作者：李 勤 文章来源：《东方法学》2017年第2期 一、正视：非法集资犯罪区分之惑
非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪作为非法集资犯罪主要的两种犯罪类型，两罪的认定区分堪称刑法理论界及实务界中“难啃的酸果”。从既有规定来看，两者之间的界限在于客观上是否采取了诈骗方法及主观上是否以非法占有为目的。但因现实的多样性及复杂性，司法实务中仍面临诸多桎梏。
(一)客观罪行界定不明导致两罪区分困难
第一，实行行为表述不一致，导致两罪区分困难。根据刑法之规定，前罪表述为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，后罪表述为“非法集资”。两罪采用了不同的表达方式，增加了认定困惑，例如：前罪是否系后罪的基础性罪名，后罪是否应以前罪为前提，且需要特别要件(如以非法占有为目的)的额外证明。
第二，集资诈骗罪中“使用诈骗方法”的功能定位模糊导致二罪区分困难。通过对刑法条文的文义解释，“使用诈骗方法”系集资诈骗罪的构成要件之一。然而，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“2001年座谈会纪要”)的规定，对于集资诈骗罪的认定则并非一个固定模式，在非法集资时即具有非法占有的目的，或者系在非法集资过程中产生了非法占有故意的，上述情况均构成集资诈骗罪，而未对“使用诈骗方法”予以表述。这是否意味着“非法占有为目的”吸收了“使用诈骗方法”，或者说“使用诈骗方法”不再是集资诈骗罪的构成要件？
第三，犯罪结果要求不明导致两罪区分困难。根据刑法的规定，非法吸收公众存款罪的构成需要满足“扰乱金融秩序”。而“2001年座谈会纪要”规定，“扰乱金融秩序”应当从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面综合判定。那么，行为人已经还本付息情况是否属于“扰乱了金融秩序”，从既有规定中得不出否定结论。集资诈骗罪同样存在这样的问题，刑法规定了该罪的入罪数额，但没有明确犯罪结果。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，“以非法占有为目的”的列举情形中，有的明确表述为“致使集资款不能返还”，有的隐含于规定之内(如将集资款用于各种违法犯罪活动)，这是否代表“致使集资款不能返还”均系两罪的犯罪结果要件，抑或两者在犯罪结果上有所区别？
(二)主观罪责界定不清导致两罪区分困难
“以非法占有为目的”系被告人的主观心态，而每一个个体均系其自身利益的最佳代表者，当被告人供认其具有非法占有目的时，其主观状态因被告人自认而明晰，此类情况下两罪区分较为简单。然而司法实践中，上述情况极为少见，被告人多系极力否认，故其主观状态仅能借助于客观行为予以推定，该种情况下被告人的主观状态难以把握。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“2010年解释”)、“2001年座谈会纪要”对“以非法占有为目的”均作出了较为详细的规定，具体明确了六种情形。另外，“2001年座谈会纪要”还规定，明知没有归还能力而大量骗取资金的，亦属于以非法占有为目的的情形，“2010年解释”规定，集资之后未将集资款用于生产经营活动，或者用于生产经营活动的集资款的数额与筹集资金总规模明显不成比例，从而导致集资款不能返还的，以及拒不交代资金去向从而逃避返还资金的情形也属于以非法占有为目的。上述规定在很大程度上解决了“以非法占有为目的”认定难的问题，但对于下列情形能否推定其具有“利用意思”、“排除意思”仍显乏力。
第一，资金去向无法查清能否认定为“以非法占有为目的”尚需明确。司法实践中，很多情况下集资款的去向没有相关财务资料可查，集资人对所吸收的资金管理混乱。因此，存在对于集资款用途无法核实的客观困难。这种情况能否认定为“以非法占有为目的”，尚有争议。
第二，“拆东墙补西墙”、“以新债还旧债”等情形如何认定存在争议。如有些案件中集资人在前期募集资金时的目的确实是为了生产经营所需，后期因生产经营的盈利不够还本付息，故形成了“拆东墙补西墙“、“以新债还旧债”的局面，对该行为应当如何认定，需要进一步明确。
第三，资金使用方式存在用于生产经营与个人占有混同时如何认定的问题，争议较大。例如，某些集资人将其所吸收的资金部分用于经营，部分用于归还债务或个人占有、使用，这时能否认定“以非法占有为目的”，如何认定“用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”，且两者各占多大比例能够认定为“以非法占有为目的”，上述问题均需明确。
第四，同一集资项目的不同参与人主观状态如何区分也需明确。司法实践中，一些集资行为往往呈现辐射性质，金字塔顶端的参与人员与中端、底端的参与人员由于各自作用不同，对资金掌握、流向、使用各异，如何认定其主观状态从而区分二罪亦有争议。又如集资行为公司化运作模式中，公司负责人、财务和一般业务经理、行政人员的罪名在主观故意上如何区分，也是一大难点。
二、辨析：两罪构成要件的应然法度
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分认定系司法实务界的难题，然而既有规定不明或混乱，故需从理论层面分析两罪的具体构成要件，并在此基础上区分界定。
(一)二元双层次犯罪构成理论的理性选择
作为现象领域的一种社会事实，犯罪是特定时空环境中不可分的统一体，但是作为一个规范概念，“犯罪”是可以而且应该区分为不同的方面并且进一步分解为不同的要件。[1]构成要件的主要意义在于界分应当受处罚的犯罪行为和不应受刑事处罚的行为(罪与非罪)，并且进一步地区分这种犯罪行为与那种犯罪行为(此罪与彼罪)。[2]
当前，存在多种犯罪构成理论体系，大致可以分为英美法系国家的犯罪构成理论体系、国际刑法的犯罪构成理论体系、大陆法系国家的犯罪构成理论体系、中、俄的犯罪构成理论体系。[3]四类犯罪构成理论体系各有其构造和优缺点。
1.英美法系国家双层次犯罪构成体系
受国家政治力量的博弈以及英语作为联合国的工作语言和事实上的国际交流语言等因素的影响，国际刑事法院罗马规约在犯罪构成方面基本上采用了英美法系国家刑法的双层次犯罪构成理论体系。[4]该体系包含犯罪本体要件与合法辩护事由，一方肯定，另一方否定，简单明了。然而，该体系的构建以经验为逻辑起点，以实用为价值目标，凸显了英美法系国家抗辩式的诉讼模式，与我国的法律渊源、法律适用模式、判例地位等不相符，故该体系在我国缺乏发展空间。
2.德、日等国三阶层犯罪构成理论体系
大陆法系国家犯罪构成理论体系以德、日等国三阶层犯罪构成理论体系为代表，亦对我国影响最大。依据该理论，犯罪的成立系按照构成要件该当性、违法性和有责性的顺序来判断。[5]这种位阶式排列的逻辑性、精细化特点是不言而喻的，然而，该理论或多或少地忽略了其实践的机能。和某种要素是不是为成立犯罪所必要，或者该要素的具体内容为何相比，有关该要素是违法要素或是责任要素等的探讨更为重要，即研究内容更加集中于体系构成方面，故该理论在区分此罪与彼罪上显得乏力。德国刑法学界有人甚至提出犯罪阶层无用论的观点。[6]
3.我国传统的四要件犯罪构成理论体系
我国传统的四要件犯罪构成理论体系是根据主客观相统一原则，不区分形式要件与实质内容统一考虑，结构简单、方便使用，易于为法律实务工作者理解和解释。[7]然而，该理论也存在弊端，如造成了犯罪概念单一化的结果；犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面之间没有阶层，四要件可以随意排列于一个平面上，大大弱化了犯罪构成理论体系具有的指引法官思考方向的作用；[8]没有理顺客观与主观的关系，不能保障从客观到主观来认定犯罪；没有在体系内讨论正当防卫、紧急避险等违法阻却事由等。[9]
4.二元双层次犯罪构成理论
犯罪构成理论体系应当具备内部的逻辑性和外部的实用性，是各国学者的基本共识。如前所述，德、日等国的三阶层犯罪论体系以逻辑性和精细化见长，而我国传统的四要件犯罪构成理论体系则以实用性和简便性取胜，若能取两者之长则系理想选择。考虑到违法和有责在当今刑法学理论中与
构成要件符合判断的融合性趋势，以违法和有责为支点构建二元双层次犯罪构成理论体系应该是反制平面化犯罪构成理论体系的最好出路。[10]
