刑事诉讼实践中，不时遇见这种案件：公诉机关提起公诉后出于种种原因，在人民法院作出一审判决前主动提出撤回起诉，人民法院对于公诉机关撤回起诉的请求经审查一般裁定准许撤诉，并在裁定书上写明“如不服本裁定，可在收到本裁定后的五天内提起上诉”。一些被告人据此提起上诉。这类案件，被告人是否享有上诉权？这在刑事诉讼理论和审判实践中，均有不同的说法和做法。笔者认为此问题颇具有探讨意义，故拟文争鸣。
目前，关于被告人对人民法院裁定准许公诉机关撤回起诉能否享有上诉权的问题，主要有三种看法：第一种意见认为被告人不应享有上诉权，主要理由是“不告不理”；第二种意见认为被告人享有上诉权，主要理由是为了充分保障被告人的实体权利和诉讼权利；第三种意见认为应视情况而定。即以人民法院是否已经开庭为界限，来确定被告人是否享有上诉权。
我们赞同第一种意见。理由是：
1．法律没有规定对准许撤诉的裁定被告人享有上诉权。
刑法、刑诉法没有此项规定；最高法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十七条亦没有规定；只有在最高法院的法律文书式样10（准许公诉机关撤诉的裁定）尾部有“如不服本裁定，可……提出上诉”的表述，但是，其毕竟只是一个样式，而非法律的条文，且与最高人民法院研究室在2001年给黑龙江高级人民法院个案请示的答复相矛盾；如把它作为一个法律依据来看待，显然是不充分的。所以，该样式能否适用于诉讼之中，尚待商榷。
2．符合“不诉不理”的刑事审判原则。
现代刑事诉讼，实行“控审分离”原则。公诉机关在刑事审判中的基本职责就是提起诉讼。这就决定了公诉机关有责任保证公诉指控的犯罪性质、事实和情节的准确，一旦出现影响指控内容的新的证据和事实，或公诉机关在诉讼过程中发现初期指控的错漏，就应当根据实事求是和保障法律正确实施的原则，对控诉予以变更，其中就包括撤回起诉。公诉机关撤回起诉的申请，就决定并说明它此时对被告人不起诉。“不诉”，对人民法院而言就应“不理”，也就是不应再审理。
3．符合指控与被指控对立统一原则。
公诉机关在公诉案件中地位是代表国家行使起诉权（或称追诉权），缺乏公诉机关的起诉，自然就没有被起诉的对象即被告人。有人称公诉机关的起诉类似于民事诉讼中的原告，被告人相当于民事诉讼中的被告，检察院撤回起诉，就等于案件没有了原告。这不无道理，人民法院不能“自诉自审”。
4．被告人不享有刑事诉讼全部权利。
被告人在刑事诉讼中享有的权利，法律已明确作了规定。如辩护权、委托权、申请回避权、上诉权、申诉权等，但不是享有一切诉讼权利，如侦查权、起诉权、审判权等。
起诉与撤诉权相对应的。对于起诉，公诉机关具有一定的自由决定权；那么，同理对于撤诉，公诉机关也具有一定的自由决定权。但在案件已经起诉后，公诉机关的自由决定权就要受到人民法院的审查及裁定约束。但不管怎样，在这一诉讼过程中，被告人完全没有诉讼权利。
人民法院准许公诉机关撤回起诉的裁定，是人民法院与公诉机关之间的诉讼程序中的权利行使，主体、对象、请求等均不同。人民法院只要将准许公诉机关撤诉的裁定书，以送达形式“告知”被告人“原有的起诉已被裁定准许撤回”，在此，被告人只有被告知的权利，并不享有上诉的权利。
5．人民法院准许公诉机关撤回起诉的裁定不涉及被告人的实体权益。
