重伤（行为人没有杀人故意）的，行为同时触犯故意伤害罪与以危险方法危害公共安全罪，按从一重罪论处的原则，宜按以危险方法危害公共安全罪论处。但是，如下所述，如果该行为构成刑法分则第二章所规定的其他具体犯罪，则不应认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，采用破坏交通工具的方法致多人重伤的，应认定为破坏交通工具罪，而不能认定为以危险方法危害公共安全罪。此外，行为人以伤害的故意（并不希望或者放任他人死亡），采用与放火、决水、爆炸等相当的方法，造成他人死亡的，行为同时触犯故意伤害（致死）罪与以危险方法危害公共安全罪，由于二者的法定刑相同，考虑到个人法益的优越性，宜认定为故意伤害（致死）罪。　   五、由于误以为《刑法》第114条关于以危险方法危害公共安全罪的规定是刑法分则第二章的兜底规定，没有遵循同类解释规则，导致将危险性没有达到与放火、决水、爆炸等程度相当的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪　   例七：2007年6月的一天，被告人钟海平伙同他人至苏州市虎丘区通安镇通浒路北侧，明知盗窃消防栓铜芯将使消防栓丧失功能，仍将路侧草坪上正在使用的25个消防栓铜芯（价值人民币1000元）窃走。同月，被告人钟海平伙同他人至苏州市虎丘区华通路、东唐路、中唐路、西唐路南段，将华通花园二区、三区交界路面上正在使用的22个消防栓铜芯（价值人民币880元）窃走。2007年6月至7月间，被告人钟海平伙同他人至苏州市虎丘区观山路、银燕路、石阳路、东金芝路、西金芝路附近路面，又将路侧正在使用的43个消防栓铜芯（价值人民币1720元）窃走。一审法院认为，“被告人钟海平伙同他人盗窃数额较大的消防栓铜芯的行为，确已构成盗窃罪，但该行为又损坏了数十个正在使用中的消防栓，一旦发生火灾，则因消防水带与消防栓无法连接，而使消防栓内的水无法被引导，将导致因缺水使火灾无法及时扑灭。况且，被告人钟海平等人因盗窃消防栓铜芯而损坏的消防栓数量大，涉及区域广，且在该区域内有大型的居民小区以及多家企业，被告人钟海平的行为足以危及不特定多人的人身及重大财产的安全，具有危害公共安全的现实危险性。此外，被告人钟海平的犯罪动机虽然只是为了非法占有消防栓铜芯，但其主观上对危害公共安全持放任的态度，根据主客观相一致的原则，被告人钟海平盗窃消防栓铜芯的行为又已构成以危险方法危害公共安全罪。依据法条竞合的原则，对被告人钟海平盗窃消防栓铜芯的行为应择一重罪即以危险方法危害公共安全罪定罪处刑”，于是判处被告人有期徒刑三年六个月。二审法院驳回上诉，维持原判。　   这一判决的思路显然是，正在使用中的消防栓，是保证相关区域发生火灾时，消防队能够加以使用防止不特定人的生命、健康或重大公私财物遭受损失的公共设施。消防栓铜芯的缺失，使消防栓的功能丧失，被告人的行为具有危害公共安全的危险性，因而属于危害公共安全的犯罪。但是，由于该行为不符合刑法分则第二章规定的具体犯罪的构成要件，便认定为以危险方法危害公共安全罪。这便将以危险方法危害公共安全罪视为刑法分则第二章的兜底规定，没有遵循同类解释规则。　   如前所述，以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯。在没有发生火灾的情况下，盗窃消防栓铜芯的行为，只能产生抽象危险，不可能产生具体危险。道理很简单，既然还不存在发生火灾这种具体危险，破坏灭火工具的行为就不可能产生具体危险。而且，即使在发生火灾之际盗窃或者损坏消防工具的行为，其产生的危险与造成的侵害结果，也不可能与放火、决水、爆炸等相当。从相关立法例就可以明确这一点。例如，《日本刑法》第108条规定了对现住建筑物等放火罪，其法定最后刑为死刑。第114条规定了妨害灭火罪：“发生火灾之际，隐藏或者损坏灭火用具，或者以其他方法妨害灭火的，处一年以上十年以下惩役。”《韩国刑法》第164条与第169条分别规定的对现住建筑物等放火罪与妨害消防罪，与日本刑法的规定基本相同。再如，旧中国1935年刑法第173条规定了对现住建筑物等放火罪，最高刑为无期徒刑。