取保候审制度又称保释，是我国刑事诉讼程序中的一项刑事强制措施，具体的分为人保和财保。人保又称保证人制度，是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人或者被告人提出保证人并出具保证书，保证被保证人在取保期间不逃避和妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的保证方式。保证人担保的特点是以保证人的人格、名誉和信用作保，并不涉及财产，是纯粹的人格担保。但是在司法实践中，保证人不履行或者消极履行保证义务的现象大量存在，屡见不鲜，案件在移送审查起诉或者提起公诉之后，被取保人不知去向，而保证人则以不知情为推辞，公安机关只能撤回案件待重新抓捕犯罪嫌疑人后才能使诉讼程序重新恢复正常。这种现象已经成为刑诉程序中的顽疾，它不仅使得诉讼周期无限的延长，还导致了司法资源的严重浪费。
一、原因分析
分析这种现象存在的原因，我们认为，除了监督机关的监督执行不力外，保证人的利益衡量也促使其不履行保证义务的重要原因。
1、监督机关的监督不力。
我国刑事诉讼法第五十五条规定，“保证人应当履行以下义务：（一）监督被保证人遵守本法第五十六条的规定；（二）发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的，应当向执行机关报告。被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”这里有一个问题，即由谁来认定保证人是否遵守了保证义务？
从逻辑上来说，只有明确了监督保证人义务的执行机关，才能最终搞清保证人是否履行了保证义务，以此来决定保证人的责任。对于这个问题，刑事诉讼法没有明确规定，只是规定了取保候审的执行机关是公安机关。最高法、最高检等六部委的“规定”第二十二条明确规定，“对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出”。因此，它明确的将保证人是否违反保证义务的认定权力赋予了公安机关。但是，在司法实践中，各地的实际执行情况令人担忧。有的公安机关在对犯罪嫌疑人取保候审后，对保证人是否履行保证义务不管不问，不予监督；甚至有的公安机关对保证人违反保证义务的行为不去认定，更别提去追究保证人的责任了，导致了个别案件难以处理。如果是由检察机关或者是人民法院取保候审的，那么公安机关的监督执行情况更加糟糕。因此，监督执行机关实际的监督执行不力，对保证人不履行保证义务不予以认定并追究责任，没有真正履行自己的职责，导致了在现实中保证人不履行保证义务的情况屡屡发生。
2、保证人的利益衡量
对于保证人来说，其在保证书上签字之后，就和公安、司法机关签订了一种公法上的契约，承担了保证义务。在保证期间，保证人面临着二难选择：一个是积极履行保证义务，监督被取保人的行为，发现有违反规定的，及时报告。这会导致二种结果，遵守法律但是有违中国几千年来家族关系和感情维系的道德要求；或者是不履行、消极履行可能导致违约即违反其法律规定的保证义务，情节严重的可能导致受到民事、行政、刑事处罚，但是不履行符合我国传统的文化习惯和思维方式。中国传统的法律习惯是亲亲相隐，朋友两肋插刀，而不是时刻大义灭亲。因此，大部分的保证人在行为的选择上更倾向于不适当履行或者怠于履行。
另外，根据波斯纳的法律经济分析理论，在程序法中，法律象市场一样，利用与机会成本相等的价格引导人们把效益最大化。在补偿赔偿费用等于违反法律义务的补救的地方，责任的影响不是去强迫服从法律而是去强迫违法者支付与违法的机会成本相等的价格。如果那个价格低于他从事非法行为中得到的价值，那么，如果他违法，效益得以极大化，法律制度就是在鼓励违法；如果价格低于他从非法行为中得到的价值，效益促使他不去违法，赔偿性补救提供了校正违法行为的刺激。象市场一样，法律制度使个人面对其行为的代价，但把是否引起和承担这种代价的决定留给自己。
对于保证人制度亦是如此，行为人遵守法律的程度也会随着责任的追究和处罚的加重而提高。保证人根据自己的收益与支付代价的比差来决定自己的行为，两害相权取其轻，两利相权取其重。当保证人不履行或者消极履行保证义务放任被取保人的行为却没有被追究任何责任时，它的收益是符合了传统的感情维系和道德习惯，受到被取保人的感谢，而它支付的代价是零，此时，它的收益远远大于支付的代价，因此，它会无形的刺激保证人持续不断的违法而不遵守法律的规定。如果保证人不履行保证义务，所支付的代价是罚款，甚至是窝藏、包庇罪，那么它的收益将会远远的小于其所付出的代价，保证人必然会遵守公法契约的约定，因为法律迫使他去积极的履行自己的义务。