二元双层次犯罪构成理论系将犯罪分解为两大构成要件——客观罪行和主观罪责，两大要件下面进一步区分具体的客观构成要素和主观构成要素。[11]根据该理论，犯罪是否成立应当进行如下判断：判定危害行为是否符合客观罪行的构成要素并审查是否存在违法性阻却事由；判定行为人的主观罪责并审查是否存在有责性阻却事由。二元双层次犯罪构成理论不仅与我国刑法学界和司法实务所广泛认定的主客观一致原则契合，而且还能更好地吸收以往传统犯罪构成理论的理论成果，更有利于罪与非罪、此罪与彼罪的认定，系目前较为稳妥的安排。
(二)二元双层次犯罪构成理论下的两罪构成要件区分
根据“二元双层次犯罪构成理论，客观罪行和主观罪责是危害行为构成犯罪的两个最基本、最高层次的必要条件，这两个要件之下又包括一系列具体的构成要素，构成罪行与罪责内部实在的、具体的概念、要点”。[12]罪行是犯罪客观方面之事实与评价的统一，包括实行行为、[13]行为对象、行为结果、因果关系、时间与地点等具体的客观构成要素。罪责是犯罪主观方面之事实与评价的统一，是对行为人主观罪过心理的非难与谴责，包括故意、过失、目的、动机等主观构成要素。[14]笔者以该理论为载体，分析非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪构成要件的区别。
1.客观罪行的界定
客观罪行要件之下包含诸多具体的客观构成要素，鉴于其中某些要素对两罪区分意义不明显，本文不一一阐述，笔者仅分析实践中存在争议的实行行为、犯罪结果要素。
首先，实行行为是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪之所以同属于集资犯罪的基础，也可以理解为是两罪的“公因数”。根据“2010年解释”第4条之规定，后罪系对前罪实行行为的复制，即两罪具有相同的行为模式——非法集资行为。
司法实践中，如何判定“非法集资行为”，需综合审查该行为是否具有“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”。第一，“非法性”，即违反了国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准(非法吸收)或者借用合法经营的形式吸收资金(变相吸收)。第二，“公开性”，即通过包括但不限于“2010年解释”所列举的媒体、推介会、传单、手机短信以及“2014年解释”所抽象的可被冠之以“各种途径”的诸如互联网、标语、横幅、宣传册、讲座、论坛、研讨会等宣传方式主动向社会公众传播吸收资金的信息的行为。第三，“利诱性”，是指非法集资人向公众承诺将以货币、股权等方式对投资人予以回报。“利诱性”包括“有偿性”和“承诺性”两个方面的内容。有偿性意味着集资参与人通过参与集资能够在本金之外获得某种额外的收益，公益性的集资不属于非法集资；承诺性意味着集资人在参与人参与集资前或参与过程中，向参与人承诺以某种程度的资本增值或以利息、分红、提成等方式给付其固定或不固定数额的回报。第四，“社会性”，即向社会公众(社会不特定对象)吸收资金。“社会性”进一步包括了三个层面的内容，即“广泛性”“多数性”“不特定性”。“广泛性”是指集资行为的社会辐射力较强，不受某一特定单位、地域、职业或人群的限制；“多数性”是指集资参与人在数量上呈现规模化，为数众多；“不特定性”则指非法集资的对象不特定，具体又表现为参与人与集资人之间没有联系或者关系以及参与人有可能随时增加两个特点。[15]
其次，犯罪结果应系两罪构成要件之一。根据既有规定，还本付息情况下仍可能构成非法吸收公众存款罪。而现实情况是，一般只有在未能还本付息时危害行为才有可能被予以刑罚评价，这便导致了法律规定与司法实践的矛盾，进而影响了法律对人们行为的指引作用。并且，2004年最高人民法院发布的《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》提出，对于该类犯罪的处置应当立足于“恢复”而非“惩戒”的政策取向。同时，刑法应当具有谦抑性。也就是说，立法者应当力求用最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益————有效地预防和打击犯罪。[16]还本付息情况下仍通过刑法手段对非法集资行为予以规制不符合刑法谦抑性之要求。因此，笔者建议，非法吸收公众存款罪应当引入行为结果要素，即“致使资金不能返还”。同理，集资诈骗罪也应当具备这一行为结果要素，而该结论在一定程度亦得到既有规定的印证。如根据“2001年座谈会纪要”及“2010年解释”之规定，“非法占有目的”的认定中包含了资金不予返还或不能返还之条件。虽然既有规定将该行为结果放置于主观罪责中予以界定在逻辑上确有不当，但在一定程度上说明了该要素存在的合理性。
上文从正面分析了两罪的客观罪行构成要件，接下来笔者从反面对客观罪行的阻却事由——违法性阻却事由予以简单说明。鉴于正当防卫、紧急避险、依照法律的行为、被害人承诺的行为、自救行为、自损行为等具有普遍适用性，笔者不一一阐述。
特别说明的是，“将集资款主要用于生产经营”能否成为两罪的违法性阻却事由？对此笔者持肯定意见。首先，从立法初衷看，刑法惩治的系间接融资行为而非直接融资行为。现实生活中，因融资渠道受限，有些个人或者企业向不特定社会公众吸收资金并将集资款用于商业、生产的运营，或者将集资款用于资本、货币经营等，从而产生了直接融资与间接融资之不同。立法者在设立非法吸收公众存款罪时，其立法本意应当系规制那些属于商业银行业务的吸收存款行为——以资本、货币经营为目的的间接融资行为。其次，将上述情形排除于两罪之外符合刑法的谦抑性之要求。如果一种社会现象的频繁出现是由于经济体制引发的，并且通过经济、行政等手段能够防止该现象频繁出现，那么，我们就不应该通过立法轻易地把这种现象中的行为规定为犯罪，更不能动辄就通过重刑严惩。个人或企业按照生产经营规模所需吸收资金，并且将集资款主要用于正常生产经营活动的行为系由金融体制的缺陷所催生的，那么，对该行为予以刑法评价并予以严惩显然违背刑法的谦抑性。再次，被害人的过错程度是衡量行为人主观恶性以及人身危险性的重要参考依据。非法集资活动中，集资参与人企图以投机方式获取高额回报。也就是说，集资参与人本身系有过错。正如有学者所言，如果被害人知道从事某项活动是危险的但仍然从事这一活动从而使自己承担了这样的危险，那么当危险发生时被害人就不能因此而获得赔偿，也即“自愿招致损害者不构成侵害”。[17]可见，我们对行为人的集资行为予以评价时，应当综合考虑被害人自身过错这一因素，尤其是被告人系受制于金融体制的缺陷而不得已的行为。综上所述，“将集资款主要用于生产经营”应当界定为两罪的违法性阻却事由，但这并非意味着对该类行为不予规制，任其发展，可以探索其他刑罚替代措施(如行政处罚等)。
2.主观罪责的区分
通过上文分析，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在客观罪行上具有一致性，二罪的区分主要通过主观罪责来完成。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪均系故意犯罪，不同点在于非法集资的目的为何。如行为人是以使用吸收的资金为目的，那么仅构成非法吸收公众存款罪或者其他特定的犯罪；如行为人以非法占有吸收的资金为目的，那么该行为的性质则由较为轻微的“使用型”犯罪转变为严重的“侵占型”犯罪——集资诈骗罪。可见，“以非法占有为目的”系非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的本质区别所在。
仅从概念分析，“以非法占有为目的”是指集资人在主观上所具有的将非法集资款置于自己控制占有并且最终不予归还集资参与人的主观意图。但从司法实践来看，犯罪目的的认定又并非概念所表述的一般清晰。关于如何认定“以非法占有为目的”，理论界存在争议。有观点认为“以非法占有为目的”是指归为己有；也有观点提出“以非法占有为目的”应包含两层意思，一层为非法占有投资者资金，一层为没有回报投资者的意图；还有观点认为，“以非法占有为目的”是指排除其他权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配、利用，即包含了“排除意思”和“利用意思”。[18]笔者认为，刑法意义上的占有具有临时性，故而从取证角度分析很难做到证明归为己有的程度，故第一种观点不可取。当行为人供认其主观上具有非法占有目的时，可以根据第二种观点认定，但实践中上述情况极为少见，故该观点适用范围受限。当被告人否认其非法占有目的时，“排除意思”“利用意思”可以证明行为人不想归还集资款并想将集资款为自己所用的本意，从行为人客观行为表现推定其排除意思和利用意思具有操作性。故从司法实践出发，笔者认为“以非法占有为目的”的认定，应当系第二种观点与第三种观点的结合。