第182条规定：“于火灾、水灾之际，隐匿或损坏防御之器械或以其他方法妨害救火、防水者，处三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。”台湾地区现行《刑法》第173条与第182条的规定，也大体如此。从上述规定可以得出如下结论：其一，在没有发生火灾之际，损坏灭火用具的行为，并不属于危害公共安全的犯罪，或者说并不具有危害公共安全的具体危险，只具有抽象危险。正因为如此，在没有发生火灾之际，损坏灭火用具的行为，只能认定为故意毁坏财物罪。其二，从法定刑就可以看出，在发生火灾之际，隐藏或者损坏灭火用具的行为所产生的公共危险，与放火并不相当。既然如此，对例七中被告人的行为就只能认定为盗窃罪。　   例八：2008年5月6日1时至3时许，被告人李宝生骑三轮自行车，先后三次到平谷区平瑞街西侧便道，用撬棍将便道上75cm ×45cm地漏箅子16块（价值人民币2240元）盗走；2008年5月7日3时许，被告人李宝生再次到平谷区平瑞街西侧便道，用撬棍盗走便道上地漏箅子6块（价值人民币840元），后欲运往其家时被民警抓获。地漏箅子被盗后，造成街道路面上留下深坑，直接危及不特定多人的人身安全。法院认为，被告人李宝生以盗窃大街路面上地漏箅子的方法危害不特定多人的人身安全，尚未造成严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。[19]　   地漏箅子是道路的一部分，在此意义上说，本案被告人的行为属于破坏交通设施的行为。但是，被告人的行为不可能构成破坏交通设施罪，因为根据《刑法》第117条第1款的规定，破坏交通设施罪的成立以“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”为前提，而被告人盗走的是便道上的地漏箅子，虽然能对行人的生命、身体造成危险，却不可能使交通工具发生倾覆、毁坏危险。[20]于是，司法机关便将被告人的行为认定为以危险方法危害公共安全罪。不难看出，这一判决，也是将以危险方法危害公共安全罪视为刑法分则第二章的兜底规定，亦即，凡是危害公共安全的行为，都可能构成以危险方法危害公共安全罪。于是，以危险方法危害公共安全罪，成为危害公共安全罪，与放火、决水、爆炸等相当的“危险方法”这一限制条件被吞噬或者被淹没了。　    然而，如同不构成放火罪、爆炸罪的放火行为、爆炸行为不能成立以危险方法危害公共安全罪一样，破坏交通设施却不可能成立破坏交通设施罪的行为，也不可能成立以危险方法危害公共安全罪。例八中被告人的行为虽然对他人的生命、身体制造了危险，但是，这种危险是容易消除的，不可能像放火、决水、爆炸那样在行为时无法控制，因而不可能与放火、决火、爆炸等制造的危险相当。既然如此，就不能认定为以危险方法危害公共安全罪。事实上，认定为盗窃罪也能做到罪刑相当。　   刑法分则的许多条文在列举具体要素之后使用“等”、“其他”用语。在《刑法》第114条的规定中，放火、决水、爆炸等是危险方法的例示。一方面，如果某个案件事实属于放火、爆炸、决水和投放危险物质，司法工作人员就不应当再考虑该事实是否属于“其他危险方法”。另一方面，法条通过放火、决水、爆炸等例示将所谓“危险方法”的情形传达给司法工作人员。[21]换言之，只有与放火、决水、爆炸等相当的方法，才属于其他危险方法。这便是同类解释规则的要求。问题在于，在刑法分则使用“等”、“其他”概念时，同类的“类”指什么？换言之，应当在什么意义上理解“等”、“其他”之前所列举的要素？对此，不能从形式上得出结论，必须根据法条的法益保护目的以及犯罪之间的关系得出合理结论。从“行为”的角度来说，刑法分则的“等”与“其他”存在不同情形，[22]但大体可以肯定的是，上述《刑法》第114条中的“其他危险方法”应当在行为的危险性质上与放火、决水、爆炸等同类，而放火、决水、爆炸的特点是，一旦发生就无法立即控制结果。　   由此应当确立如下规则：行为方法并不是像放火、决水、爆炸等那样，一旦发生就无法立即控制结果的情形，不能成立以危险方法危害公共安全罪。　   