【正文】
在各国刑法理论中，被害人承诺均是一个有效的排除犯罪性事由。在被害人承诺成为合法辩护理由的场合，被害人所作出的承诺必须出自其真实的意思表示，如果是基于相对方的欺骗、胁迫或者行为人自身的人格缺陷等，从而导致其作出了违背真意的承诺，则很难一概肯定承诺的有效性。在司法实践中，导致承诺人作出错误承诺的诱因千差万别，如果一概否定承诺的效力，则无论是对损害人还是对社会，都是不利的。有鉴于此，本文拟对被害人承诺错误问题进行系统研究，以便探究因不同诱致因素所作出错误承诺的法律效力。
一、被害人承诺错误的概念及分类
被害人承诺错误，侧重从承诺人的角度对其承诺的法律效力进行阐述，从其法律效果看，是该损害承诺违背了承诺人的真实意思。如果行为人在作出承诺时，是基于客观真实的情况，且损害结果的发生并不违背其本意时，则不存在错误承诺的问题。但是，究竟何谓被害人承诺错误，其概念在刑法学上仍然显得较为模糊。
（一）被害人承诺错误的概念
从字面上看，被害人承诺错误似乎与错误论存在某种关联性，但事实上，二者存在较大差别。刑法上错误论中的错误，侧重的是行为人的主观认识与客观实际的相悖。而被害人承诺错误，则侧重研究被害人违背其意志所作出的损害承诺问题，即行为人虽然作出了承诺，但从其内心而言，并不希望放弃自己的法益。从这个角度看，一般错误论关注点在侵害人，并在侵害人的认识因素上作为立足点；而被害人承诺错误更加关注承诺人，并通过考察承诺人的承诺效力从而确定侵害者的责任。可能导致行为人作出违背其意志的错误承诺的原因，既可能是承诺人对于客观损害事实本身存在错误认识，常见的主要有侵害人或者第三方的欺骗等，也可能是承诺人对附随情况的认识错误，如胁迫、戏言性承诺、紧急状态的认识错误、法律错误、动机错误等。
在上述情况下，无论承诺人是对损害事实本身，还是对附随情况存在错误认识，从而作出了违背其真意的承诺行为，均应当肯定，该损害结果的发生，均非承诺人的真实意思表示。在承诺人的认识和作出权利处分之间无法达成一致的情况下，就需要探究侵害人的侵害行为应否承担责任的问题。因此，从被害人承诺错误的本质意义上讲，刑法上的被害人承诺错误，应当是指承诺人基于认识上的错误，从而作出权利处分；或在外力的影响下，作出了违反其真意的损害承诺，从而可能影响相对方刑事责任的情形。
（二）被害人承诺错误的分类
被害人承诺错误的种类，学界众说纷纭。有的论者认为，被害人承诺错误可以从错误产生的根源上进行区分，分为基于欺骗的错误承诺、基于强制的错误承诺、基于紧急状态的错误承诺和基于人格缺陷的错误承诺[1]。前两种错误均是承诺人在他人的外力作用下所作出的违背其本意的承诺行为，在这类侵害中，侵害人均具有侵害的故意，在这一基本目的的支配下，对承诺人的真实意思进行影响，从而使之作出了错误的承诺；而后两种错误的产生，均是基于承诺人自己的行为瑕疵所导致的承诺错误，其承诺的效力与前两种在法律效果上无疑存在重大差别。
日本刑法学者山口厚将被害人承诺的错误称之为有瑕疵的同意，并将其分为以下两类：第一，基于受骗所致的错误的同意；第二，基于因受胁迫而被压制的意思的同意[2]。山口教授实际上将被害人的承诺错误仅仅限定在承诺人基于外在因素所产生的错误认识基础上，事实上，可能影响侵害人刑事责任的错误承诺并非仅限于上述两类，故其对于行为人基于自身原因所导致的错误承诺则并未顾及，应当说是不全面的。
也有论者将我国刑法上的被害人承诺错误，参照美国刑法的分类方法，将之分为事实错误和动机错误，所谓的事实错误，是指被害人对所承诺的损害行为本身存在误解，如妇女误以为深夜进屋的男子是其男友而同意发生性关系的场合；动机错误是指被害人对所承诺的损害行为本身没有误解，仅仅对与引起行为发生的相关情况存在误解，如某女误以为与男子发生性关系，便能获得男子提供的一个职位的场合[3]。这种分类方式正好与山口教授的分类互相弥补，因为此种分类方法主要考虑了承诺人基于对相关事实的认识错误所作出的承诺作为研究对象，而对于行为人在外力影响下所作出的违背其本意的行为并未给予充分的关注，如承诺人在侵害人的欺骗、强制的影响下所作出的承诺，就无法涵盖于被害人承诺错误的范畴之内。事实上这种分类方法正是参照了刑法上错误论的基本立场，因为按照错误论中所讨论的错误问题，主要就是主观认识与客观事实的不一致，从这一角度看，其具有合理性，但正如笔者前文所述，被害人承诺中的错误与刑法上的错误论存在较大差别，不能生搬硬套错误论的理论来解决此类问题。
