点击上方蓝色字体“刑事备忘录”关注本公号欢迎投稿：myyznl@163.com（刑事理论、刑事实务、经验分享、案例精析等）欢迎扫码加入“刑事备忘录”刑法、刑诉讨论三群。若群人数超过100，无法扫码加入，亲家本人hftjctjh，手动邀请您入群。当事人信息原告：李利。被告：安徽省司法厅。案件描述一审法院查明的事实：2006年1月和4月，安徽省阜阳市颖东区人民法院（以下简称颖东区法院）在对董炳旭、陈和平、巩固华受贿案分别作出的刑事判决中，认定了原告李利对上述三人的行贿行为。2006年11月13日，被告安徽省司法厅以李利向法官行贿为由，对李利立案查处。同年11月14日对李利进行调查，12月18日送达行政处罚案件当事人听证权利告知书，12月29日举行了听证会。2007年1月22日，安徽省司法厅作出皖司罚决（2007)3号行政处罚决定，认定：2002年8、9月间，李利为了和时任阜阳市中级人民法院（以下简称阜阳中院）经济二庭庭长的董炳旭搞好关系，方便其代理案件的协调，以董炳旭女儿上大学送贺礼为名送给董现金2000元。2004年初，李利代理的安徽华源药业公司与其他公司合同纠纷案在阜阳中院经济二庭审理，董炳旭任审判长。审理期间，李利多次找董炳旭要求尽快审理，并请董炳旭对华源公司予以关照，董炳旭表示在法律允许的范围内尽量帮忙。后李利到董炳旭办公室送给其现金10000元。2004年初，因代理外地的一个案件较为复杂，李利找时任阜阳中院经济一庭庭长的陈和平商讨并请其帮忙查找资料。此时正逢阜阳中院调整经济一庭、经济二庭对上诉案件的分片管辖，安徽省太和县转由经济一庭分管。李利在陈和平办公室以咨询费的名义送给陈现金5000元，请陈和平对其今后代理的案件给予帮助，陈和平收下后表示答应。2001年至2005年间，为了得到时任太和县法院院长巩固华对其业务的关照和支持，李利分多次共送给巩固华现金8300元。上述事实已被颖东区法院（2005）东刑初字第99号、（2005）东刑初字第104号及(2006)东刑初字第31号刑事判决书确认。安徽省司法厅认为，李利先后多次向担任法官职务的董炳旭、陈和平、巩固华送钱物的行为，违反了律师职业道德和执业纪律，构成了律师向法官行贿。根据《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第四十五条第一款第（二）项规定，决定对李利处以吊销律师执业证书的行政处罚。李利不服，于2007年3月19日向司法部申请行政复议。同年6月7日，司法部作出复议决定，维持安徽省司法厅作出的皖司罚决（2007)3号行政处罚决定。李利仍不服，于同年7月17日提起行政诉讼。请求情况原告诉称：(1)原告与涉案三位法官的交往中所送钱款，是朋友间的礼尚往来，没有谋取不当利益的故意，在主观上和客观上都不存在行贿问题。(2)涉案的刑事判决中相关证据，因为原告未参加庭审质证，有些数额、原因与客观事实不符，不能作为处罚原告的依据。(3)《律师法》规定的“向法官行贿”，是指经人民法院认定构成行贿犯罪或者情节轻微，依照《刑法》规定不需要判处刑罚，人民检察院作出不起诉决定的行为。原告与上述三人交往的行为，无相关判决认定为行贿，被告对原告的行为是否构成行贿无权确认。(4)被告在2006年5月年检时就将原告的执业证书扣押，未作任何说明，直到2007年1月才作出处罚决定，程序违法。请求撤销被告作出的皖司罚决（2007）3号行政处罚决定。答辩情况被告辩称：(1)颖东区法院已经生效的刑事判决书确认，原告在担任诉讼代理人期间，向时任法官的陈和平、董炳旭、巩固华送钱。被告依据人民法院判决认定的事实对原告作出处罚决定，证据确凿。原告称其向巩固华送钱是礼尚往来，与生效刑事判决认定的事实不符，且没有提供足以否定生效判决所认定事实的证据。(2)原告在担任律师职务期间给办案法官送钱送物，明确要求对方“予以关照”、“给予支持”，客观上有向法官送钱的行为，主观上有谋取不当利益的意图，符合《律师法》第四十五条第一款第（二）项规定，构成向法官行贿。（3）被告于2006年11月13日对原告违法行为立案调查，同年12月29日依法公开举行行政处罚听证会，在此基础上作出处罚决定，程序合法。（4）行使包括吊销律师职业证书在内的行政处罚权，是律师法赋予省级司法行政机关的法定职能和职责，被告对原告实施行政处罚，属于正常的履行职责。被告作出的行政处罚决定是合法的、适当的，请人民法院予以维持。【审判】本院认为合肥市庐阳区人民法院认为，被告安徽省司法厅作为省级人民政府司法行政部门，依法对原告李利向法官送钱物的行为进行立案调查后，认定李利向董炳旭、陈和平、巩固华送钱的行为，违反了《律师法》第四十五条第（二）项规定，作出吊销其律师执业证书的行政处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律正确，不违反《行政处罚法》的规定。