作者：唐明生来源：http://jhxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=849 【案情】 被告人文某，原系江华瑶族自治县教育局计财股副股长。2009年9月至2013年5月期间，负责该县教育系统各学校的基建工作，其利用其职务之便，为他人谋取利益，多次非法收受他人财物共计人民币264800元，本人实得201000元， 2013年8月9日，根据群众举报，江华瑶族自治县监察局在初步掌握文某收受他人贿赂款40000元后，决定对文某实施“两指”措施。文某在“两指”期间，除承认受收他人贿赂款40000元外，其他问题均是其主动交待，且已退赃293000元（包括违纪礼金等）。案件由纪委移交检察机关起诉后，文某仍能如实供述其收受贿赂的犯罪事实，表现了诚恳地认罪态度。
【分歧】
公诉机关认为，文某主动交待的其他大部分犯罪事实仍是受贿犯罪，与纪委已经初步掌握他收受他人贿赂款40000元的罪名一致，即主动交待的仍是同一种罪名，不能认定为自首。而审判机关则认为，文某主动在纪委“两指”期间就已主动交代自己的全部罪行，属“主动交待尚未被司法机关发觉的罪行”，又符合法律关于自首的立法本意，可以认定为自首。
笔者赞同审判机关的意见：即文某的行为属于自首。
【评析】
该案中文某的行为构成受贿罪没有异议。而争论的焦点在于“两指”期间向组织交代犯罪行为是否属于自首的成立？
笔者认为，本案之所以属于自首情节有如下理由：
首先，文某的行为在法律所规定的自首的范围内。我国刑法第67条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的行为。
根据自首上述的概念，属于投案自首的具体情形有如下几种：一是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院或者有关部门投案交代自己罪行的。二是犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案交代自己罪行的。三是犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案交代自己罪行的。四是罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的。五是犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案交代自己罪行的。六是经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获后交代自己罪行的。七是并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案交代自己罪行的。八是公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案交代自己罪行的。
本案中，文某的犯罪行为符合上述第一项、第四项的情形，即其交代自己罪行的情况符合法律所规定的自首的范围。
其次，文某的犯罪行为是在被采取强制措施前交代的。“两指”不属于“强制措施”。诉讼中的“强制措施”，是指拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种情况。而“两指”不是“强制措施”，即便有一定的人身自由限制，但其强度是明显小于司法强制措施的，所以，在“两指”期间交代了犯罪事实，符合“犯罪嫌疑人尚未受到讯问和未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院或者有关部门投案交代自己罪行”的情况，属于自首的法律所规定范围。
第三，文某的犯罪事实属于有关机关“还未掌握”而交代的。根据刑法第67条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，犯罪嫌疑人或被告人投案后，只有如实供述司法机关还未掌握的罪行才能以自首论。所谓“还未掌握”，是指司法机关尚未知道犯罪发生，或者虽然知道犯罪发生，但不知道具体犯罪嫌疑人和犯罪事实的情况。从诉讼角度上讲，“还未掌握”实际上是指“没有确实证据证明犯罪人或犯罪事实。”在此种情况下，如果犯罪嫌疑人或被告人如实向有关机关交代了犯罪事实和犯罪情况，依法应属于自首或以自首情节论。
本案的被告人文某涉嫌受贿犯罪在纪委“两指”期间，能在组织还未掌握其大部分犯罪事实的情况下，主动如实交代了犯罪行为，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形，也符合法律关于自首的立法本意，因此应当视为自动投案自首。
【分歧】
公诉机关认为，文某主动交待的其他大部分犯罪事实仍是受贿犯罪，与纪委已经初步掌握他收受他人贿赂款40000元的罪名一致，即主动交待的仍是同一种罪名，不能认定为自首。而审判机关则认为，文某主动在纪委“两指”期间就已主动交代自己的全部罪行，属“主动交待尚未被司法机关发觉的罪行”，又符合法律关于自首的立法本意，可以认定为自首。
笔者赞同审判机关的意见：即文某的行为属于自首。
【评析】
该案中文某的行为构成受贿罪没有异议。而争论的焦点在于“两指”期间向组织交代犯罪行为是否属于自首的成立？
笔者认为，本案之所以属于自首情节有如下理由：
首先，文某的行为在法律所规定的自首的范围内。我国刑法第67条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的行为。
根据自首上述的概念，属于投案自首的具体情形有如下几种：一是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院或者有关部门投案交代自己罪行的。二是犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案交代自己罪行的。三是犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案交代自己罪行的。四是罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的。五是犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案交代自己罪行的。六是经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获后交代自己罪行的。七是并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案交代自己罪行的。八是公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案交代自己罪行的。
本案中，文某的犯罪行为符合上述第一项、第四项的情形，即其交代自己罪行的情况符合法律所规定的自首的范围。
其次，文某的犯罪行为是在被采取强制措施前交代的。“两指”不属于“强制措施”。诉讼中的“强制措施”，是指拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种情况。而“两指”不是“强制措施”，即便有一定的人身自由限制，但其强度是明显小于司法强制措施的，所以，在“两指”期间交代了犯罪事实，符合“犯罪嫌疑人尚未受到讯问和未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院或者有关部门投案交代自己罪行”的情况，属于自首的法律所规定范围。
第三，文某的犯罪事实属于有关机关“还未掌握”而交代的。根据刑法第67条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，犯罪嫌疑人或被告人投案后，只有如实供述司法机关还未掌握的罪行才能以自首论。所谓“还未掌握”，是指司法机关尚未知道犯罪发生，或者虽然知道犯罪发生，但不知道具体犯罪嫌疑人和犯罪事实的情况。从诉讼角度上讲，“还未掌握”实际上是指“没有确实证据证明犯罪人或犯罪事实。”在此种情况下，如果犯罪嫌疑人或被告人如实向有关机关交代了犯罪事实和犯罪情况，依法应属于自首或以自首情节论。
本案的被告人文某涉嫌受贿犯罪在纪委“两指”期间，能在组织还未掌握其大部分犯罪事实的情况下，主动如实交代了犯罪行为，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形，也符合法律关于自首的立法本意，因此应当视为自动投案自首。