综合本文对被害人承诺错误所作出的定义，在分析前述几类典型分类的基础上，笔者认为，被害人承诺的错误，从错误的诱致因素上看，可以分为基于外在因素所作出的错误承诺和基于自身人格缺陷所作出的错误承诺两类：
第一，基于外在因素所作出的错误承诺，其典型为基于他人的强迫、欺骗（包括相对方的动机欺骗、紧急状态的欺骗）等所作出的承诺。
第二，基于自身人格缺陷所作出的承诺，其典型为动机错误、紧急状态认识错误、法律错误、戏言性的承诺等。动机错误，如行为人对于其承诺受损的行为具有认识，而只是对导致作出该承诺的动因产生误解，如某女以为自己和上司发生性关系即可获得升职，而在发生性关系后，其并未受到提拔等；行为人基于对紧急状况认识错误所作出的错误承诺，如行为人误认为存在紧急状况，需要损害自己的法益，其典型案例为，父母以为子女生命垂危，需要移植自己的器官予以救助，而承诺医生对其进行手术即属此类；被害人基于对法律认识错误所产生的错误承诺，如此典型案例行为人误认为自己对让别人放火焚烧自己位于市中心的房子是属于合法处置自己房产的行为，殊不知其承诺是法律明确禁止的违反公共安全的行为，等；戏言性的承诺也应当属于此类，如某甲跟某乙开玩笑，说如果天气下雨，就让乙将其手指砍下来，结果天气果然下雨，乙于是真将其手指头砍下，等。
从理论上对被害人承诺错误作出如此分类，主要考虑行为人基于自身人格缺陷所作出的承诺，即使其承诺最终无效，也可能因为存在自身的意思瑕疵，而使得侵害人的人身危险性降低，另外，在损害人具有充分理由时，甚至可以肯定承诺的有效性，从而督促承诺人正确谨慎地行使承诺权；但对基于他人的强制或者欺骗所作出的承诺，因为侵害人本身存在恶意的有预谋的侵害行为，其主观恶性较大，受到处罚的必要性及可能性增加。
二、被害人承诺错误的法律效果之理论分歧
被害人承诺错误之法律效果如何，众说纷纭。德国刑法理论上关于被害人承诺错误的法律效果，其整体上经历了“比对方法”——“全面无效说”——“法益错误说”（代表人物为阿茨特[4]）——“新全面无效说”（代表人物为阿梅隆）[5]。在德国刑法学界，全面无效说虽然受到一些诘难，但是仍然占据通说的地位。而新全面无效说则以其全面的考察受到重视。新全面无效说通过无效性判定与规则问题的分离，概括出一般性的规则：“只要与同意者的价值体系相矛盾，同意就始终是无效的。而且只有在行为人对法益损害有认识或者对其负有认识义务或告知义务的时候，才能对其归责。在第一个层面，应该首先判断同意的有效性问题。这里的唯一标准是决定的自治性。在这个层面中，如果由于一种错误和由此产生的自治缺陷导致同意无效，那么在第二个层面，通过广泛的利益权衡，将损害结果归责于事件中的某一个参与者。”[5]虽然该理论被认为与传统的刑法理论相悖离，但是笔者认为，与全面无效说相比，其进步性比较明显，即在肯定全面无效为原则的前提下，加入一个限制性条件，使得处罚范围大大缩小。但这一理论存在的缺陷是过于抽象，而且被害人承诺错误的归责，不单要考察犯罪的存否、归属问题，也要考察责任的轻重问题。该理论在德国可能存在适用的空间，但是在我国当前的法治状况下，适用起来还是存在不够明确的缺陷的。而且不具体区分相应的承诺错误诱致因素与种类，不能为实践提供明确的司法指导。
事实上，被害人承诺错误的诱发因素可能是多种多样的，有些是行为人自身可以控制，而另有一些是只要履行一定的注意义务就可以避免作出错误承诺的，对这些情况不加区分地统一认定，是存在疑问的。从现有的资料看，刑法理论界对被害人承诺错误所作的分类较为碎片化，但对特定种类的承诺错误的责任认定还是存在一些代表性观点的。本文拟对几类诱致因素导致的错误承诺进行归类整理，将学界的观点予以介绍与评析。
（一）基于欺骗的错误承诺