从权利救济的角度来看，当事人上诉主要是担心检察院撤回后作出的不起诉的决定，影响其获得国家赔偿，失去公职等。其实，不起诉和宣告无罪在法律认定效果上是一样的，依据国家赔偿法，缺乏犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的错误拘留的及没有犯罪事实的人错误逮捕的，有权取得赔偿。是否符合这种情形应当由赔偿的裁决机关独立认定，而并非依据不起诉的决定或无罪宣告，因为即使是无罪宣告，也有一些情形是没有获得赔偿的权利的，如因情形显著轻微，不认为是犯罪的等情形。因此，被告人以为宣告无罪便可获得赔偿，被不起诉便可能失去获得赔偿的想法是错误的。此外，不起诉也并不必然导致失去公职，是否开除是单位内部的行政处分，其并不能依据不起诉的决定必然作出，而且当事人不服，可向其上级单位申诉。最后，被告人对检察院作出不起诉的决定还可以申诉，通过申诉，也可以使其权利得到救济。因此，通过上述分析可以看出，人民法院准许公诉机关撤回起诉后，其有多种权利的救济途径，并非一定要通过向法院上诉才能解决、实现。
6．符合刑事裁定形式的确定力。
刑事裁定原则上在确定后发生其本来的效力。因此，裁判的效力也就是裁判的确定力。裁判的确定力有形式确定与内容确定之别，相应地，裁判的确定力也可分为形式与内容的确定力。裁判在达到不得以通常的声明不服的方法进行争辩的状态时，即在形式上确定下来，这种不可争的效力就是裁判的形式确定力。
形式确定力是裁判的诉讼程序方面的效力，所有的裁判都会产生形式的确定力问题。终局的裁判产生形式的确定力之后，对于本案的诉讼程序即告结束，但上诉审法院所作出的撤销原判，发回重审及一审法院准许公诉机关撤回起诉的裁判，其形式确定力仅限于终结该审级或该次审判的诉讼活动，并未终止本案的全部诉讼活动，下级法院或公诉机关仍需对本案进行继续审查。不允许诉讼以上诉等方法声明不服的裁判，一经宣告，原则上就产生形式上的确定力。
综上，结合刑事诉讼理论和司法实践，我们建议通过立法或司法解释等途径完善该项制度：
对于尚未开庭的案件，由于人民法院并未对案件进行审理，公诉机关要求撤回起诉的，人民法院一律应当裁定准许；对于已经开庭审理的案件，应视情况而裁定准许或不准撤回起诉。即当有新的事实、证据出现，影响原有案件的性质、情节，或足以影响课以刑罚时，应当直接作出裁定，准许公诉机关撤回起诉；当案件事实清楚，证据确实、充分有可能判决无罪时，就不应作出允许撤回起诉的裁定，而应当直接作出无罪或宣告无罪的判决；在其他情况下，由人民法院视情况决定是否准许裁定撤回起诉。
被告人对上述人民法院准许公诉机关撤回起诉的裁定，一律不享有上诉权。
赵 军 王良华
目前，关于被告人对人民法院裁定准许公诉机关撤回起诉能否享有上诉权的问题，主要有三种看法：第一种意见认为被告人不应享有上诉权，主要理由是“不告不理”；第二种意见认为被告人享有上诉权，主要理由是为了充分保障被告人的实体权利和诉讼权利；第三种意见认为应视情况而定。即以人民法院是否已经开庭为界限，来确定被告人是否享有上诉权。
我们赞同第一种意见。理由是：
1．法律没有规定对准许撤诉的裁定被告人享有上诉权。
刑法、刑诉法没有此项规定；最高法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十七条亦没有规定；只有在最高法院的法律文书式样10（准许公诉机关撤诉的裁定）尾部有“如不服本裁定，可……提出上诉”的表述，但是，其毕竟只是一个样式，而非法律的条文，且与最高人民法院研究室在2001年给黑龙江高级人民法院个案请示的答复相矛盾；如把它作为一个法律依据来看待，显然是不充分的。所以，该样式能否适用于诉讼之中，尚待商榷。
2．符合“不诉不理”的刑事审判原则。
现代刑事诉讼，实行“控审分离”原则。公诉机关在刑事审判中的基本职责就是提起诉讼。这就决定了公诉机关有责任保证公诉指控的犯罪性质、事实和情节的准确，一旦出现影响指控内容的新的证据和事实，或公诉机关在诉讼过程中发现初期指控的错漏，就应当根据实事求是和保障法律正确实施的原则，对控诉予以变更，其中就包括撤回起诉。公诉机关撤回起诉的申请，就决定并说明它此时对被告人不起诉。“不诉”，对人民法院而言就应“不理”，也就是不应再审理。
3．符合指控与被指控对立统一原则。