六、由于误以为罪名具有威慑功能，或者误以为以危险方法危害公共安全罪重于其他法定刑相同的犯罪，导致将原本应当认定为其他犯罪的案件认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪[23]　   例九：被告人李国才、普联友出于毁坏车辆，以达到帮助别人修车、守车获取劳务费之目的，于1994年6月10日20时许，从公路边抱了两个分别约80公斤和20公斤的石头放置在安楚二级汽车专用公路96km + 200m的行车路面上。当晚23时许，何某驾驶云南01-38580号红色桑塔纳轿车途经此地，汽车撞在二被告人放置的石头上，致左前轮爆裂，车辆失控冲下公路西侧的防洪沟内，造成车内二人受伤，直接经济损失70561.1元。1995年3月13日晚22时许，被告人李国才又邀约李国祥从公路东面山顶水池边搬了约60cm × 65cm、60cm × 40cm（两个）的石头三块，滚到安楚二级汽车专用公路98km+54m的行车路面上。当晚22时30分，杨某驾驶云南68-40113号扬州卧铺大客车途经此地，大客车撞在二被告人放置的石头上，车辆传动轴击落，方向失控，车辆向左偏跑，与迎面驶来的云南省镇源县林产品工业总公司罗某驾驶的云南J—00944号长安微型车相撞，致微型车解体，车内5人全部死亡，大客车驾驶员杨某重伤致残，直接经济损失达30余万元。一、二审法院认定李国才在高等级汽车专用线路上设置障碍的行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。[24]　   其实，例九中被告人的行为完全符合破坏交通设施罪的构成要件。换言之，破坏交通设施罪中的“破坏”行为，包括使交通设施本身遭受毁损和使交通设施丧失应有功能的行为，而不限于对交通设施本身物理性的毁坏。例如，熄灭灯塔上的灯光的行为，将交通信号灯由红色改为绿色的行为，并没有使灯塔、信号灯本身产生物理性的毁坏，但是，灯塔、信号灯的应有功能丧失了，因而足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险。事实上，非物理性的破坏有时可能比物理性的破坏造成的结果更为严重。例如，当行为人从物理上毁坏了交通信号灯时，从事交通运输的人知道信号灯受到破坏，因而会小心谨慎，以免事故发生。可是，当行为人从功能上将交通信号中的禁止通行改为允许通行时，反而容易导致交通工具发生倾覆、毁坏危险。同样，在道路上放置大石头与在道路上挖大坑，所造成的危险没有任何差异。况且，刑法条文所要求的“破坏”并不限于不可修复的破坏。例如，不能因为在道路上挖大坑后可以填平，就否认该行为破坏了交通设施；同样，不能因为可以搬走道路上的大石头，就认为在道路上放置石头的行为不属于破坏交通设施。概言之，例九中被告人的行为构成破坏交通设施罪。　   例十：2007年12月1日9时许，被告人万某在未取得危险化学品生产许可证的情况下，在瓦屋头镇汉寨外村非法使用无安全标识、无生产厂家的承压容器，擅自生产经营危险化学品氢气，其未采取任何安全防范措施，致使用氢气瓶装气球时氢气瓶发生爆炸，导致被害人马慧萌及万某本人受重伤、被害人马连松受轻伤。被害人马连松伤后住院治疗7天，花费医疗费2239.38元；被害人马慧萌伤后住院治疗81天，花费医疗费22410.56元。原审法院认为，被告人万某在未取得危险化学品生产许可证的情况下，在公共场所非法使用无安全标识、无生产厂家的承压容器，且未采取任何安全防范措施，擅自生产经营危险化学品氢气，其主观上应当预料到行为可能危害公共安全，但因疏忽大意致使氢气瓶爆炸，造成二人重伤、一人轻伤的严重后果，其行为已构成过失以危险方法危害公共安全罪，判处被告人万某有期徒刑五年；二审法院维持原判。　   没有疑问的是，例十中被告人的行为构成危险物品肇事罪。在此只需说明的是，《刑法》第136条所规定的“在生产、储存、运输、使用中发生重大事故”，并不限于在合法的生产、储存、运输、使用中发生重大事故，在非法的生产、储存、运输、使用中发生重大事故的，也成立本罪：一方面，《刑法》第136条并没有限定生产、储存、运输、使用的性质；另一方面，根据当然解释的原理，既然在合法的生产、储存、运输、使用中发生重大事故的，成立危险物品肇事罪，那么，在非法的生产、储存、运输、使用中发生重大事故的，更能成立危险物品肇事罪。