有论者认为，即使是欺骗行为，也可能存在不同的情形：“欺骗虽不是外界压力，但常常影响人的真实意志，所以一般认为，同意应当排除受欺骗。但是，欺骗情况复杂，需要具体分析。从犯罪构成角度看，欺骗可分为事实欺骗和动机欺骗两类。前者导致被害人对被告人行为事实的误解，后者仅仅涉及对引起行为发生的有关情况的误解。”[6]在事实欺骗的场合，否定承诺的效力，而在动机欺骗的场合，则肯定承诺的效力。
也有论者持类似的观点，并且对动机欺骗的法律效果进行了更加全面的分析，认为如果承诺人追求目标具有违法性或者违反道德性进行了欺骗时，这种欺骗并不能使欺骗者作为间接正犯来承担责任[7]。即在该场合，承诺人基于自身的非正当追求而放弃了法益保护，肯定其承诺的有效性，可以对之进行一定的警示。但该观点单纯考虑其诱发因素的道德性问题，本身是否合理值得商榷。
日本学者山口厚认为，由于欺骗所得到的同意，其仅在基于“法益关系的错误”的场合属于无效。其根据在于，就法益侵害而言存在正确的认识、予以自由的同意的场合，在相应事态中则失去了法益侵害性，在这个意义上可以认为是立足在了妥当的思考方法上[2]。该观点强调了承诺人对其正确认识的法益具有完全的处分权，这顺应了被害人承诺作为排除犯罪性事由的实质根据，但是动机错误的场合是否一概肯定其承诺的有效性也是有疑问的；如果存在欺骗是否可以构成相应的诈骗类犯罪？显然其考虑不全面。笔者主张，如果承诺人的动机错误是由于其自身原因造成的，则属于自身人格缺陷的问题，而只有基于欺骗所导致的动机错误才属于上述讨论的问题，不加区分地一概强调动机错误不影响承诺效力是存在问题的。
（二）基于强制的错误承诺
一般认为，对基于强制的错误承诺问题，如果对承诺者而言，基于威胁或者强制而放弃利益是一种理性的行为，那么，威胁者或者强制者就要对利益的丧失承担责任。但是这种观点受到了新观念的冲击，有论者就认为，应当综合考虑强制的程度，如果强制本身足以压制承诺人的意志自由，那么就能肯定承诺的无效性，否则还不能武断地认为该承诺一概无效。如有论者就认为，“传统的观点认为，通过威胁取得的同意无效，但是，对于认可来说，对法益所有人施加强迫是没有意义的。在普遍性中，这两种观点都是靠不住的。认为必须从这种观点出发，即并不是每一个威胁都能够排除同意的有效性，只有那些严重影响法益所有人决定自由的威胁，才是能够排除的，因而，这种事件就不再是行动自由的表现了。这里的界限存在于这种威胁作为强制应受刑事惩罚之处，因为从立法者保护被害人免受威胁人侵害这种情节出发，可以得出这个结论：立法者认为这种决定自由已经以在刑法上意义重大的方式受到了侵害。”[7]因此，那种认为被害人在强制状况下所作出的承诺一概无效的观点本身是存在疑问的，即如果要正确认定在强制状态下作出的承诺是否有效，必须全面考察强制的程度等附随状况。必须综合考虑在强制的状态下，承诺人是否具有意志自由，对损害事实的认识程度等问题。
（三）基于紧急状态的错误承诺
行为人基于紧急状态所作出的承诺，既可能是基于其自身的人格缺陷所作出的承诺，也可能是在欺骗下产生紧急状态的错误认识，因此，对基于紧急状态所产生的错误承诺问题，其实可以分别在基于欺骗的承诺、或者基于人格缺陷所作出承诺的范畴之下进行研究，而无单独讨论之必要性，故有论者所宣称的“被害人基于虚假的紧急危险，而决定放弃法益，不是自由判断，其承诺无效。”的观点[1]，实际上是过于武断的说法，笔者将在下文分别论述。
（四）基于人格缺陷的错误承诺
承诺人的人格缺陷，主要体现在行为人在从事行为时的不谨慎、个人能力上的欠缺等，基于承诺人自身的错误而发生错误承诺的场合，其所作出的承诺是否有效也存在争议。有论者就认为：“在被害人基于人格缺陷作出错误承诺时，承诺是否有效，取决于错误是否是一个明显的错误，以至于行为人明确地认识到被害人的错误。在一个值得明显怀疑的情形中，行为人应当设法积极查明承诺人的真实意志，至少应当消极地等待承诺人改正他因为疏忽明显地发生的错误。”[1]即在基于人格缺陷的错误承诺，应当将该承诺效力的判断转移到侵害人身上，如果承诺明显错误，则侵害人应明确予以纠正，否则应否定承诺的有效性。但何谓明显的错误本身并不明确，而且在侵害人发现明显错误的情况下，是否负有提示或者确认的义务等，也应当属于该类错误应当研究的问题。