公诉机关在公诉案件中地位是代表国家行使起诉权（或称追诉权），缺乏公诉机关的起诉，自然就没有被起诉的对象即被告人。有人称公诉机关的起诉类似于民事诉讼中的原告，被告人相当于民事诉讼中的被告，检察院撤回起诉，就等于案件没有了原告。这不无道理，人民法院不能“自诉自审”。
4．被告人不享有刑事诉讼全部权利。
被告人在刑事诉讼中享有的权利，法律已明确作了规定。如辩护权、委托权、申请回避权、上诉权、申诉权等，但不是享有一切诉讼权利，如侦查权、起诉权、审判权等。
起诉与撤诉权相对应的。对于起诉，公诉机关具有一定的自由决定权；那么，同理对于撤诉，公诉机关也具有一定的自由决定权。但在案件已经起诉后，公诉机关的自由决定权就要受到人民法院的审查及裁定约束。但不管怎样，在这一诉讼过程中，被告人完全没有诉讼权利。
人民法院准许公诉机关撤回起诉的裁定，是人民法院与公诉机关之间的诉讼程序中的权利行使，主体、对象、请求等均不同。人民法院只要将准许公诉机关撤诉的裁定书，以送达形式“告知”被告人“原有的起诉已被裁定准许撤回”，在此，被告人只有被告知的权利，并不享有上诉的权利。
5．人民法院准许公诉机关撤回起诉的裁定不涉及被告人的实体权益。
从权利救济的角度来看，当事人上诉主要是担心检察院撤回后作出的不起诉的决定，影响其获得国家赔偿，失去公职等。其实，不起诉和宣告无罪在法律认定效果上是一样的，依据国家赔偿法，缺乏犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的错误拘留的及没有犯罪事实的人错误逮捕的，有权取得赔偿。是否符合这种情形应当由赔偿的裁决机关独立认定，而并非依据不起诉的决定或无罪宣告，因为即使是无罪宣告，也有一些情形是没有获得赔偿的权利的，如因情形显著轻微，不认为是犯罪的等情形。因此，被告人以为宣告无罪便可获得赔偿，被不起诉便可能失去获得赔偿的想法是错误的。此外，不起诉也并不必然导致失去公职，是否开除是单位内部的行政处分，其并不能依据不起诉的决定必然作出，而且当事人不服，可向其上级单位申诉。最后，被告人对检察院作出不起诉的决定还可以申诉，通过申诉，也可以使其权利得到救济。因此，通过上述分析可以看出，人民法院准许公诉机关撤回起诉后，其有多种权利的救济途径，并非一定要通过向法院上诉才能解决、实现。
6．符合刑事裁定形式的确定力。
刑事裁定原则上在确定后发生其本来的效力。因此，裁判的效力也就是裁判的确定力。裁判的确定力有形式确定与内容确定之别，相应地，裁判的确定力也可分为形式与内容的确定力。裁判在达到不得以通常的声明不服的方法进行争辩的状态时，即在形式上确定下来，这种不可争的效力就是裁判的形式确定力。
形式确定力是裁判的诉讼程序方面的效力，所有的裁判都会产生形式的确定力问题。终局的裁判产生形式的确定力之后，对于本案的诉讼程序即告结束，但上诉审法院所作出的撤销原判，发回重审及一审法院准许公诉机关撤回起诉的裁判，其形式确定力仅限于终结该审级或该次审判的诉讼活动，并未终止本案的全部诉讼活动，下级法院或公诉机关仍需对本案进行继续审查。不允许诉讼以上诉等方法声明不服的裁判，一经宣告，原则上就产生形式上的确定力。
综上，结合刑事诉讼理论和司法实践，我们建议通过立法或司法解释等途径完善该项制度：
对于尚未开庭的案件，由于人民法院并未对案件进行审理，公诉机关要求撤回起诉的，人民法院一律应当裁定准许；对于已经开庭审理的案件，应视情况而裁定准许或不准撤回起诉。即当有新的事实、证据出现，影响原有案件的性质、情节，或足以影响课以刑罚时，应当直接作出裁定，准许公诉机关撤回起诉；当案件事实清楚，证据确实、充分有可能判决无罪时，就不应作出允许撤回起诉的裁定，而应当直接作出无罪或宣告无罪的判决；在其他情况下，由人民法院视情况决定是否准许裁定撤回起诉。
被告人对上述人民法院准许公诉机关撤回起诉的裁定，一律不享有上诉权。
赵 军 王良华