在大多数的情况下，保证人如果在不遭受的处罚的情况下，一般都会违反法律规定，当处罚随着保证人不保证的恶意程度增加而加重时，保证人遵守法律规定的义务的程度会增加。处罚的加重是随着不处罚——责令具结悔过——罚款——窝藏包庇罪不同的处理结果而加重的。这种处罚的加重包括现实的加重和预期的加重二种因素。现实的情节如公安机关追究保证人不保证义务情况的普遍程度，预期的情节是行为人根据自己的行为对照法律的规定看符合那种处罚措施。
因此我们可以得出这样的结论：（1）、当现实的与预期的处罚相结合逐步加重超出自己的收益时，保证人会更加积极的履行保证义务。（2）、当违法的行为所受的处罚与因此所受的收益相比，后者更多时，保证人更多选择违法而不履行义务，如同恩格斯所说的，当收益达到100%－300%时，行为人会冒着杀头的危险去行为，二者性质相同。（3）、当违法行为不被处罚时，人民都会选择违法。故不履行不被处罚时，人们都不履行。
二、对策
1、严格控制保证人的范围，加强对保证人资格的审查。
我国刑事诉讼法第五十四条规定，保证人必须符合下列条件：①与本案无牵连；②有能力履行保证义务；③享有政治权利，人身自由未受限制；④有固定的住所和收入的。这四条限制相对来说较为宽泛。结合我国司法实践中保证人多为被取保人的亲戚或者关系密切的同学朋友，我们认为，还必须加强下列方面的控制：①保证人最好是很近的亲属或者是关系密切的同学、朋友，这样，保证人容易对被取保人的行为进行监督，另外，被取保人在实施逃逸之前就会认真思考，看看自己的逃逸行为是否会给保证人造成不必要的麻烦；②在住所方面，最好保证人和被保证人的距离相对来说比较近，这样容易实施监督，如相隔太远，则需慎重考虑。如有一案，某农民因为轻伤害他人而被羁押，在诉讼过程中，他县城中的亲戚帮他申请取保候审手续，住所相隔如此之远，如果取保，谈何监督；③保证人的社会地位和声誉较好，有不良的品性记录的人严禁作为保证人；④未成年人宜以近亲属作为人保。因为这样可以给未成年人更多的挽救教育机会。
2、加强法律监督力度
因为取保候审如同逮捕、刑事拘留等一样，同为刑事强制措施，都是保证刑事诉讼程序顺利进行的一种手段。所以，公安机关应加强对保证人履行保证义务的监督。而且，在公安机关，特别是基层派出所，有能力也有机会对保证人的义务履行情况进行了解，如果发现保证人不履行、不适当履行或者怠于履行，应当及时的对之追究责任，加以处罚。另外，可以设立保证人每周汇报制度，要求保证人每周向公安机关汇报被取保人一周内的活动情况，这样就可以使得保证人自觉地履行保证义务。
3、加强对不履行义务的保证人责任的追究
无责任的追究则使法律成为一纸空文，没有人会去遵守。因此，我们必须加强对保证人不履行保证义务责任的追究，将刑事诉讼法的责任追究规定真正落实到位，只有这样，才是真正的法律至上。我国刑事诉讼法第五十五条第二款规定了如果保证人不履行保证义务，可以处以罚款，如果构成犯罪的，依法追究刑事责任。最高人民法院的上述“解释”第七十三条规定：“根据案件事实，认为已构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果保证人与该被取保人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，对保证人应当依照刑法的有关规定追究其刑事责任。具有前款规定情形的，如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。”根据这些规定，违反保证义务的保证人承担的责任主要有以下几种：
其一，罚款。根据法律规定，被保证人有违反刑事诉讼法关于遵守保证义务的行为，保证人未及时报告，对保证人处以罚款。因此，如果保证人怠于履行或者消极履行，存在至少是过失的情况下，对之加以一千元以上二万元以下的罚款。至于罚款数额的多少，可由公安机关根据保证人的主观恶意程度、不履行的状态等情节综合决定。
其二，承担民事责任即连带赔偿责任。如果被取保人同时也是附带民事诉讼的被告人且构成犯罪，而保证人仍恶意不履行保证义务帮助藏匿或者逃逸的，保证人则应承担连带赔偿责任。