（五）戏言性的承诺
对于戏言性的承诺，一般认为，此类承诺行为并非承诺人真实意思的表示，即承诺人本身并非出自真意地放弃法益，故该承诺无效，日本学者就认为“戏言性的承诺是无效的”[8]。此类观点应当说在理论界处于通说的地位。
（六）动机错误
对于动机错误，有论者认为，只有单纯动机的错误是不足以否定承诺的效果的[9]。一般认为，错误论中所谓的动机错误，主要是指被害人对引起行为发生的有关情况的误解，即行为人对于可能导致犯罪评价事实的动因事实的误解，从而基于该动因事实错误而对可能导致犯罪评价事实进行承诺的情况。也就是说，动机错误是建立在行为人对承诺事实具有正确认识的基础上的，承诺人只是对于导致作出承诺的原因（即动因）产生了错误认识。在此情况下，该论者认为是可以肯定承诺的效力的。
也有观点认为，被害人基于动机错误作出的错误承诺应综合考虑该损害的发生是否基于其真意，若不能证明是其真意，则否定承诺的有效性，反之，则肯定承诺的效力。“在根据其动机不能说是基于被害人真意的承诺时，当然就否定了承诺本身的存在，基于它的行为就不失去违法性。但是，只要承诺是出于被害人的真意，承诺的动机就不能否定承诺本身的存在。”[10]动机错误的问题，学界讨论较多，但事实上既有良好的动机，也有违反道德甚至违法的动机，对于不同的动机错误应否作出区别对待，如何区别也是一个值得系统考虑的问题。
三、论者的观点
如前文所述，被害人承诺错误可以分为基于外在因素所作出的错误承诺、基于自身的人格缺陷所作出错误的承诺两种情况，前者如基于他人的强迫、欺骗（包括相对方的动机欺骗、紧急状态的欺骗）等所作出的承诺；后者如动机错误、紧急状态认识错误、法律错误、戏言性的承诺等。下文拟从这两个大方面，分别对其承诺错误的法律效果作出论述。
（一）基于外在因素所作出的错误承诺
基于外在因素而作出的错误承诺，从其性质上看，损害结果的发生明显违背承诺人的真实意思，即在该情况下，承诺人丧失了自由处分自己权利的意志自由，因此一般均应认定该承诺无效。但在损害人基于对核心侵害行为以外的其他附随情状，如动机、紧急状况等进行欺骗时，由于承诺人对侵害事实本身存在认识，原则上可以肯定承诺有效，但是若该欺骗直接导致承诺人无法拒绝损害行为，应否定承诺的有效性。以下就承诺人基于胁迫、欺骗作出错误承诺的法律效果分别论述之。
1.因被胁迫所作错误承诺的法律效力
行为人基于胁迫所作出的违背其本意的承诺，现在学界的一致观点认为，应当否定该承诺的法律效力。笔者对这种观点也持肯定的态度，唯在对胁迫的理解上，应当充分考虑强制的程度，若强制本身足以压制承诺的自由意思，从而作出违背其真意的放弃法益行为，则应无条件地否定承诺的有效性；反之，若强制本身并未达到足以压制承诺人的程度，承诺人仍有一定程度的自由意志，那么在作出了与该承诺匹配的损害承诺时，笔者认为，原则上仍应否定承诺的有效性，而只能将之作为酌定的量刑情节予以考虑。
2.因被欺骗所作错误承诺的法律效力
在被害人基于侵害人或者第三者的欺骗所作的承诺，学界一般将其分为基于动机的欺骗和对侵害事实本身的欺骗，如果涉及欺骗的内容是侵害事实本身，无疑应当否定承诺的效力；如果单纯地对动机进行欺骗，则肯定承诺的效力。事实上，从欺骗的内容来看，它和对紧急状态的认识错误、动机错误等存在一定的竞合关系。目前学者的这种处理方式具有一定的合理性，即从承诺的合理化根据上看，其主要是基于承诺人在对损害事实具有认识的基础上，基于自身的意志自由所作出的放弃法益行为，既然行为人对损害事实本身有认识，而只是在动机等不关涉损害事实本身的要素认识错误的情况下作出承诺，那么一般应当肯定承诺的有效性。但笔者认为，如果动机、紧急状态的欺骗直接导致了行为人无法拒绝该损害行为的，就应否定承诺的有效性，因为在该状况下，应当视为行为人无意志自由，丧失了抗拒损害的能力。而行为人对损害事实如果存在认识错误，那么就应当认为其欠缺了承诺成立的本质性条件，若能证明即使行为人知道真相，亦会同意该损害，那么应当通过推定的承诺原理来解决，而非属于承诺本身的问题，故还是应当否定承诺的有效性。