依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告李利的诉讼请求。一审诉讼费50元由原告李利负担。裁判结果一审宣判后，李利不服提出上诉。上诉人李利诉称：(1)一审判决认定事实错误。＿上诉人提供相关证人证言，一审法院以不具有关联性、没有证明效力等为由不予认定错误；一审判决称颖东区法院的刑事判决“认定了李利的行贿行为”与事实不符。(2)一审判决称被上诉人有权认定上诉人的行为构成“行贿”缺乏法律依据。请求二审法院依法撤销一审判决，撤销被上诉人作出的行政处罚决定。被上诉人安徽省司法厅辩称：(1)上诉人李利向时任法官董炳旭、陈和平、巩固华行贿的事实，有颖东区法院（2005）东刑初字第99号、第104号、(2006）东刑初字第31号生效的刑事判决书予以确认。被上诉人依据生效刑事判决确认的事实，作出吊销其律师执业证书的行政处罚合法、合理。(2）司法行政机关有权对律师的行贿行为进行认定。被上诉人对上诉人的违法行为进行调查并依法予以行政处罚，是法律赋予的职责。(3)虽然上诉人从不同侧面、不同程度上提出了应适用《中华人民共和国行政处罚法》关于从轻处罚的规定，但根据特别法优于一般法的法律适用原则，对上诉人进行行政处罚优先适用《律师法》正确；且法律对律师向法官行贿的处罚未做情节区分，不能以律师行贿的数额、情节来衡量处罚轻重，本案没有从轻处罚的依据。(4)被上诉人在实施行政处罚过程中严格履行了法定程序。上诉人上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。合肥市中级人民法院经审理，确认一审认定的基本事实和证据，但一审判决认定颖东区法院在对董炳旭、陈和平、巩固华受贿案分别作出的刑事判决中，认定了李利对以上三人行贿行为的表述不够准确，应当是生效的刑事判决确认了李利向时任法官的董炳旭、陈和平、巩固华送钱的事实，在此予以纠正。合肥市中级人民法院认为，《我国律师法》第四十五条第一款规定：律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（二）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的。被上诉人作为司法行政部门有对律师违法行为给予行政处罚的职权。被上诉人经过立案、调查、听证，依据生效刑事判决所确认的事实，认定上诉人在担任执业律师期间，以各种名义向时任法官的董炳旭、陈和平、巩固华送钱，为其代理的案件予以关照、帮助，违反了律师职业道德和执业纪律，构成了律师向法官行贿，依法作出吊销其律师执业证书的行政处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。上诉人称其送给董炳旭现金10000元及送给陈和平现金5000元的事实不存在、给巩固华送钱属朋友间的正常交往，没有谋取不正当利益等上诉理由，缺乏足以否定生效刑事判决所认定的事实的证据。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。【评析】本案是一起特殊的行政诉讼案件，由于涉及律师向法官行贿这一敏感问题，从司法行政部门查处到行政复议、行政诉讼期间，新闻媒体、互联网对案件的审理情况进行跟踪报道和热评，引起了社会的广泛关注。本案争议的焦点在于：生效的刑事判决能否作为认定事实的依据？李利的行为是否构成向法官行贿？安徽省司法厅是否有权认定律师向法官行贿？关于第一个焦点问题：安徽省司法厅认定李利向法官行贿的事实，主要依据是生效的刑事判决书、检察院和纪委的询问、调查笔录。但李利认为刑事判决书不能作为认定案件事实的依据，理由是，刑事判决并没有认定其行为构成行贿，同时在刑事审判中，涉案律师不是案件当事人，没有出庭质证，导致送钱送物的原因与客观事实不相符。笔者认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决书认定的事实有重大问题的，应当通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”阜阳市颖东区人民法院对董炳旭、陈和平、巩固华受贿案作出的刑事判决已经生效．该判决对李利向三被告人送钱送物的时间、原因、数额等事实均作出了确认。在行政诉讼中，经人民法院审查，没有发现刑事判决认定的事实有重大错误，依法可以作为认定案件的事实。安徽省司法厅依据生效刑事判决认定李利向法官行贿的事实，证据确实充分。