最高法公布刑事指导案例第522号，刑事审判参考2009年第1辑·总第66辑。资料来自为你辩护网翁见武故意杀人案[第522号]——被告人报警后又继续实施犯罪行为的，是否构成自首一、基本案情     抚州检察院以翁见武犯故意杀人罪，向法院提起公诉。翁及其辩护人对主要犯罪事实没有异议，其辩护人提出被害人有重大过错，且被告人有自首情节的辩护意见。   法院经公开审理查明：2007年4月，翁因张焕堂有婚外情，与张协议离婚，但二人仍在一处居住。同年7月15日凌晨4时许，二人因婚姻家庭问题发生争执，翁先持铁锤击打张头部，又持菜刀砍张头部和上身20余刀，还用铁锤击打其子张勤华致轻微伤，其本人左手腕也受了刀伤。其间，张勤华和翁先后拨打电话向“110”报警，但随后翁见张持菜刀再次进入客厅，翁又用菜刀对张进行了砍杀。张被送往医院后经抢救无效，于当日上午9时许死亡。翁随后也被送至医院，并在医院向公安人员叙述了杀害张的经过。   法院认为，翁因琐事与张发生争执后，持铁锤、菜刀将张杀死，还打伤其子张勤华致轻微伤甲级，其行为已构成故意杀人罪，且犯罪手段凶残，情节特别严重，应依法惩处。被告人及其辩护人提出张有重大过错、被告人有自首情节的辩解和辩护理由不能成立，不予采纳。被告人虽有初犯、认罪态度好等情节，尚不足以对其从轻处罚。据此，依照《刑法》第232条、第57条第一款、第64之规定，判决如下：    1．被告人翁见武犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；    2．随案移送犯罪工具菜刀一把，予以没收。    一审宣判后，翁不服，以本案是由婚姻家庭纠纷引发的突发性、偶然性案件，其认罪态度好，是初犯，张有重大过错为由，提出上诉。其辩护人提出，翁有自首情节，其是在与张无婚姻关系的情况下，受到张的性侵犯和持刀威胁时，出于自卫而用铁锤击打张，具有明显的防卫性质，应对上诉人从轻处罚。   法院经二审认为，翁因拒绝张提出的性要求而发生争执后，先后持铁锤、菜刀砸砍张，致张死亡，其行为已构成故意杀人罪，且犯罪手段残忍，情节恶劣，后果严重，应依法惩处。鉴于被害人在本案中有明显过错；上诉人系初犯，作案后自动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚，故对其判处死刑，可不立即执行。原判未认定被害人有过错、上诉人有自首情节不当。上诉人翁见武及其辩护人所提原判量刑过重，要求改判的上诉请求和辩护意见，与事实和法律规定相符，予以采纳；其他上诉理由及辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。原判认定的基本事实清楚，基本证据充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）、（二）项和《刑法》第232条、第67第一款、第48条第一款、第57条第一款、第64条之规定，改判上诉人翁见武犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。    二、主要问题    翁持铁锤、菜刀砍打张并打伤张勤华后打电话报警，报警后见张持菜刀再次进入客厅，便又夺过菜刀砍剁张，致张经抢救无效死亡，翁作案后在现场等待公安人员到来后如实供述了罪行。对于翁的行为是否构成自首，在审理过程中有不同意见：    一种意见认为，翁向“110”报警后，不是放弃犯罪等待公安机关的处理，而是再次持刀把被害人砍杀致死，其行为不符合自首的条件，不能认定为自首。    另一种意见认为，翁报警后，虽因被害人持菜刀再次进入客厅，其又夺过菜刀砍剁被害人，但其在现场等候公安机关的处理，属于自动投案；其在接受公安机关讯问时供述了杀害张焕堂的经过，属于如实供述犯罪事实，应当认定为自首。    三、裁判理由    根据刑法第六十七条的规定，构成自首须同时具备自动投案和如实供述罪行两个条件。《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对“自动投案”作了适度从宽的解释，即自动投案除了典型的犯罪嫌疑人主动、直接向司法机关投案外，还包括“视为自动投案”的数种情形。这有利于鼓励犯罪人悔过自新，作出积极的选择，也有利于司法机关及时破案，节省司法资源。