概言之，例十中被告人的行为成立危险物品肇事罪。　   例十一：2009年4月4日4时55分许，徐西刚驾驶鲁LA5612号琴岛货车沿连霍高速公路由西向东行驶至宁陵段，发现走错路，便将跟车驾驶员安金叫醒，车行至414公里加200米南幅一活动隔离带处，徐西刚将车靠边停下，和安金下车到活动护拦处，徐西刚将固定护拦的铁丝拧开，二人将护拦推开3米左右，徐西刚便上车调头，安金在南幅中央活动护拦东看过往车辆，徐西刚将车开到北幅后方向没有打过去，与被害人刘一某驾驶的由东向西行驶的豫A80321号宇通客车相撞，造成4人死亡、34人受伤（其中重伤8人，轻伤19人，轻微伤7人）、鲁LA5612号解放货车损失38305元、豫A80321号宇通客车损失105772元、路产损失700元的特大道路交通事故。事故发生后，安金拨打报警电话。法院认为，被告人徐西刚、安金过失以危险方法危害公共安全，造成4人死亡，34人受伤（其中重伤8人，轻伤19人，轻微伤7人），车损失共计14万余元的特大道路交通事故，其行为已构成过失以危险方法危害公共安全罪，分别判处有期徒刑6年和3年。[26]　   交通肇事罪属于危害公共安全的犯罪，既然例十一中被告人的行为完全符合交通肇事罪的构成要件，司法机关就没有理由将其认定为过失以危险方法危害公共安全罪。　   从例九至例十一可以看出，司法机关并不是为了判处更重刑罚而将被告人的行为认定为以危险方法危害公共安全罪的。那么，为什么会发生这种将原本构成其他犯罪（而且也是危害公共安全的犯罪）的案件认定为法定刑相同的（过失）以危险方法危害公共安全罪呢？在本文看来，这大抵是因为，司法机关（包括部分民众）误认为，（过失）以危险方法危害公共安全罪重于其他法定刑相同的犯罪。这便是所谓的罪名评价功能与罪名威慑功能的观点在作祟。　   认为罪名具有评价功能与威慑功能的观点由来已久。例如，早在上世纪80年代就有人指出：“罪名不仅揭示着犯罪的内容，而且还代表了一种评价，即国家对某种行为给予的政治上和法律上的否定评价。”“罪名也具有一定的威慑力。首先，罪名是国家根据法律对一行为作出的否定评价，具有极大的权威性和严肃性，因此不可能不对被定以罪名的人在心理上产生威慑的效应；其次，罪名和丑行是划等号的，一旦被定以罪名，也就意味着干了不光彩的事，就有可能影响人的一生一世，为此人们一般是不愿意被戴上罪名的帽子的，这也是罪名具有威慑力的一个根据；再则，罪名总是和惩罚联系在一起的，罪名是惩罚的前提和理由，惩罚是罪名的必然后果，因此两者是密不可分的，不能将两者割裂开来，只认为惩罚才具有威慑力，而否认罪名也具有威慑力。”[27]但是，这种说法不无疑问。所谓罪名的功能并不是罪名本身所具有的功能，而是司法机关对犯罪行为定罪与科处刑罚所产生的功能。倘若法院在判决中只说明某人的行为触犯刑法第XX条，判处XX年有期徒刑，也必然能产生评价功能与威慑功能。此外，从消极的一般预防的角度来说，威慑功能建立在法律后果的痛苦性基础之上，法律后果越严厉（法定刑越重），就越能产生威慑功能。所谓罪名不同，威慑功能就不同，是以不同罪名的法定刑不同为根据的；如果两个罪名的法定刑相同，就不可能得出两个罪名的威慑功能不同的结论。换言之，在两个罪名的法定刑相同的情况下，两个罪名的威慑功能是完全相同的。以危险方法危害公共安全罪与破坏交通设施罪的法定刑完全相同；过失以危险方法危害公共安全罪与危险物品肇事罪的法定刑完全相同；从总体上说，过失以危险方法危害公共安全罪轻于交通肇事罪的法定刑。在这种情形下，认为前者的评价功能与威慑功能重于后者，没有任何根据。[28]　    由此应当确立如下规则：在被告人的行为完全符合刑法分则第二章规定的其他犯罪的构成要件，法定刑也相同的情形下，不能以（过失）以危险方法危害公共安全罪的罪名更重为由，认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪。据此，对例九至例十一的行为，只能分别认定为破坏交通设施罪、危险物品肇事罪与交通肇事罪。　   还需重申的是，关于（过失）以危险方法危害公共安全罪的规定，只是《刑法》第114条与第115条的兜底规定，而不是刑法分则第二章的兜底规定。