李利在行政诉讼中没有提供足以否定生效判决所认定的事实的证据，仅以其在刑事诉讼中没有出庭质证，刑事判决不能作为认定案件事实依据的理由不能成立。关于第二个焦点问题：李利在诉讼中认为其行为仅是违规向法官送礼，没有谋取不正当利益，不构成向法官行贿。关于律师向法官送礼和向法官行贿，在我国2001年修正的《律师法》和2007年修订的《律师法》中有不同规定，2001年修正的《律师法》第四十四条规定：律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府司法行政部门给予警告，情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；有违法所得的，没收违法所得：……（八）违反规定会见法官、检察官、仲裁员或者向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼的。第四十五条规定：律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（二）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的。而2007年修订后的《律师法》已经取消了原法律关于律师向法官、检察官、仲裁员等请客送礼的规定。李利的行为发生在2007年律师法实施之前，因而需要依法区分其行为的性质是送礼还是行贿。但是，现有的法律规范并没有对送礼与行贿（构成行贿罪除外）作出明确的界定。一般认为，送礼和行贿的主要区别在于行为人之间是否存在钱权交易。送礼行为的主要特征是：主体上双方之间具有亲属或朋友等特殊关系，行为人主观上一般没有谋取不正当利益故意，客观上一般也没有具体的请托事项，送礼的财物价值较小。行贿行为的主要特征是：行贿的对象必须是国家公务员或法律规定从事公务的特殊人员，行贿人主观上有谋取不正当利益的故意，客观上有请托事项，行贿的财物数额较大等。本起涉案律师李利送钱送物的对象是具有审判职权的法官，所送财物价值都在数千元以上，目的也很明确，就是要求法官为其正在代理或以后代理的案件给予关照、帮助。这些行为不仅违反了律师法规范律师行为，维护法律正确实施的立法宗旨，也违反了律师职业道德和执业纪律，影响司法公正。李利作为律师以送钱送物为手段，要求法官单方面对其代理的案件给予关照、帮助，侵犯了司法秩序和司法公正，已构成向法官行贿，其辩解只是构成违规送礼的理由不能成立。关于第三个焦点问题：李利认为，行贿是一个罪名，应当经人民法院审判确认，安徽省司法厅无权确认某人构成行贿。笔者认为，《律师法》明确规定了司法行政部门对律师进行监督、指导，授予司法行政部门对律师违法行为予以行政处罚的职权。《律师法》第四十五条规定，律师向法官行贿，构成犯罪的，应当由司法机关追究刑事责任；不构成犯罪的，应当由省级政府司法行政部门给予吊销律师执业证书的行政处罚。因此，律师向法官行贿的行为存在着罪与非罪的区分。涉案律师李利的行为，因为不构成行贿罪，不需要追究刑事责任，因而也就无须经法院审判确认。而对其追究向法官行贿的行政法律责任，法律赋予了省级司法行政部门行政处罚职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。如果不赋予司法行政部门对律师违法行为性质予以认定的权力，将导致行政处罚无法实施。因此，安徽省司法厅在实施行政处罚过程中，有权对李利违法行为的性质进行认定。李利认为安徽省司法厅无权确认其行为构成向法官行贿的理由；没有法律依据。综上，安徽省司法厅对李利作出的行政处罚决定合法正确。值得一提的是，一、二审法院没有判决维持司法厅的行政处罚决定，而是采取了驳回诉讼请求的判决方式。这是因为，十届全国人大常委会第三次会议于2007年10月28日对《律师法》进行了修订，其中第四十九条与原《律师法》第四十五条的规定有所不同，对律师向法官行贿的法律责任规定了不同情节给予不同的行政处罚，而不是原法律规定的一律给予吊销律师执业证书的行政处罚。虽然安徽省司法厅在作出处罚决定时，《律师法》还没有修订，但在法院审理期间，《律师法》已经进行了修订。按照修订后的《律师法》规定，司法行政部门在对律师向法官行贿进行处罚时，必须考虑行为人的情节。因此，一、二审法院在确认安徽省司法厅作出的行政处罚决定合法的情况下，判决驳回李利的诉讼请求，既支持了行政机关依法行使职权，又为司法行政部门今后处理类似案件更加公正、合法、合理留有余地，更好地体现了法律效果与社会效果统一的原则，判决正确。（一审合议庭成员：刘士坤顾荣和徐燕二审合议庭成员：黄成李萍张怡编写人：安徽省合肥市中级人民法院 李传长责任编辑：袁春湘审稿人：赵大光）