首先，当行为人供认其具有将集资款据为己有的目的时，应当采信行为人的供述，主观罪责得以证明。然而，“2001年座谈会纪要”规定，“非法占有为目的”的认定不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况予以分析。笔者认为这一规定有待商榷。犯罪构成整体应当坚持主客观相一致原则，在被告人否认具有非法占有目的而需要借助客观行为推定主观状态时，亦应当坚持主客观相一致原则，笔者对此完全认同。但是，当具有刑事责任能力的行为人在自由意志状态下对自己主观罪责予以供认时，笔者认为，该供认系最具说服力的证据，足以完成主观罪责的证明。
其次，行为人对其主观心态曾经供认后予以翻供的，此时需要审查其翻供的理由以及前后供述是否有其他证据予以印证，如无合理理由，亦没有其他证据印证，应当采信其之前对主观目的的供述。
再次，当行为人否认其具有非法占有目的的，该种情况系司法实践中的常态，笔者在对相关司法解释及解释性文件进行归纳的基础上，认为此种情况下应立足于两个方面进行考量：
第一方面，行为人是否具有“利用意思”。也就是说，当行为人不具有占有他人财产的合法依据下，意图取得对他人财产的现实控制或支配地位，并进而利用、处分被害人的财产。具体而言，则又包括了利用他人全部财产的意思和利用他人部分财产的意思，在客观上则表现为未按约定将集资款用于所承诺的用途。
第二方面，行为人是否具有“排除意思”，即行为人在现实的控制或支配他人财产后，还意图使财产完全脱离权利人的控制。关于“排除意思”的认定，山口厚教授归纳了三种情形：一是行为人虽然仅仅是一时使用，但没有返还的意思，相反，在使用后弃毁、放置等；二是行为人虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思；三是行为人虽然具有返还的意思，而且对被害人的利用可能性的侵害相对轻微，但具有消耗财物中的价值的意思时，由于对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应认定具有排除意思。[19]换言之，行为人的排除意思往往可以通过其客观行为予以推定，但凡无正当理由而消耗他人财产价值的行为如肆意挥霍、用于违法犯罪活动等；或者是排除了权利人对其财产价值的占有和利用之可能的，如逃匿、抽逃、转移、隐匿等行为的，原则上都反映其行为具备非法占有的目的。
上文从正面分析了非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪主观罪责构成要件，而其否定方面——有责性阻却事由(如责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等[20])亦均适用于两罪，笔者不一一阐述。
三、回应：实务困惑的解答
上文从理论维度对两罪区分予以界定，下文从事实维度对实务中存在的困惑予以说明：
1.非法吸收公众存款罪系集资诈骗罪的基础性罪名
虽然既有规定对非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的实行行为表述不尽一致，但如前所述，两罪同属于非法集资类犯罪，实行行为均系非法集资行为，区别的关键在于非法占有目的的认定。故而前者是后者的基础性罪名，当某一行为不认定为非法集资行为时，其行为主体必然不构成非法吸收公众存款罪，更谈不上构成集资诈骗罪。
2.“使用诈骗方法”并非两罪区分之要件
刑法虽然规定集资诈骗罪系“使用诈骗方法”，然而司法实践中，是否“使用诈骗方法”对两罪区分意义不大。如果行为人在非法集资时便具有非法占有的目的，其本身便隐含采用欺骗的手段让受害人基于错误认识对自己的财产做出错误处分的含义。因此，该种情况下再强调“使用诈骗方法”系多余；如果行为人在非法集资时没有非法占有的目的，即便其使用了诈骗方法，也不宜认定其构成集资诈骗罪；如果非法集资行为发生时，集资人未使用诈骗方法，也没有非法占有的目的，但是，后来其目的发生了转变——以非法占有为目的，转化后的行为应当认定为集资诈骗罪。此时犯罪性质的改变并非基于其是否“使用了诈骗的方法”，而在于其目的的改变。实务中，非法集资犯罪的被告人或多或少都使用了诈骗的方法，如江西省南昌市新建区人民法院审理的被告人涂某、颜某等人犯非法吸收公众存款罪一案，被告人涂某等10人共同成立了新建县农工商企业发展促进会(以下简称“促进会”)，在未经批准的情况下，促进会打着“互助、互保、互救”的幌子，采取夸大、虚假宣传方式，并以高额利息为诱饵，对外宣传、从事未经许可的金融存款、发放贷款业务，吸收、发展会员共计188户(人)，非法吸收存款共计1.9亿余元人民币。后法院认定被告人涂某等人构成非法吸收公众存款罪。本案中，被告人涂某等人在非法吸收存款过程中亦采用了诈骗的方法，使受害人因为误信而作出了错误的判断。然而，本案各被告人仍以非法吸收公众存款罪被追究刑事责任。可见，是否“使用了诈骗的方法”对于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分意义不明显。因此，认定集资人是否构成集资诈骗罪关键在于证明其是否具有“以非法占有为目的”，该证明过程亦是对使用诈骗方法的论证过程。故无论从逻辑分析还是司法实践，“使用诈骗方法”对于两罪区分的意义并不明显，因而将其作为集资诈骗罪构成要件并纳入刑法条文的必要性有待商榷。
3.资金去向无法查清时不宜认定具有非法占有的目的
由于非法集资犯罪的案件涉案人数多，持续时间长，账目、借条往往存在不完整、不规范的情况，并进而可能会影响到证据的收集与认定。对该类情形，笔者认为，若确因客观原因无法查清集资款项的去向，一般应坚持有利于被告的原则，不以此认定被告人具有“排除意思”，故不宜认定其具有非法占有的目的。换言之，能够查明行为人有逃匿、转移、隐匿集资款等行为，或者将集资款用于挥霍、违法犯罪活动等情形，可以认定其具有非法占有的目的，故而构成集资诈骗罪。如德阳市中级人民法院审理的被告人苏某某、何某某等人犯非法吸收公众存款罪一案。检察机关指控犯罪金额逾7亿元人民币，参与集资7000余人，且因该案犯罪事实涉及德阳、成都等省内12个地(市、州)和重庆市，影响较大。德阳市中级人民法院审理查明，2013年5月至2014年3月，被告人苏某某先后成立或向他人收购德阳市三福融资理财信息咨询服务有限责任公司、自贡市安泰投资咨询服务有限公司等共计15家融资公司，并安排其亲属或下属代其持股。以上公司均未经国务院银行业监督管理机构批准，违反国家金融管理法律规定向社会公众非法吸收资金，其主要方式为：通过报纸、媒体、传单、口口相传等向社会公开宣传，承诺定期还本付息，采取签订“担保借款合同”、“借款业务居间服务合同”，约定1.5%-2.0%不等的月利率向社会公众吸纳资金。直至案发，被告人苏某某共计非法吸收社会公众资金4.05亿元人民币未归还；被告人何某某共计非法吸收社会公众资金3974.1万元人民币未归还等。本案中，对于去向不明的集资款项如何认定，产生了争议。最终，合议庭决定根据有利于被告人的原则，未认定被告人非法占有的目的，故不构成集资诈骗罪。法院认为，被告人苏某某、何某某等人未经国务院银行业监督管理机构批准，通过媒体、传单等方式向社会公开宣传，以融资公司为平台非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。并且，根据被告人犯罪行为性质、情节以及基于更好地恢复社会关系考虑，对被告人均判处了缓刑。
4.“拆东墙补西墙”、“以新债还旧债”的认定需个案分析