兜底规定意味着，只有不符合其他规定时，才能适用兜底规定。所以，退一步说，即使认为（过失）以危险方法危害公共安全罪是刑法分则第二章的兜底规定，那么，对于符合刑法分则第二章规定的其他犯罪构成要件的行为，就不能认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪。同样，如果说（过失）以危险方法危害公共安全罪是《刑法》第114条、第115条的兜底规定，那么，符合刑法分则第二章规定的其他犯罪的构成要件的行为，而与放火（失火）、决水（过失决水）、爆炸（过失爆炸）等不相当的，更不能认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪。　   七、由于难以区分具体案件符合何种犯罪的构成要件，将原本应当认定为其他犯罪的案件认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪　   例十二：2009年7月22日上午9时许，被告人刘典武、王海宽在禹州市三窑沟矿业有限公司煤矿井下11010采面采煤期间，将两台瓦斯传感器的进气孔堵塞，不能准确测到井下瓦斯浓度，导致瓦斯传感器失灵，上传数据失真，井下矿工的生命安全及矿井受到瓦斯超标燃烧的威胁。法院认为，被告人的行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处两被告人刘典武有期徒刑四年、王海宽有期徒刑三年。[29]　   本文推测，法院之所以认定被告人的行为构成以危险方法危害公共安全罪，很可能是因为其行为在破坏易燃易爆设备、爆炸、故意杀人等罪之间难以选择。　   例十三：2010年2月7日16时许，被告人陈宗仙在焦作市中燃城市燃气发展有限公司（以下简称焦作市中燃公司）没有按规定对其家所在的西趟燃气用户逐户进行检漏、试烧的情况下，私自将安装在马村区翠苑小区南区2号楼西单元3楼西户其家厨房窗外阳台的该趟天然气管道阀门打开，造成其家楼下门面房（一、二楼相通）发生天然气泄漏。次日18时许，被害人张某、杨某、卢某、卢某某四人在陈宗仙家楼下门面房打牌时因使用打火机发生爆炸，致四被害人面部、身上等多处重度烧伤、门面房及相邻超市物品损坏。经鉴定，被害人张某、杨某、卢某某、卢某四人的损伤程度为重伤；被损坏物品共计价值29759元，其中邻居王某的损失为4640元。法院认为，被告人（上诉人）应当能够预见自己的行为可能引起造成人、物损害的危害结果，因疏忽大意而没有预见，致张某、杨某、卢某某、卢某四人重伤，致原审附带民事诉讼原告人王某财物损失，符合过失以危险方法危害公共安全罪的构成要件，其行为已构成过失以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑一年。[30]　   本文猜测，法院之所以认定被告人的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪，很可能是因为其行为在过失损坏易燃易爆设备罪、过失爆炸罪、失火罪之间难以选择。　   例十四：2010年1月28日夜，被告人宋满良因感情问题，在本市丰台区万泉寺204号其女友贾倩的暂住地内，释放屋内煤气罐中的煤气并手持打火机，欲点燃煤气罐。法院认为，宋满良闯人贾倩暂住地内释放煤气罐内燃气，在民警到达现场后，不听劝阻继续释放燃气，并手持打火机威胁，其行为足以危害公共安全，构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。　   本文揣测，法院之所以认定被告人的行为构成以危险方法危害公共安全罪，也可能是因为其行为在爆炸罪与放火罪之间难以选择。　   例十五：2009年5月22日3时许，被告人李学书与庾鸿云在他人家中因债务纠纷发生扭打，李学书认为当众被打，失了面子，遂起报复之心，便骑摩托车到梅坪加油站购买了9升93号汽油，携带至庾鸿云在梅坪街上经营的鞭炮门市前，庾鸿云的妻子彭青秀发现后，便呼叫店内的庾鸿云，庾拿刀欲砍李学书，李学书便将装有汽油的胶壶扔向鞭炮店内，尔后逃离现场。