（二）基于自身人格缺陷所作出的承诺
在基于自身人格缺陷而作出错误承诺的场合，由于承诺人本身未尽充分的注意义务而导致对损害的附随情况存在错误认识，但是，因其对损害事实本身存在认识或者至少存在认识的可能性，故一般认为，基于人格缺陷所作出的错误承诺，原则上应肯定承诺的有效性，只有在损害人基于社会通常观念，明显知道该损害不是其真实意思表示时，才否定承诺的有效性；即使损害人对明显超出正常观念而作出了损害行为而被论以犯罪的情况下，也应当在量刑时予以充分的酌量从轻处罚。以下分具体情形分别论述。
1.因动机错误所作错误承诺的法律效力
动机错误一概不影响被害人承诺的有效性显然是不合理的，在动机错误致使被害人对承诺行为的性质、意义、范围、结果等也发生了认识错误的场合，被害人的承诺并非是自由意志的行使，这种基于认识错误而做出的承诺不能视为被害人同意[3]。这充分体现了刑法对承诺人法益的保护原则，但这一论断实际上还是建立在遭受侵害的法益与承诺人的认识进行比较的基础上的，即承诺人对于遭受损害的法益，如果是在承诺前无法认识到，且明显超过一定限度的损害，则否定其承诺的效力。事实上，被害人基于动机错误所作出的承诺，主要就是承诺人对其所作出承诺可能得到的回报上产生误解，即其已经作出了承诺，而其希望得到的利益没有实现，对于此类错误，笔者认为，原则上应当肯定其承诺的有效性，只是对于承诺成立实质条件上存在不恰当的、可能阻却承诺的效力。否则，如果承诺的一般条件都合法，只是出于动机错误而做出了承诺，则不阻却该承诺的有效性。对其法益遭受损害的，视为放弃刑法保护的行为。如有论者所列举的行为人为厂获得赌博资金而承诺为输血而抽血的场合，在该场合下，应当肯定该承诺的有效性[8]。因为在此种情况下，行为人具有处分自己身体的权利，而且输血行为也不属于刑法明确禁止的行为，对于侵害人来讲，其也不具备作出确切判断的期待可能性，如果对其进行定罪处罚，则明显违背了刑法中的罪责原则，“罪责原则因其具有限制国家刑罚权发动的功能，因此被视为刑罚正当化的必要条件，被现代刑法严格恪守”[11]。因此，在具备一定程序及条件的情况下，其承诺应当视为有效，不能追究采血人员的责任。
2.紧急状态认识错误
紧急状态的认识错误，其原因既可能存在于行为人自身对损害事实的认识错误，也可能是在他人的欺骗下产生的，在前者，如果行为人对损害事实本身没有认识错误，而且其承诺的形式不存在质疑，那么就应当肯定承诺的有效性；而在后者的情况下，其处理方式应当与基于欺骗的承诺处理方式一样，分别情况进行处理，如果对损害事实本身无错误认识，肯定承诺的效力，如果只是对附随的情况进行欺骗的，则应当肯定承诺的效力。
3.法律错误
法律认识错误对刑事责任的影响，很多文章已经展开了讨论[12]。而在被害人承诺中，如果承诺人对损害事实本身有正确认识，只是因为法律认识错误所作出的承诺，在此时应当肯定承诺的有效性，但必须综合考虑承诺权人对遭受损害的法益有无具体的承诺权，如果具有承诺权，则肯定其效力，否则就应当否定其效力。
4.戏言性的承诺
戏言性的承诺，从承诺事实本身来看，行为人具有认识，但是对于损害行为本身，承诺人无疑是排斥的，故作为一个完整的承诺行为来讲，应当否定其有效性，但是其承诺的法益受保护程度较低，而且侵害人有完全的理由相信其可能作出一定的承诺，则应当肯定承诺的效力，因为对于承诺人因自身行为所招致的危险，其负有一定的忍受义务，这也是要求行为人积极履行认真负责义务的必然结果，但是，如果该承诺本身涉及法益较大，而且根据社会的相当性，正常人均认为系玩笑的情况下，而侵害人仍然侵害的，无疑还是应当负刑事责任的，但在量刑时应当充分考虑其情节，而予以从轻减轻处罚。
【作者简介】
张洪成，法学博士，安徽财经大学法学院副教授，硕士生导师；姚辉，江苏省丰县人民检察院检察长。
【注释】
[1]冯军.刑法问题的规范理解[M].北京：北京大学出版社，2009.165—168.