“拆东墙补西墙”、“以新债还旧债”等情形在集资诈骗犯罪中大量存在，能否认定为“以非法占有为目的”应当结合行为人再次集资时的经济状况、是否具有归还可能性等因素综合考量，即判断行为人是否具有排除权利人对财产价值的占有和利用之可能。如济源市人民法院审理的被告人白某某犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，被告人朱某某、张某等人犯非法吸收公众存款罪一案，被告人白某某出资成立了济源市宏昌实业有限公司(以下简称“宏昌公司”)，公司成立后，被告人白某某等人以高额利息为诱饵非法吸收公众存款共计1585.8万元从民币。此外，被告人白某某还出资成立了鑫宏昌公司，同样非法从事吸收公众存款业务。后来，鑫宏昌公司出现了严重的资金问题，被告人白某某便将宏昌公司的集资款用于兑付鑫宏昌公司的群众存款，“拆东墙补西墙”。法院审理后认为，被告人的这种抵顶行为不具有经营性质，且被告人在明知没有归还能力的情况下其行为将直接导致宏昌公司的群众存款无从兑付，从而认为被告人白某某对上述款项具有非法占有的目的，其行为应当构成集资诈骗行为。
5.“集资款主要用于生产经营活动”非主观判定因素
根据“2010年解释”之规定，行为人未将集资款用于相应项目的生产经营中，或者投资于项目生产经营的数额与其筹集资金的总体规模明显不成比例，致使集资款最终无法返还的情况，属于“以非法占有为目的”的情形。笔者认为该规定有待商榷。如前所述，集资款主要用于生产经营活动系客观罪行的阻却事由，即该危害行为在第一阶层即被排除于犯罪之外，又将其置于集资诈骗主观罪责的判定范畴实属赘述。并且，该种行为只能推定行为人具有“利用的意思”，不能说明其具有“排除的意思”，将其作为认定“以非法占有为目的”的情形之一有重罪滥用的嫌疑。
关于如何认定“将集资款主要用于生产经营”，笔者认为应当结合是否存在真实项目、项目的实际运行情况、集资款的实际用途、去向等综合判定。对于不能证明行为人将集资款确实用于因生产经营活动所需的正常合理支出的，则不能将该行为排除于犯罪之外。当出现用于生产经营活动与个人占有混同情形时，应当根据其各自所占比例确定是否纳入刑法规制范畴，当用于生产经营活动的比例明显高于个人占有情况时，可不作犯罪处理。如湖南省长沙市中级人民法院审理的长沙市人民检察院指控被告人曾成杰犯集资诈骗罪一案，[21]该案中，被告人曾成杰虽然欠缺开发资质和资金能力，但通过挂靠、行贿等不法手段取得了湘西自治州图书馆等一系列公共基础建设项目(被称为“三馆项目”)的整体开发权，并于2003年开始，通过成立项目开发部、注册项目联合开发公司等为载体，以年回报20％为诱饵，以签订开发协议、认购协议以及直接开具《借条》《收条》、发售记名卡片等为集资方式，以“三馆项目”为名非法向社会不特定公众集资。过程中，其还通过虚增非法集资利率、隐瞒公司经营实际，借势媒体开展虚假宣传等多种方式，扩大社会影响，骗取集资户的信任，向社会公众大量集资。至案发，曾成杰集资总额34.52亿余元人民币，但是实际投入工程项目支出只有5.56亿余元人民币，占集资总数16.12%。转移资产共计2.64亿余元人民币，个人隐匿占有1530万元人民币，转移1991.768万元，直接套取731.99万元人民币。可见，曾成杰非法集资共计34余亿元人民币，但仅仅将很少部分投入到工程项目，其余大部分集资款被转移、隐匿等，故被告人曾成杰的行为应当予以刑法评价，不能因为其将一少部分集资款用于工程项目便将该行为排除于犯罪范畴之外，且具有非法占有的目的，应当以集资诈骗罪定罪处罚。湖南省长沙市中级人民法院于2011年5月20日判决，认定被告人曾成杰犯集资诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。该案经两审终审并已被最高法院核准。
6.同一集资项目的不同参与人的主观状态应当区分对待
当非法集资活动呈现辐射样态，形成金字塔或圈层构造时，笔者认为对不同参与人应当作如下区分：对金字塔塔顶、圈层原点的集资行为人，当有证据证明其具有“利用意思”、“排除意思”并满足其他构成要件时，构成集资诈骗罪；对于金字塔中层、中间圈层的集资行为人，证据不足以证明其具有“利用意思”、“排除意思”时，构成非法吸收公众存款罪；对于金字塔底层、外圈层的集资行为人，有证据证明其实施了非法吸收公众存款行为且涉案较深的，构成非法吸收公众存款罪共犯，情节较轻的，可认定为从犯；对于主要从事事务性或劳务性工作，仅获取劳务报酬且涉案不深的，可以不认定为犯罪。如济源市人民法院审理的被告人白某某犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，被告人朱某某、张某等人犯非法吸收公众存款罪一案，主犯白某某同时构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，而朱某某(出纳)、张某(业务员)等其他的从犯，鉴于其职务、所从事的具体事务、参与程度等，无法认定他们具有非法占有的目的，故仅以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
结语
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪同属非法集资犯罪，两者在实行行为上具有一致性，且前者系后者的基础性罪名，两罪的区分关键在于是否“以非法占有为目的”。
司法实践中，笔者建议可按以下步骤予以认定：第一，分析客观罪行构成要件。结合“2010年解释”第1、2条之规定，审查危害行为是否属于列举的10种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形，如不属于，则综合审查该行为是否同时具备“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”。第二，审查是否存在违法性阻却事由，笔者倾向于“将集资款主要用于生产经营活动”认定为两罪的违法性阻却事由，如查证属实，则危害行为不纳入《刑法》规制范畴。第三，分析主观罪责构成要件。如果被告人供认其具有非法占有的目的，则主观状态得以证明；如果被告人否认，则结合“2001年座谈会纪要”第二部分关于金融诈骗罪第1条、“2010年解释”第4条第2款(第1项除外)规定予以判断。对于确因客观原因无法查清集资款去向的，一般不认定为具有非法占有的目的。【注释】 [1]参见曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2014年版，第71页。
[2]参见前引[1]，曲新久书，第73页。
[3]贾济东、赵秉志：《我国犯罪构成理论体系之完善》，《法商研究》2014年第3期。
[4]参见[美]乔治·P.弗莱彻：《美国刑法理论的形成》，蔡爱惠译，《中外法学》2009年第2期。
[5]参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第23—25页。
[6]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第52页。
[7]储槐植、高维俭：《犯罪构成理论结构比较论略》，《现代法学》2009年第6期。
[8]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第62页，第65—66页。
[9]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第102—105页。
[10]刘艳红：《犯罪构成体系平面化之批判》，《法学研究》2011年第5期。
[11]参见前引[1]，曲新久书，第71页。
[12]参见前引[1]，曲新久书，第71页。
[13]实行行为是指刑法分则条文罪状所规定的能够直接地造成法益损害结果的行为。参见前引[1]，曲新久书，第78页。
[14]参见前引[1]，曲新久书，第71页。
[15]参见前引[9]，张明楷书，第687页。
[16]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第6页。
[17]参见初红漫：《论被害人过错影响刑事责任之正当依据》，《犯罪研究》2011年第3期。
[18]庄伟：《集资诈骗罪司法认定问题研究》，载《刑事司法指南》总第40集，第48页。
[19]前引[5]，山口厚书，第200页。
[20]参见前引[1]，曲新久书，第116—125页。