其三，承担刑事责任。对于保证人故意与被取保人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，应当坚决追究其刑事责任。对于明知被保证人的藏匿地点而拒不向司法机关提供的，或者协助其逃匿的，应当依照刑法第三百一十八条关于窝藏、包庇罪的规定定罪处刑；如果事前通谋，事后又从事上述行为的，则以该被告人所犯的罪行的共同犯罪论处。（作者单位：江苏泗洪县人民检察院）
中国法院网
陈小波
一、原因分析
分析这种现象存在的原因，我们认为，除了监督机关的监督执行不力外，保证人的利益衡量也促使其不履行保证义务的重要原因。
1、监督机关的监督不力。
我国刑事诉讼法第五十五条规定，“保证人应当履行以下义务：（一）监督被保证人遵守本法第五十六条的规定；（二）发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的，应当向执行机关报告。被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”这里有一个问题，即由谁来认定保证人是否遵守了保证义务？
从逻辑上来说，只有明确了监督保证人义务的执行机关，才能最终搞清保证人是否履行了保证义务，以此来决定保证人的责任。对于这个问题，刑事诉讼法没有明确规定，只是规定了取保候审的执行机关是公安机关。最高法、最高检等六部委的“规定”第二十二条明确规定，“对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出”。因此，它明确的将保证人是否违反保证义务的认定权力赋予了公安机关。但是，在司法实践中，各地的实际执行情况令人担忧。有的公安机关在对犯罪嫌疑人取保候审后，对保证人是否履行保证义务不管不问，不予监督；甚至有的公安机关对保证人违反保证义务的行为不去认定，更别提去追究保证人的责任了，导致了个别案件难以处理。如果是由检察机关或者是人民法院取保候审的，那么公安机关的监督执行情况更加糟糕。因此，监督执行机关实际的监督执行不力，对保证人不履行保证义务不予以认定并追究责任，没有真正履行自己的职责，导致了在现实中保证人不履行保证义务的情况屡屡发生。
2、保证人的利益衡量
对于保证人来说，其在保证书上签字之后，就和公安、司法机关签订了一种公法上的契约，承担了保证义务。在保证期间，保证人面临着二难选择：一个是积极履行保证义务，监督被取保人的行为，发现有违反规定的，及时报告。这会导致二种结果，遵守法律但是有违中国几千年来家族关系和感情维系的道德要求；或者是不履行、消极履行可能导致违约即违反其法律规定的保证义务，情节严重的可能导致受到民事、行政、刑事处罚，但是不履行符合我国传统的文化习惯和思维方式。中国传统的法律习惯是亲亲相隐，朋友两肋插刀，而不是时刻大义灭亲。因此，大部分的保证人在行为的选择上更倾向于不适当履行或者怠于履行。
另外，根据波斯纳的法律经济分析理论，在程序法中，法律象市场一样，利用与机会成本相等的价格引导人们把效益最大化。在补偿赔偿费用等于违反法律义务的补救的地方，责任的影响不是去强迫服从法律而是去强迫违法者支付与违法的机会成本相等的价格。如果那个价格低于他从事非法行为中得到的价值，那么，如果他违法，效益得以极大化，法律制度就是在鼓励违法；如果价格低于他从非法行为中得到的价值，效益促使他不去违法，赔偿性补救提供了校正违法行为的刺激。象市场一样，法律制度使个人面对其行为的代价，但把是否引起和承担这种代价的决定留给自己。
对于保证人制度亦是如此，行为人遵守法律的程度也会随着责任的追究和处罚的加重而提高。保证人根据自己的收益与支付代价的比差来决定自己的行为，两害相权取其轻，两利相权取其重。当保证人不履行或者消极履行保证义务放任被取保人的行为却没有被追究任何责任时，它的收益是符合了传统的感情维系和道德习惯，受到被取保人的感谢，而它支付的代价是零，此时，它的收益远远大于支付的代价，因此，它会无形的刺激保证人持续不断的违法而不遵守法律的规定。如果保证人不履行保证义务，所支付的代价是罚款，甚至是窝藏、包庇罪，那么它的收益将会远远的小于其所付出的代价，保证人必然会遵守公法契约的约定，因为法律迫使他去积极的履行自己的义务。