[2][日]山口厚.付立庆译.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2011.158—160.
[3]迟静.被害人承诺中的动机错误[J].黑河学刊，2008，（6）.
[4]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.184.
[5]车浩.德国被害人同意之错误理论的新进展[J].环球法律评论，2008，（6）.
[6]储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，2006.93.
[7][美]克劳斯·罗克辛.王世洲译.德国刑法学·总论[M].北京：法律出版社，2005.380—381.
[8][日]野村稔.全理其，何力译.刑法总论[M].北京：法律出版社，2001.265—266，
[9][韩]李在祥.韩相敦译.韩国刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2005.240.
[10][日]大塚仁.冯军译.犯罪论的基本问题[M].北京：中国政法大学出版社，1993.158—159.
[11]张晶，舒洪水.预防罪责理论介评——以德国刑法学说为主线的展开[J].河北法学，2012，（11）.
[12]刘柏纯.论法律认识错误对刑事责任的影响[J].河北法学，2006，（8），
在各国刑法理论中，被害人承诺均是一个有效的排除犯罪性事由。在被害人承诺成为合法辩护理由的场合，被害人所作出的承诺必须出自其真实的意思表示，如果是基于相对方的欺骗、胁迫或者行为人自身的人格缺陷等，从而导致其作出了违背真意的承诺，则很难一概肯定承诺的有效性。在司法实践中，导致承诺人作出错误承诺的诱因千差万别，如果一概否定承诺的效力，则无论是对损害人还是对社会，都是不利的。有鉴于此，本文拟对被害人承诺错误问题进行系统研究，以便探究因不同诱致因素所作出错误承诺的法律效力。
一、被害人承诺错误的概念及分类
被害人承诺错误，侧重从承诺人的角度对其承诺的法律效力进行阐述，从其法律效果看，是该损害承诺违背了承诺人的真实意思。如果行为人在作出承诺时，是基于客观真实的情况，且损害结果的发生并不违背其本意时，则不存在错误承诺的问题。但是，究竟何谓被害人承诺错误，其概念在刑法学上仍然显得较为模糊。
（一）被害人承诺错误的概念
从字面上看，被害人承诺错误似乎与错误论存在某种关联性，但事实上，二者存在较大差别。刑法上错误论中的错误，侧重的是行为人的主观认识与客观实际的相悖。而被害人承诺错误，则侧重研究被害人违背其意志所作出的损害承诺问题，即行为人虽然作出了承诺，但从其内心而言，并不希望放弃自己的法益。从这个角度看，一般错误论关注点在侵害人，并在侵害人的认识因素上作为立足点；而被害人承诺错误更加关注承诺人，并通过考察承诺人的承诺效力从而确定侵害者的责任。可能导致行为人作出违背其意志的错误承诺的原因，既可能是承诺人对于客观损害事实本身存在错误认识，常见的主要有侵害人或者第三方的欺骗等，也可能是承诺人对附随情况的认识错误，如胁迫、戏言性承诺、紧急状态的认识错误、法律错误、动机错误等。
在上述情况下，无论承诺人是对损害事实本身，还是对附随情况存在错误认识，从而作出了违背其真意的承诺行为，均应当肯定，该损害结果的发生，均非承诺人的真实意思表示。在承诺人的认识和作出权利处分之间无法达成一致的情况下，就需要探究侵害人的侵害行为应否承担责任的问题。因此，从被害人承诺错误的本质意义上讲，刑法上的被害人承诺错误，应当是指承诺人基于认识上的错误，从而作出权利处分；或在外力的影响下，作出了违反其真意的损害承诺，从而可能影响相对方刑事责任的情形。
（二）被害人承诺错误的分类