但是，实践中因投案对象、投案时间、投案动机等具体情况的不同，自动投案的表现形式是多种多样的，《解释》对此虽然作了一些列举，但不可能把实践中各种自动投案的情形均列举出来。在司法实践中，认定行为人是否属于自动投案时，不能机械地适用法律条文，而应从刑法设立自首制度的本意出发，作出准确判断。根据立法本意，自动投案必须是行为人实施犯罪行为后，主动将自己有效地置于司法机关的控制下。至于行为人是采取积极的作为方式投案，还是采取不作为方式等待公安司法人员前来抓捕，均不影响认定其为自动投案。例如，犯罪人在犯罪后，明知有人打电话报警，其在公安人员到来之前有足够时间和条件逃跑而没有逃跑，存现场等待公安人员到来，表明其自愿置于司法机关的控制之下，符合自动投案的特征。    本案中，翁打伤张后打电话报警，之后再次用菜刀砍杀张，并在现场等待公安人员前来处理。在接受公安机关讯问前及第一次接受公安机关讯问时，如实供述了犯罪事实。显然，被告人具备自首的第二个条件——如实供述罪行，此点无须赘述。审判中的争议焦点在于被告人报警后又继续实施犯罪行为，是否应认定为自动投案。对此，我们认为，翁的行为虽然有别于典型的自动投案，但仍符合自动投案的本质特征，应认定为自动投案。    具体而言，对翁的行为可分为前后两个阶段进行分析。在第一阶段，翁持铁锤击、菜刀砍打张后，误以为已将张打死，便打电话报警称“这里打死了人”。此时，翁无疑有自动投案的表现，如其不再继续实施犯罪行为，认定其自动投案没有任何疑义。但其行为的特殊性在于接下来第二阶段出现的情况。翁在向“110”报警后，看见张又提着菜刀再次进入客厅，并在被台阶绊倒时将翁也拽倒在地，翁便夺过菜刀继续砍剁张，导致张随后经医院抢救无效死亡。由于第二阶段行为的出现，审理中有意见认为翁的行为不属于自动投案。我们认为，对此应作具体分析。首先，从案件的整体情况看，翁见武的报警行为虽发生于犯罪行为实施过程中而不是犯罪行为实施完毕之后，但其在自己已报警，公安人员马上就会到来的情况下，有条件逃跑却未逃跑，而是留在现场等待公安机关的处理。这显然是主动将自己置于司法机关的有效控制之下，符合自动投案所要求的本质特征。或者说，在主动接受刑事追诉这一效果上，翁见武的行为与实施完犯罪后再报警没有区别。其次，刑法第六十七条虽然规定自动投案的时间条件是“犯罪以后”，但这种规定并不是从犯罪是否完成的角度作出的，而是一种立法技术上的提示性规定，其逻辑性要大于时间性。因为任何自动投案行为都只能发生于“犯罪以后”，如果行为人没有实施任何犯罪行为，就不存在自动投案的问题。而且，从刑法规定看，刑法第六十七条规定的“犯罪以后”并未明确限制必须在犯罪既遂以后，也就是说，没有排除在犯罪过程中存在自动投案的可能。本案被告人翁见武虽然在报警后因被害人的出现又继续砍杀被害人，但这是出于其主观认识之外的情况，即在其认为被害人已被其先前伤害行为“杀死”的情况下才电话报警，而事实上被害人当时并未死亡，在其电话报警后又持刀进入客厅，在此情况下翁才又实施了砍杀的犯罪行为，因而从其报警时的主观认识角度来看，其确系认为自己的犯罪行为已经完毕，否则其没有必要报警。同时，其报警只是投案的一种意思表示，而不是投案行为的全部，更重要的投案表现是其作案后留在现场等候处理。这样看，其投案行为系发生于“犯罪以后”，与刑法的规定之间没有矛盾，应认定为自动投案。    综上，翁实施犯罪行为并打电话报警后，一直留在现场等候公安机关的处理，并在到案后如实供述了所犯罪行，其行为符合自动投案和如实供述两大条件，应当认定为自首。鉴于翁在报警后又实施杀人行为系源于意志以外的客观因素，其主观恶性小于那些报警后又蓄意继续实施犯罪的情形，如将被害人砍倒在地失去反抗能力后报警，在公安人员到来前又故意将被害人杀死的情况，加上本案中被害人对于案件的发生具有一定过错，因此二审法院对其改判死缓是恰当的。需要指出的是，以上分析及结论均仅针对本案具体情形而言。一般情况下，行为人实施完犯罪后报警，又继续实施犯罪行为的，是否成立自首要根据具体情况来作分析，不能一概而论。而且，对于这种情况，即便认定了自首，是否一概在量刑上予以从轻处罚，也要根据具体案情，结合被告人犯罪的性质、情节和对社会的危害程度来适当把握。（撰稿：江西省高级法院刑三庭  吴敏  审编：最高法院刑五庭  王勇）