在大多数的情况下，保证人如果在不遭受的处罚的情况下，一般都会违反法律规定，当处罚随着保证人不保证的恶意程度增加而加重时，保证人遵守法律规定的义务的程度会增加。处罚的加重是随着不处罚——责令具结悔过——罚款——窝藏包庇罪不同的处理结果而加重的。这种处罚的加重包括现实的加重和预期的加重二种因素。现实的情节如公安机关追究保证人不保证义务情况的普遍程度，预期的情节是行为人根据自己的行为对照法律的规定看符合那种处罚措施。
因此我们可以得出这样的结论：（1）、当现实的与预期的处罚相结合逐步加重超出自己的收益时，保证人会更加积极的履行保证义务。（2）、当违法的行为所受的处罚与因此所受的收益相比，后者更多时，保证人更多选择违法而不履行义务，如同恩格斯所说的，当收益达到100%－300%时，行为人会冒着杀头的危险去行为，二者性质相同。（3）、当违法行为不被处罚时，人民都会选择违法。故不履行不被处罚时，人们都不履行。
二、对策
1、严格控制保证人的范围，加强对保证人资格的审查。
我国刑事诉讼法第五十四条规定，保证人必须符合下列条件：①与本案无牵连；②有能力履行保证义务；③享有政治权利，人身自由未受限制；④有固定的住所和收入的。这四条限制相对来说较为宽泛。结合我国司法实践中保证人多为被取保人的亲戚或者关系密切的同学朋友，我们认为，还必须加强下列方面的控制：①保证人最好是很近的亲属或者是关系密切的同学、朋友，这样，保证人容易对被取保人的行为进行监督，另外，被取保人在实施逃逸之前就会认真思考，看看自己的逃逸行为是否会给保证人造成不必要的麻烦；②在住所方面，最好保证人和被保证人的距离相对来说比较近，这样容易实施监督，如相隔太远，则需慎重考虑。如有一案，某农民因为轻伤害他人而被羁押，在诉讼过程中，他县城中的亲戚帮他申请取保候审手续，住所相隔如此之远，如果取保，谈何监督；③保证人的社会地位和声誉较好，有不良的品性记录的人严禁作为保证人；④未成年人宜以近亲属作为人保。因为这样可以给未成年人更多的挽救教育机会。
2、加强法律监督力度
因为取保候审如同逮捕、刑事拘留等一样，同为刑事强制措施，都是保证刑事诉讼程序顺利进行的一种手段。所以，公安机关应加强对保证人履行保证义务的监督。而且，在公安机关，特别是基层派出所，有能力也有机会对保证人的义务履行情况进行了解，如果发现保证人不履行、不适当履行或者怠于履行，应当及时的对之追究责任，加以处罚。另外，可以设立保证人每周汇报制度，要求保证人每周向公安机关汇报被取保人一周内的活动情况，这样就可以使得保证人自觉地履行保证义务。
3、加强对不履行义务的保证人责任的追究
无责任的追究则使法律成为一纸空文，没有人会去遵守。因此，我们必须加强对保证人不履行保证义务责任的追究，将刑事诉讼法的责任追究规定真正落实到位，只有这样，才是真正的法律至上。我国刑事诉讼法第五十五条第二款规定了如果保证人不履行保证义务，可以处以罚款，如果构成犯罪的，依法追究刑事责任。最高人民法院的上述“解释”第七十三条规定：“根据案件事实，认为已构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果保证人与该被取保人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，对保证人应当依照刑法的有关规定追究其刑事责任。具有前款规定情形的，如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。”根据这些规定，违反保证义务的保证人承担的责任主要有以下几种：
其一，罚款。根据法律规定，被保证人有违反刑事诉讼法关于遵守保证义务的行为，保证人未及时报告，对保证人处以罚款。因此，如果保证人怠于履行或者消极履行，存在至少是过失的情况下，对之加以一千元以上二万元以下的罚款。至于罚款数额的多少，可由公安机关根据保证人的主观恶意程度、不履行的状态等情节综合决定。
其二，承担民事责任即连带赔偿责任。如果被取保人同时也是附带民事诉讼的被告人且构成犯罪，而保证人仍恶意不履行保证义务帮助藏匿或者逃逸的，保证人则应承担连带赔偿责任。
其三，承担刑事责任。对于保证人故意与被取保人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，应当坚决追究其刑事责任。对于明知被保证人的藏匿地点而拒不向司法机关提供的，或者协助其逃匿的，应当依照刑法第三百一十八条关于窝藏、包庇罪的规定定罪处刑；如果事前通谋，事后又从事上述行为的，则以该被告人所犯的罪行的共同犯罪论处。（作者单位：江苏泗洪县人民检察院）
中国法院网
陈小波