[21]参见最高人民法院网http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-47.html,2016年12月10日。文章录入：舒洪水 责任编辑：舒洪水 点击阅读往期热点文章：最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪作为非法集资犯罪主要的两种犯罪类型，两罪的认定区分堪称刑法理论界及实务界中“难啃的酸果”。从既有规定来看，两者之间的界限在于客观上是否采取了诈骗方法及主观上是否以非法占有为目的。但因现实的多样性及复杂性，司法实务中仍面临诸多桎梏。
(一)客观罪行界定不明导致两罪区分困难
第一，实行行为表述不一致，导致两罪区分困难。根据刑法之规定，前罪表述为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，后罪表述为“非法集资”。两罪采用了不同的表达方式，增加了认定困惑，例如：前罪是否系后罪的基础性罪名，后罪是否应以前罪为前提，且需要特别要件(如以非法占有为目的)的额外证明。
第二，集资诈骗罪中“使用诈骗方法”的功能定位模糊导致二罪区分困难。通过对刑法条文的文义解释，“使用诈骗方法”系集资诈骗罪的构成要件之一。然而，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“2001年座谈会纪要”)的规定，对于集资诈骗罪的认定则并非一个固定模式，在非法集资时即具有非法占有的目的，或者系在非法集资过程中产生了非法占有故意的，上述情况均构成集资诈骗罪，而未对“使用诈骗方法”予以表述。这是否意味着“非法占有为目的”吸收了“使用诈骗方法”，或者说“使用诈骗方法”不再是集资诈骗罪的构成要件？
第三，犯罪结果要求不明导致两罪区分困难。根据刑法的规定，非法吸收公众存款罪的构成需要满足“扰乱金融秩序”。而“2001年座谈会纪要”规定，“扰乱金融秩序”应当从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面综合判定。那么，行为人已经还本付息情况是否属于“扰乱了金融秩序”，从既有规定中得不出否定结论。集资诈骗罪同样存在这样的问题，刑法规定了该罪的入罪数额，但没有明确犯罪结果。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，“以非法占有为目的”的列举情形中，有的明确表述为“致使集资款不能返还”，有的隐含于规定之内(如将集资款用于各种违法犯罪活动)，这是否代表“致使集资款不能返还”均系两罪的犯罪结果要件，抑或两者在犯罪结果上有所区别？
(二)主观罪责界定不清导致两罪区分困难
“以非法占有为目的”系被告人的主观心态，而每一个个体均系其自身利益的最佳代表者，当被告人供认其具有非法占有目的时，其主观状态因被告人自认而明晰，此类情况下两罪区分较为简单。然而司法实践中，上述情况极为少见，被告人多系极力否认，故其主观状态仅能借助于客观行为予以推定，该种情况下被告人的主观状态难以把握。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“2010年解释”)、“2001年座谈会纪要”对“以非法占有为目的”均作出了较为详细的规定，具体明确了六种情形。另外，“2001年座谈会纪要”还规定，明知没有归还能力而大量骗取资金的，亦属于以非法占有为目的的情形，“2010年解释”规定，集资之后未将集资款用于生产经营活动，或者用于生产经营活动的集资款的数额与筹集资金总规模明显不成比例，从而导致集资款不能返还的，以及拒不交代资金去向从而逃避返还资金的情形也属于以非法占有为目的。上述规定在很大程度上解决了“以非法占有为目的”认定难的问题，但对于下列情形能否推定其具有“利用意思”、“排除意思”仍显乏力。
第一，资金去向无法查清能否认定为“以非法占有为目的”尚需明确。司法实践中，很多情况下集资款的去向没有相关财务资料可查，集资人对所吸收的资金管理混乱。因此，存在对于集资款用途无法核实的客观困难。这种情况能否认定为“以非法占有为目的”，尚有争议。
第二，“拆东墙补西墙”、“以新债还旧债”等情形如何认定存在争议。如有些案件中集资人在前期募集资金时的目的确实是为了生产经营所需，后期因生产经营的盈利不够还本付息，故形成了“拆东墙补西墙“、“以新债还旧债”的局面，对该行为应当如何认定，需要进一步明确。
第三，资金使用方式存在用于生产经营与个人占有混同时如何认定的问题，争议较大。例如，某些集资人将其所吸收的资金部分用于经营，部分用于归还债务或个人占有、使用，这时能否认定“以非法占有为目的”，如何认定“用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”，且两者各占多大比例能够认定为“以非法占有为目的”，上述问题均需明确。
第四，同一集资项目的不同参与人主观状态如何区分也需明确。司法实践中，一些集资行为往往呈现辐射性质，金字塔顶端的参与人员与中端、底端的参与人员由于各自作用不同，对资金掌握、流向、使用各异，如何认定其主观状态从而区分二罪亦有争议。又如集资行为公司化运作模式中，公司负责人、财务和一般业务经理、行政人员的罪名在主观故意上如何区分，也是一大难点。
二、辨析：两罪构成要件的应然法度
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分认定系司法实务界的难题，然而既有规定不明或混乱，故需从理论层面分析两罪的具体构成要件，并在此基础上区分界定。
(一)二元双层次犯罪构成理论的理性选择
作为现象领域的一种社会事实，犯罪是特定时空环境中不可分的统一体，但是作为一个规范概念，“犯罪”是可以而且应该区分为不同的方面并且进一步分解为不同的要件。[1]构成要件的主要意义在于界分应当受处罚的犯罪行为和不应受刑事处罚的行为(罪与非罪)，并且进一步地区分这种犯罪行为与那种犯罪行为(此罪与彼罪)。[2]
当前，存在多种犯罪构成理论体系，大致可以分为英美法系国家的犯罪构成理论体系、国际刑法的犯罪构成理论体系、大陆法系国家的犯罪构成理论体系、中、俄的犯罪构成理论体系。[3]四类犯罪构成理论体系各有其构造和优缺点。
1.英美法系国家双层次犯罪构成体系
受国家政治力量的博弈以及英语作为联合国的工作语言和事实上的国际交流语言等因素的影响，国际刑事法院罗马规约在犯罪构成方面基本上采用了英美法系国家刑法的双层次犯罪构成理论体系。[4]该体系包含犯罪本体要件与合法辩护事由，一方肯定，另一方否定，简单明了。然而，该体系的构建以经验为逻辑起点，以实用为价值目标，凸显了英美法系国家抗辩式的诉讼模式，与我国的法律渊源、法律适用模式、判例地位等不相符，故该体系在我国缺乏发展空间。
2.德、日等国三阶层犯罪构成理论体系
大陆法系国家犯罪构成理论体系以德、日等国三阶层犯罪构成理论体系为代表，亦对我国影响最大。依据该理论，犯罪的成立系按照构成要件该当性、违法性和有责性的顺序来判断。[5]这种位阶式排列的逻辑性、精细化特点是不言而喻的，然而，该理论或多或少地忽略了其实践的机能。和某种要素是不是为成立犯罪所必要，或者该要素的具体内容为何相比，有关该要素是违法要素或是责任要素等的探讨更为重要，即研究内容更加集中于体系构成方面，故该理论在区分此罪与彼罪上显得乏力。德国刑法学界有人甚至提出犯罪阶层无用论的观点。[6]
3.我国传统的四要件犯罪构成理论体系
我国传统的四要件犯罪构成理论体系是根据主客观相统一原则，不区分形式要件与实质内容统一考虑，结构简单、方便使用，易于为法律实务工作者理解和解释。[7]然而，该理论也存在弊端，如造成了犯罪概念单一化的结果；犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面之间没有阶层，四要件可以随意排列于一个平面上，大大弱化了犯罪构成理论体系具有的指引法官思考方向的作用；[8]没有理顺客观与主观的关系，不能保障从客观到主观来认定犯罪；没有在体系内讨论正当防卫、紧急避险等违法阻却事由等。[9]
4.二元双层次犯罪构成理论
犯罪构成理论体系应当具备内部的逻辑性和外部的实用性，是各国学者的基本共识。如前所述，德、日等国的三阶层犯罪论体系以逻辑性和精细化见长，而我国传统的四要件犯罪构成理论体系则以实用性和简便性取胜，若能取两者之长则系理想选择。考虑到违法和有责在当今刑法学理论中与
构成要件符合判断的融合性趋势，以违法和有责为支点构建二元双层次犯罪构成理论体系应该是反制平面化犯罪构成理论体系的最好出路。[10]