法院认为，被告人李学书故意往他人鞭炮店内泼撒汽油，足以危害公共安全，其行为构成危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑二年。　   本文揣度，法院之所以认定被告人的行为构成以危险方法危害公共安全罪，也是由于难以判断该行为是可能导致爆炸还是导致火灾，因而难以认定该行为是构成爆炸罪还是构成放火罪。　   如上所述，关于例十二至例十五的判决原由，只是笔者的推测，不一定是法官的真实想法。如果笔者的推测属实，那么，就意味着越是不明确的法条越容易被司法机关滥用（当然，在某些场合，越是不明确的法条越难以被司法机关适用）。尽管如此，本文依然要强调如下规则：其一，只要行为符合刑法分则规定的其他犯罪的构成要件，即使就其他犯罪而言存在区分此罪与彼罪的困难，也应当在其他犯罪中选择，而不能认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪。其二，既要正确处理此罪与彼罪的关系，又要善于运用想象竞合犯、包括的一罪的原理，妥当处理行为同时触犯两个以上罪名的案件。例如，破坏易燃易爆设备的行为，不管是否引起爆炸，一般应认定为破坏易燃易爆设备罪。再如，行为人采用爆炸方法引起火灾，因火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，应认定为决水罪。但在爆炸引起火灾、水患的情况下，如果爆炸行为本身（即使不发生火灾、水患）也足以危害公共安全的，则宜认定为包括的一罪，从一重罪处罚。由于法定刑相同，只能通过考察爆炸与放火、决水各自的情节轻重确定罪名，即爆炸情节重于放火、决水情节时，应认定为爆炸罪；反之亦然。其三，相关判决表明，凡是认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪的，都只是简单地表述被告人行为“危害公共安全”，而没有给出更多的理由，基本上没有判断构成要件符合性。不难看出，将一个案件认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪，对于检察官与法官而言，都是一件轻松的事情。可是，不管是检察官还是法官，都不能因为适用某个法条不需要说明理由、容易说明理由或者谁也说不清理由，就适用该法条。法谚云：“有利的应当扩充、不利的应当限制”（Favores ampliandi, odia restringenda），不利于保障国民自由的条款，应当限制适用，而不应当扩充适用。　   八、由于司法解释的不当规定，导致将其他犯罪认定为以危险方法危害公共安全罪　   例十六：被告人杨水在明知法律禁止的情况下，仍然将其非法取得的电雷管6679发藏匿于其在本市石景山区西山峻景4号楼3单元603号的住处及门头沟区蔡家府村东侧平房院内地下。2008年3月23日杨水藏匿的电雷管被起获。公诉机关认为，被告人杨水违反国家有关爆炸物管理的法规，非法储存爆炸物，情节严重，应当以非法储存爆炸物罪追究其刑事责任。第一次开庭后，公诉机关变更了起诉罪名，认为被告人杨水无视国法，以危险方法危害公共安全，其行为触犯了《刑法》第114之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。人民法院认定被告人杨水犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑五年。　   相关人员的解说指出：“根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，刑法第一百二十五条第一款所规定的非法储存爆炸物罪中的‘非法储存’是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的爆炸物而为其存放的行为。该罪名在客观方面对爆炸物的来源以及权属强调的是两个他人：一是爆炸物系行为人以外的人（他人）非法制造、买卖、运输或邮寄，二是行为人系为他人存放。本案中，纵观全部证据，刘丽、万军、王守成、刘树良的证言能够证实杨水非法持有雷管以及藏匿的事实；杨兆举、贾利涛的证言能够证实杨水曾非法开办黑煤窑的事实；公安机关出具的相关到案材料能够证实抓获杨水以及起获雷管的事实。