被害人承诺错误的种类，学界众说纷纭。有的论者认为，被害人承诺错误可以从错误产生的根源上进行区分，分为基于欺骗的错误承诺、基于强制的错误承诺、基于紧急状态的错误承诺和基于人格缺陷的错误承诺[1]。前两种错误均是承诺人在他人的外力作用下所作出的违背其本意的承诺行为，在这类侵害中，侵害人均具有侵害的故意，在这一基本目的的支配下，对承诺人的真实意思进行影响，从而使之作出了错误的承诺；而后两种错误的产生，均是基于承诺人自己的行为瑕疵所导致的承诺错误，其承诺的效力与前两种在法律效果上无疑存在重大差别。
日本刑法学者山口厚将被害人承诺的错误称之为有瑕疵的同意，并将其分为以下两类：第一，基于受骗所致的错误的同意；第二，基于因受胁迫而被压制的意思的同意[2]。山口教授实际上将被害人的承诺错误仅仅限定在承诺人基于外在因素所产生的错误认识基础上，事实上，可能影响侵害人刑事责任的错误承诺并非仅限于上述两类，故其对于行为人基于自身原因所导致的错误承诺则并未顾及，应当说是不全面的。
也有论者将我国刑法上的被害人承诺错误，参照美国刑法的分类方法，将之分为事实错误和动机错误，所谓的事实错误，是指被害人对所承诺的损害行为本身存在误解，如妇女误以为深夜进屋的男子是其男友而同意发生性关系的场合；动机错误是指被害人对所承诺的损害行为本身没有误解，仅仅对与引起行为发生的相关情况存在误解，如某女误以为与男子发生性关系，便能获得男子提供的一个职位的场合[3]。这种分类方式正好与山口教授的分类互相弥补，因为此种分类方法主要考虑了承诺人基于对相关事实的认识错误所作出的承诺作为研究对象，而对于行为人在外力影响下所作出的违背其本意的行为并未给予充分的关注，如承诺人在侵害人的欺骗、强制的影响下所作出的承诺，就无法涵盖于被害人承诺错误的范畴之内。事实上这种分类方法正是参照了刑法上错误论的基本立场，因为按照错误论中所讨论的错误问题，主要就是主观认识与客观事实的不一致，从这一角度看，其具有合理性，但正如笔者前文所述，被害人承诺中的错误与刑法上的错误论存在较大差别，不能生搬硬套错误论的理论来解决此类问题。
综合本文对被害人承诺错误所作出的定义，在分析前述几类典型分类的基础上，笔者认为，被害人承诺的错误，从错误的诱致因素上看，可以分为基于外在因素所作出的错误承诺和基于自身人格缺陷所作出的错误承诺两类：
第一，基于外在因素所作出的错误承诺，其典型为基于他人的强迫、欺骗（包括相对方的动机欺骗、紧急状态的欺骗）等所作出的承诺。
第二，基于自身人格缺陷所作出的承诺，其典型为动机错误、紧急状态认识错误、法律错误、戏言性的承诺等。动机错误，如行为人对于其承诺受损的行为具有认识，而只是对导致作出该承诺的动因产生误解，如某女以为自己和上司发生性关系即可获得升职，而在发生性关系后，其并未受到提拔等；行为人基于对紧急状况认识错误所作出的错误承诺，如行为人误认为存在紧急状况，需要损害自己的法益，其典型案例为，父母以为子女生命垂危，需要移植自己的器官予以救助，而承诺医生对其进行手术即属此类；被害人基于对法律认识错误所产生的错误承诺，如此典型案例行为人误认为自己对让别人放火焚烧自己位于市中心的房子是属于合法处置自己房产的行为，殊不知其承诺是法律明确禁止的违反公共安全的行为，等；戏言性的承诺也应当属于此类，如某甲跟某乙开玩笑，说如果天气下雨，就让乙将其手指砍下来，结果天气果然下雨，乙于是真将其手指头砍下，等。
从理论上对被害人承诺错误作出如此分类，主要考虑行为人基于自身人格缺陷所作出的承诺，即使其承诺最终无效，也可能因为存在自身的意思瑕疵，而使得侵害人的人身危险性降低，另外，在损害人具有充分理由时，甚至可以肯定承诺的有效性，从而督促承诺人正确谨慎地行使承诺权；但对基于他人的强制或者欺骗所作出的承诺，因为侵害人本身存在恶意的有预谋的侵害行为，其主观恶性较大，受到处罚的必要性及可能性增加。
二、被害人承诺错误的法律效果之理论分歧