二元双层次犯罪构成理论系将犯罪分解为两大构成要件——客观罪行和主观罪责，两大要件下面进一步区分具体的客观构成要素和主观构成要素。[11]根据该理论，犯罪是否成立应当进行如下判断：判定危害行为是否符合客观罪行的构成要素并审查是否存在违法性阻却事由；判定行为人的主观罪责并审查是否存在有责性阻却事由。二元双层次犯罪构成理论不仅与我国刑法学界和司法实务所广泛认定的主客观一致原则契合，而且还能更好地吸收以往传统犯罪构成理论的理论成果，更有利于罪与非罪、此罪与彼罪的认定，系目前较为稳妥的安排。
(二)二元双层次犯罪构成理论下的两罪构成要件区分
根据“二元双层次犯罪构成理论，客观罪行和主观罪责是危害行为构成犯罪的两个最基本、最高层次的必要条件，这两个要件之下又包括一系列具体的构成要素，构成罪行与罪责内部实在的、具体的概念、要点”。[12]罪行是犯罪客观方面之事实与评价的统一，包括实行行为、[13]行为对象、行为结果、因果关系、时间与地点等具体的客观构成要素。罪责是犯罪主观方面之事实与评价的统一，是对行为人主观罪过心理的非难与谴责，包括故意、过失、目的、动机等主观构成要素。[14]笔者以该理论为载体，分析非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪构成要件的区别。
1.客观罪行的界定
客观罪行要件之下包含诸多具体的客观构成要素，鉴于其中某些要素对两罪区分意义不明显，本文不一一阐述，笔者仅分析实践中存在争议的实行行为、犯罪结果要素。
首先，实行行为是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪之所以同属于集资犯罪的基础，也可以理解为是两罪的“公因数”。根据“2010年解释”第4条之规定，后罪系对前罪实行行为的复制，即两罪具有相同的行为模式——非法集资行为。
司法实践中，如何判定“非法集资行为”，需综合审查该行为是否具有“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”。第一，“非法性”，即违反了国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准(非法吸收)或者借用合法经营的形式吸收资金(变相吸收)。第二，“公开性”，即通过包括但不限于“2010年解释”所列举的媒体、推介会、传单、手机短信以及“2014年解释”所抽象的可被冠之以“各种途径”的诸如互联网、标语、横幅、宣传册、讲座、论坛、研讨会等宣传方式主动向社会公众传播吸收资金的信息的行为。第三，“利诱性”，是指非法集资人向公众承诺将以货币、股权等方式对投资人予以回报。“利诱性”包括“有偿性”和“承诺性”两个方面的内容。有偿性意味着集资参与人通过参与集资能够在本金之外获得某种额外的收益，公益性的集资不属于非法集资；承诺性意味着集资人在参与人参与集资前或参与过程中，向参与人承诺以某种程度的资本增值或以利息、分红、提成等方式给付其固定或不固定数额的回报。第四，“社会性”，即向社会公众(社会不特定对象)吸收资金。“社会性”进一步包括了三个层面的内容，即“广泛性”“多数性”“不特定性”。“广泛性”是指集资行为的社会辐射力较强，不受某一特定单位、地域、职业或人群的限制；“多数性”是指集资参与人在数量上呈现规模化，为数众多；“不特定性”则指非法集资的对象不特定，具体又表现为参与人与集资人之间没有联系或者关系以及参与人有可能随时增加两个特点。[15]
其次，犯罪结果应系两罪构成要件之一。根据既有规定，还本付息情况下仍可能构成非法吸收公众存款罪。而现实情况是，一般只有在未能还本付息时危害行为才有可能被予以刑罚评价，这便导致了法律规定与司法实践的矛盾，进而影响了法律对人们行为的指引作用。并且，2004年最高人民法院发布的《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》提出，对于该类犯罪的处置应当立足于“恢复”而非“惩戒”的政策取向。同时，刑法应当具有谦抑性。也就是说，立法者应当力求用最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益————有效地预防和打击犯罪。[16]还本付息情况下仍通过刑法手段对非法集资行为予以规制不符合刑法谦抑性之要求。因此，笔者建议，非法吸收公众存款罪应当引入行为结果要素，即“致使资金不能返还”。同理，集资诈骗罪也应当具备这一行为结果要素，而该结论在一定程度亦得到既有规定的印证。如根据“2001年座谈会纪要”及“2010年解释”之规定，“非法占有目的”的认定中包含了资金不予返还或不能返还之条件。虽然既有规定将该行为结果放置于主观罪责中予以界定在逻辑上确有不当，但在一定程度上说明了该要素存在的合理性。
上文从正面分析了两罪的客观罪行构成要件，接下来笔者从反面对客观罪行的阻却事由——违法性阻却事由予以简单说明。鉴于正当防卫、紧急避险、依照法律的行为、被害人承诺的行为、自救行为、自损行为等具有普遍适用性，笔者不一一阐述。
特别说明的是，“将集资款主要用于生产经营”能否成为两罪的违法性阻却事由？对此笔者持肯定意见。首先，从立法初衷看，刑法惩治的系间接融资行为而非直接融资行为。现实生活中，因融资渠道受限，有些个人或者企业向不特定社会公众吸收资金并将集资款用于商业、生产的运营，或者将集资款用于资本、货币经营等，从而产生了直接融资与间接融资之不同。立法者在设立非法吸收公众存款罪时，其立法本意应当系规制那些属于商业银行业务的吸收存款行为——以资本、货币经营为目的的间接融资行为。其次，将上述情形排除于两罪之外符合刑法的谦抑性之要求。如果一种社会现象的频繁出现是由于经济体制引发的，并且通过经济、行政等手段能够防止该现象频繁出现，那么，我们就不应该通过立法轻易地把这种现象中的行为规定为犯罪，更不能动辄就通过重刑严惩。个人或企业按照生产经营规模所需吸收资金，并且将集资款主要用于正常生产经营活动的行为系由金融体制的缺陷所催生的，那么，对该行为予以刑法评价并予以严惩显然违背刑法的谦抑性。再次，被害人的过错程度是衡量行为人主观恶性以及人身危险性的重要参考依据。非法集资活动中，集资参与人企图以投机方式获取高额回报。也就是说，集资参与人本身系有过错。正如有学者所言，如果被害人知道从事某项活动是危险的但仍然从事这一活动从而使自己承担了这样的危险，那么当危险发生时被害人就不能因此而获得赔偿，也即“自愿招致损害者不构成侵害”。[17]可见，我们对行为人的集资行为予以评价时，应当综合考虑被害人自身过错这一因素，尤其是被告人系受制于金融体制的缺陷而不得已的行为。综上所述，“将集资款主要用于生产经营”应当界定为两罪的违法性阻却事由，但这并非意味着对该类行为不予规制，任其发展，可以探索其他刑罚替代措施(如行政处罚等)。
2.主观罪责的区分
通过上文分析，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在客观罪行上具有一致性，二罪的区分主要通过主观罪责来完成。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪均系故意犯罪，不同点在于非法集资的目的为何。如行为人是以使用吸收的资金为目的，那么仅构成非法吸收公众存款罪或者其他特定的犯罪；如行为人以非法占有吸收的资金为目的，那么该行为的性质则由较为轻微的“使用型”犯罪转变为严重的“侵占型”犯罪——集资诈骗罪。可见，“以非法占有为目的”系非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的本质区别所在。
仅从概念分析，“以非法占有为目的”是指集资人在主观上所具有的将非法集资款置于自己控制占有并且最终不予归还集资参与人的主观意图。但从司法实践来看，犯罪目的的认定又并非概念所表述的一般清晰。关于如何认定“以非法占有为目的”，理论界存在争议。有观点认为“以非法占有为目的”是指归为己有；也有观点提出“以非法占有为目的”应包含两层意思，一层为非法占有投资者资金，一层为没有回报投资者的意图；还有观点认为，“以非法占有为目的”是指排除其他权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配、利用，即包含了“排除意思”和“利用意思”。[18]笔者认为，刑法意义上的占有具有临时性，故而从取证角度分析很难做到证明归为己有的程度，故第一种观点不可取。当行为人供认其主观上具有非法占有目的时，可以根据第二种观点认定，但实践中上述情况极为少见，故该观点适用范围受限。当被告人否认其非法占有目的时，“排除意思”“利用意思”可以证明行为人不想归还集资款并想将集资款为自己所用的本意，从行为人客观行为表现推定其排除意思和利用意思具有操作性。故从司法实践出发，笔者认为“以非法占有为目的”的认定，应当系第二种观点与第三种观点的结合。