但上述证据均不能证明杨水的行为系明知是他人非法制造、买卖、运输或邮寄的雷管而为他人存放。”本案证据也不能证明被告人非法买卖爆炸物。“杨水的行为属于非法持有爆炸物，但由于刑法未将非法持有爆炸物规定为犯罪，因此本案的定性应对杨水的行为构成进行全面分析。首先，从客观方面来看，行为人杨水将雷管私藏在家中，而其家位于居民小区之中，其在家中私藏雷管的行为足以威胁到小区居民生命和财产的安全，但尚未发生严重后果；其次，从行为侵犯的客体来看，雷管一旦发生爆炸，威胁的是不特定多人的生命和财产安全；再次，从主观方面来看，杨水作为曾经使用雷管开矿的人，其在主观上应认识到雷管可能对公共安全造成的危险，但其仍然将雷管放置家中，放任这种危险。综上，杨水的行为应构成刑法第一百一十四条以危险方法（非法持有雷管的方法）危害公共安全罪。”[34]显然，这一判决与司法解释有关。　   最高人民法院2001年5月15日《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款规定：“刑法第一百二十五条第一款规定的‘非法储存’，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。”不难看出，这一解释导致对不能证明与非法制造、买卖、运输、邮寄没有直接关联，但非法储存大量枪支、弹药或者爆炸物的行为仅成立非法持有、私藏枪支弹药罪或者不构成犯罪。例十六的判决之所以认定被告人的行为成立以危险方法危害公共安全罪，就是因为司法解释导致本例被告人的行为不成立非法储存爆炸物罪。但这种结论明显不当。也正因为如此，2009年11月16日修正后的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款规定：“刑法第一百二十五条第一款规定的‘非法储存’，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。”据此，例十六中被告人的行为成立非法储存爆炸物罪。　   由此可见，例十六中被告人的行为原本成立非法储存爆炸物罪，但由于司法解释不当限制本罪成立范围的缘故，导致本案被告人的行为不能成立非法储存爆炸物罪。问题是，在2009年11月16日之前，法院应否将例十六中被告人的行为认定为以危险方法危害公共安全罪？本文持否定回答。就对行为对象的实力支配而言，储存与持有并没有本质区别。但从语感来说，储存就是指数量较大的情形。持有一支枪的行为，很难称为“储存”。但是，所有的储存行为都可以评价为持有。在根据有法律效力的司法解释不能认定被告人杨水的行为构成非法储存爆炸物罪的情况下，只能认为“杨水的行为属于非法持有爆炸物”。可是，刑法仅规定了非法持有枪支、弹药罪，而没有规定非法持有爆炸物罪。既然如此，在当时的情况下，对杨水的行为就应以无罪论处。　   法院认定杨水的行为危害公共安全，却没有分析该行为对公共安全所产生的是具体危险还是抽象危险。不管是《刑法》第125条规定的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪，还是《刑法》第128条第1款规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪，都属于抽象的危险犯。换言之，当行为人仅实施了储存爆炸物的行为而没有实施引起爆炸物爆炸的行为时，该行为仅具有抽象的公共危险，并没有具体的公共危险。如前所述，以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，而非抽象危险犯。另一方面，非法储存爆炸物的行为，其产生的危险不可能与引起爆炸物爆炸的爆炸罪相当。既然如此，就不能认定杨水的行为成立以危险方法危害公共安全罪。由此应当确立如下规则：当某种行为不符合性质相同的轻罪（如非法持有枪支、弹药罪）的构成要件时，不应当认定为要求更高的重罪（以危险方法危害公共安全罪）。　 　  　   【文章来源】《国家检察官学院学报》2012年第4期【作者单位】清华大学