首先，当行为人供认其具有将集资款据为己有的目的时，应当采信行为人的供述，主观罪责得以证明。然而，“2001年座谈会纪要”规定，“非法占有为目的”的认定不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况予以分析。笔者认为这一规定有待商榷。犯罪构成整体应当坚持主客观相一致原则，在被告人否认具有非法占有目的而需要借助客观行为推定主观状态时，亦应当坚持主客观相一致原则，笔者对此完全认同。但是，当具有刑事责任能力的行为人在自由意志状态下对自己主观罪责予以供认时，笔者认为，该供认系最具说服力的证据，足以完成主观罪责的证明。
其次，行为人对其主观心态曾经供认后予以翻供的，此时需要审查其翻供的理由以及前后供述是否有其他证据予以印证，如无合理理由，亦没有其他证据印证，应当采信其之前对主观目的的供述。
再次，当行为人否认其具有非法占有目的的，该种情况系司法实践中的常态，笔者在对相关司法解释及解释性文件进行归纳的基础上，认为此种情况下应立足于两个方面进行考量：
第一方面，行为人是否具有“利用意思”。也就是说，当行为人不具有占有他人财产的合法依据下，意图取得对他人财产的现实控制或支配地位，并进而利用、处分被害人的财产。具体而言，则又包括了利用他人全部财产的意思和利用他人部分财产的意思，在客观上则表现为未按约定将集资款用于所承诺的用途。
第二方面，行为人是否具有“排除意思”，即行为人在现实的控制或支配他人财产后，还意图使财产完全脱离权利人的控制。关于“排除意思”的认定，山口厚教授归纳了三种情形：一是行为人虽然仅仅是一时使用，但没有返还的意思，相反，在使用后弃毁、放置等；二是行为人虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思；三是行为人虽然具有返还的意思，而且对被害人的利用可能性的侵害相对轻微，但具有消耗财物中的价值的意思时，由于对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应认定具有排除意思。[19]换言之，行为人的排除意思往往可以通过其客观行为予以推定，但凡无正当理由而消耗他人财产价值的行为如肆意挥霍、用于违法犯罪活动等；或者是排除了权利人对其财产价值的占有和利用之可能的，如逃匿、抽逃、转移、隐匿等行为的，原则上都反映其行为具备非法占有的目的。
上文从正面分析了非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪主观罪责构成要件，而其否定方面——有责性阻却事由(如责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等[20])亦均适用于两罪，笔者不一一阐述。
三、回应：实务困惑的解答
上文从理论维度对两罪区分予以界定，下文从事实维度对实务中存在的困惑予以说明：
1.非法吸收公众存款罪系集资诈骗罪的基础性罪名
虽然既有规定对非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的实行行为表述不尽一致，但如前所述，两罪同属于非法集资类犯罪，实行行为均系非法集资行为，区别的关键在于非法占有目的的认定。故而前者是后者的基础性罪名，当某一行为不认定为非法集资行为时，其行为主体必然不构成非法吸收公众存款罪，更谈不上构成集资诈骗罪。
2.“使用诈骗方法”并非两罪区分之要件
刑法虽然规定集资诈骗罪系“使用诈骗方法”，然而司法实践中，是否“使用诈骗方法”对两罪区分意义不大。如果行为人在非法集资时便具有非法占有的目的，其本身便隐含采用欺骗的手段让受害人基于错误认识对自己的财产做出错误处分的含义。因此，该种情况下再强调“使用诈骗方法”系多余；如果行为人在非法集资时没有非法占有的目的，即便其使用了诈骗方法，也不宜认定其构成集资诈骗罪；如果非法集资行为发生时，集资人未使用诈骗方法，也没有非法占有的目的，但是，后来其目的发生了转变——以非法占有为目的，转化后的行为应当认定为集资诈骗罪。此时犯罪性质的改变并非基于其是否“使用了诈骗的方法”，而在于其目的的改变。实务中，非法集资犯罪的被告人或多或少都使用了诈骗的方法，如江西省南昌市新建区人民法院审理的被告人涂某、颜某等人犯非法吸收公众存款罪一案，被告人涂某等10人共同成立了新建县农工商企业发展促进会(以下简称“促进会”)，在未经批准的情况下，促进会打着“互助、互保、互救”的幌子，采取夸大、虚假宣传方式，并以高额利息为诱饵，对外宣传、从事未经许可的金融存款、发放贷款业务，吸收、发展会员共计188户(人)，非法吸收存款共计1.9亿余元人民币。后法院认定被告人涂某等人构成非法吸收公众存款罪。本案中，被告人涂某等人在非法吸收存款过程中亦采用了诈骗的方法，使受害人因为误信而作出了错误的判断。然而，本案各被告人仍以非法吸收公众存款罪被追究刑事责任。可见，是否“使用了诈骗的方法”对于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分意义不明显。因此，认定集资人是否构成集资诈骗罪关键在于证明其是否具有“以非法占有为目的”，该证明过程亦是对使用诈骗方法的论证过程。故无论从逻辑分析还是司法实践，“使用诈骗方法”对于两罪区分的意义并不明显，因而将其作为集资诈骗罪构成要件并纳入刑法条文的必要性有待商榷。
3.资金去向无法查清时不宜认定具有非法占有的目的
由于非法集资犯罪的案件涉案人数多，持续时间长，账目、借条往往存在不完整、不规范的情况，并进而可能会影响到证据的收集与认定。对该类情形，笔者认为，若确因客观原因无法查清集资款项的去向，一般应坚持有利于被告的原则，不以此认定被告人具有“排除意思”，故不宜认定其具有非法占有的目的。换言之，能够查明行为人有逃匿、转移、隐匿集资款等行为，或者将集资款用于挥霍、违法犯罪活动等情形，可以认定其具有非法占有的目的，故而构成集资诈骗罪。如德阳市中级人民法院审理的被告人苏某某、何某某等人犯非法吸收公众存款罪一案。检察机关指控犯罪金额逾7亿元人民币，参与集资7000余人，且因该案犯罪事实涉及德阳、成都等省内12个地(市、州)和重庆市，影响较大。德阳市中级人民法院审理查明，2013年5月至2014年3月，被告人苏某某先后成立或向他人收购德阳市三福融资理财信息咨询服务有限责任公司、自贡市安泰投资咨询服务有限公司等共计15家融资公司，并安排其亲属或下属代其持股。以上公司均未经国务院银行业监督管理机构批准，违反国家金融管理法律规定向社会公众非法吸收资金，其主要方式为：通过报纸、媒体、传单、口口相传等向社会公开宣传，承诺定期还本付息，采取签订“担保借款合同”、“借款业务居间服务合同”，约定1.5%-2.0%不等的月利率向社会公众吸纳资金。直至案发，被告人苏某某共计非法吸收社会公众资金4.05亿元人民币未归还；被告人何某某共计非法吸收社会公众资金3974.1万元人民币未归还等。本案中，对于去向不明的集资款项如何认定，产生了争议。最终，合议庭决定根据有利于被告人的原则，未认定被告人非法占有的目的，故不构成集资诈骗罪。法院认为，被告人苏某某、何某某等人未经国务院银行业监督管理机构批准，通过媒体、传单等方式向社会公开宣传，以融资公司为平台非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。并且，根据被告人犯罪行为性质、情节以及基于更好地恢复社会关系考虑，对被告人均判处了缓刑。
4.“拆东墙补西墙”、“以新债还旧债”的认定需个案分析
“拆东墙补西墙”、“以新债还旧债”等情形在集资诈骗犯罪中大量存在，能否认定为“以非法占有为目的”应当结合行为人再次集资时的经济状况、是否具有归还可能性等因素综合考量，即判断行为人是否具有排除权利人对财产价值的占有和利用之可能。如济源市人民法院审理的被告人白某某犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，被告人朱某某、张某等人犯非法吸收公众存款罪一案，被告人白某某出资成立了济源市宏昌实业有限公司(以下简称“宏昌公司”)，公司成立后，被告人白某某等人以高额利息为诱饵非法吸收公众存款共计1585.8万元从民币。此外，被告人白某某还出资成立了鑫宏昌公司，同样非法从事吸收公众存款业务。后来，鑫宏昌公司出现了严重的资金问题，被告人白某某便将宏昌公司的集资款用于兑付鑫宏昌公司的群众存款，“拆东墙补西墙”。法院审理后认为，被告人的这种抵顶行为不具有经营性质，且被告人在明知没有归还能力的情况下其行为将直接导致宏昌公司的群众存款无从兑付，从而认为被告人白某某对上述款项具有非法占有的目的，其行为应当构成集资诈骗行为。
5.“集资款主要用于生产经营活动”非主观判定因素
根据“2010年解释”之规定，行为人未将集资款用于相应项目的生产经营中，或者投资于项目生产经营的数额与其筹集资金的总体规模明显不成比例，致使集资款最终无法返还的情况，属于“以非法占有为目的”的情形。笔者认为该规定有待商榷。如前所述，集资款主要用于生产经营活动系客观罪行的阻却事由，即该危害行为在第一阶层即被排除于犯罪之外，又将其置于集资诈骗主观罪责的判定范畴实属赘述。并且，该种行为只能推定行为人具有“利用的意思”，不能说明其具有“排除的意思”，将其作为认定“以非法占有为目的”的情形之一有重罪滥用的嫌疑。
关于如何认定“将集资款主要用于生产经营”，笔者认为应当结合是否存在真实项目、项目的实际运行情况、集资款的实际用途、去向等综合判定。对于不能证明行为人将集资款确实用于因生产经营活动所需的正常合理支出的，则不能将该行为排除于犯罪之外。当出现用于生产经营活动与个人占有混同情形时，应当根据其各自所占比例确定是否纳入刑法规制范畴，当用于生产经营活动的比例明显高于个人占有情况时，可不作犯罪处理。如湖南省长沙市中级人民法院审理的长沙市人民检察院指控被告人曾成杰犯集资诈骗罪一案，[21]该案中，被告人曾成杰虽然欠缺开发资质和资金能力，但通过挂靠、行贿等不法手段取得了湘西自治州图书馆等一系列公共基础建设项目(被称为“三馆项目”)的整体开发权，并于2003年开始，通过成立项目开发部、注册项目联合开发公司等为载体，以年回报20％为诱饵，以签订开发协议、认购协议以及直接开具《借条》《收条》、发售记名卡片等为集资方式，以“三馆项目”为名非法向社会不特定公众集资。过程中，其还通过虚增非法集资利率、隐瞒公司经营实际，借势媒体开展虚假宣传等多种方式，扩大社会影响，骗取集资户的信任，向社会公众大量集资。至案发，曾成杰集资总额34.52亿余元人民币，但是实际投入工程项目支出只有5.56亿余元人民币，占集资总数16.12%。转移资产共计2.64亿余元人民币，个人隐匿占有1530万元人民币，转移1991.768万元，直接套取731.99万元人民币。可见，曾成杰非法集资共计34余亿元人民币，但仅仅将很少部分投入到工程项目，其余大部分集资款被转移、隐匿等，故被告人曾成杰的行为应当予以刑法评价，不能因为其将一少部分集资款用于工程项目便将该行为排除于犯罪范畴之外，且具有非法占有的目的，应当以集资诈骗罪定罪处罚。湖南省长沙市中级人民法院于2011年5月20日判决，认定被告人曾成杰犯集资诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。该案经两审终审并已被最高法院核准。
6.同一集资项目的不同参与人的主观状态应当区分对待
当非法集资活动呈现辐射样态，形成金字塔或圈层构造时，笔者认为对不同参与人应当作如下区分：对金字塔塔顶、圈层原点的集资行为人，当有证据证明其具有“利用意思”、“排除意思”并满足其他构成要件时，构成集资诈骗罪；对于金字塔中层、中间圈层的集资行为人，证据不足以证明其具有“利用意思”、“排除意思”时，构成非法吸收公众存款罪；对于金字塔底层、外圈层的集资行为人，有证据证明其实施了非法吸收公众存款行为且涉案较深的，构成非法吸收公众存款罪共犯，情节较轻的，可认定为从犯；对于主要从事事务性或劳务性工作，仅获取劳务报酬且涉案不深的，可以不认定为犯罪。如济源市人民法院审理的被告人白某某犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，被告人朱某某、张某等人犯非法吸收公众存款罪一案，主犯白某某同时构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，而朱某某(出纳)、张某(业务员)等其他的从犯，鉴于其职务、所从事的具体事务、参与程度等，无法认定他们具有非法占有的目的，故仅以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
结语
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪同属非法集资犯罪，两者在实行行为上具有一致性，且前者系后者的基础性罪名，两罪的区分关键在于是否“以非法占有为目的”。
司法实践中，笔者建议可按以下步骤予以认定：第一，分析客观罪行构成要件。结合“2010年解释”第1、2条之规定，审查危害行为是否属于列举的10种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形，如不属于，则综合审查该行为是否同时具备“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”。第二，审查是否存在违法性阻却事由，笔者倾向于“将集资款主要用于生产经营活动”认定为两罪的违法性阻却事由，如查证属实，则危害行为不纳入《刑法》规制范畴。第三，分析主观罪责构成要件。如果被告人供认其具有非法占有的目的，则主观状态得以证明；如果被告人否认，则结合“2001年座谈会纪要”第二部分关于金融诈骗罪第1条、“2010年解释”第4条第2款(第1项除外)规定予以判断。对于确因客观原因无法查清集资款去向的，一般不认定为具有非法占有的目的。【注释】 [1]参见曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2014年版，第71页。
[2]参见前引[1]，曲新久书，第73页。
[3]贾济东、赵秉志：《我国犯罪构成理论体系之完善》，《法商研究》2014年第3期。
[4]参见[美]乔治·P.弗莱彻：《美国刑法理论的形成》，蔡爱惠译，《中外法学》2009年第2期。
[5]参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第23—25页。
[6]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第52页。
[7]储槐植、高维俭：《犯罪构成理论结构比较论略》，《现代法学》2009年第6期。
[8]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第62页，第65—66页。
[9]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第102—105页。
[10]刘艳红：《犯罪构成体系平面化之批判》，《法学研究》2011年第5期。
[11]参见前引[1]，曲新久书，第71页。
[12]参见前引[1]，曲新久书，第71页。
[13]实行行为是指刑法分则条文罪状所规定的能够直接地造成法益损害结果的行为。参见前引[1]，曲新久书，第78页。
[14]参见前引[1]，曲新久书，第71页。
[15]参见前引[9]，张明楷书，第687页。
[16]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第6页。
[17]参见初红漫：《论被害人过错影响刑事责任之正当依据》，《犯罪研究》2011年第3期。
[18]庄伟：《集资诈骗罪司法认定问题研究》，载《刑事司法指南》总第40集，第48页。
[19]前引[5]，山口厚书，第200页。
[20]参见前引[1]，曲新久书，第116—125页。
[21]参见最高人民法院网http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-47.html,2016年12月10日。文章录入：舒洪水 责任编辑：舒洪水 点击阅读往期热点文章：最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