被害人承诺错误之法律效果如何，众说纷纭。德国刑法理论上关于被害人承诺错误的法律效果，其整体上经历了“比对方法”——“全面无效说”——“法益错误说”（代表人物为阿茨特[4]）——“新全面无效说”（代表人物为阿梅隆）[5]。在德国刑法学界，全面无效说虽然受到一些诘难，但是仍然占据通说的地位。而新全面无效说则以其全面的考察受到重视。新全面无效说通过无效性判定与规则问题的分离，概括出一般性的规则：“只要与同意者的价值体系相矛盾，同意就始终是无效的。而且只有在行为人对法益损害有认识或者对其负有认识义务或告知义务的时候，才能对其归责。在第一个层面，应该首先判断同意的有效性问题。这里的唯一标准是决定的自治性。在这个层面中，如果由于一种错误和由此产生的自治缺陷导致同意无效，那么在第二个层面，通过广泛的利益权衡，将损害结果归责于事件中的某一个参与者。”[5]虽然该理论被认为与传统的刑法理论相悖离，但是笔者认为，与全面无效说相比，其进步性比较明显，即在肯定全面无效为原则的前提下，加入一个限制性条件，使得处罚范围大大缩小。但这一理论存在的缺陷是过于抽象，而且被害人承诺错误的归责，不单要考察犯罪的存否、归属问题，也要考察责任的轻重问题。该理论在德国可能存在适用的空间，但是在我国当前的法治状况下，适用起来还是存在不够明确的缺陷的。而且不具体区分相应的承诺错误诱致因素与种类，不能为实践提供明确的司法指导。
事实上，被害人承诺错误的诱发因素可能是多种多样的，有些是行为人自身可以控制，而另有一些是只要履行一定的注意义务就可以避免作出错误承诺的，对这些情况不加区分地统一认定，是存在疑问的。从现有的资料看，刑法理论界对被害人承诺错误所作的分类较为碎片化，但对特定种类的承诺错误的责任认定还是存在一些代表性观点的。本文拟对几类诱致因素导致的错误承诺进行归类整理，将学界的观点予以介绍与评析。
（一）基于欺骗的错误承诺
有论者认为，即使是欺骗行为，也可能存在不同的情形：“欺骗虽不是外界压力，但常常影响人的真实意志，所以一般认为，同意应当排除受欺骗。但是，欺骗情况复杂，需要具体分析。从犯罪构成角度看，欺骗可分为事实欺骗和动机欺骗两类。前者导致被害人对被告人行为事实的误解，后者仅仅涉及对引起行为发生的有关情况的误解。”[6]在事实欺骗的场合，否定承诺的效力，而在动机欺骗的场合，则肯定承诺的效力。
也有论者持类似的观点，并且对动机欺骗的法律效果进行了更加全面的分析，认为如果承诺人追求目标具有违法性或者违反道德性进行了欺骗时，这种欺骗并不能使欺骗者作为间接正犯来承担责任[7]。即在该场合，承诺人基于自身的非正当追求而放弃了法益保护，肯定其承诺的有效性，可以对之进行一定的警示。但该观点单纯考虑其诱发因素的道德性问题，本身是否合理值得商榷。
日本学者山口厚认为，由于欺骗所得到的同意，其仅在基于“法益关系的错误”的场合属于无效。其根据在于，就法益侵害而言存在正确的认识、予以自由的同意的场合，在相应事态中则失去了法益侵害性，在这个意义上可以认为是立足在了妥当的思考方法上[2]。该观点强调了承诺人对其正确认识的法益具有完全的处分权，这顺应了被害人承诺作为排除犯罪性事由的实质根据，但是动机错误的场合是否一概肯定其承诺的有效性也是有疑问的；如果存在欺骗是否可以构成相应的诈骗类犯罪？显然其考虑不全面。笔者主张，如果承诺人的动机错误是由于其自身原因造成的，则属于自身人格缺陷的问题，而只有基于欺骗所导致的动机错误才属于上述讨论的问题，不加区分地一概强调动机错误不影响承诺效力是存在问题的。
（二）基于强制的错误承诺
一般认为，对基于强制的错误承诺问题，如果对承诺者而言，基于威胁或者强制而放弃利益是一种理性的行为，那么，威胁者或者强制者就要对利益的丧失承担责任。但是这种观点受到了新观念的冲击，有论者就认为，应当综合考虑强制的程度，如果强制本身足以压制承诺人的意志自由，那么就能肯定承诺的无效性，否则还不能武断地认为该承诺一概无效。如有论者就认为，“传统的观点认为，通过威胁取得的同意无效，但是，对于认可来说，对法益所有人施加强迫是没有意义的。在普遍性中，这两种观点都是靠不住的。认为必须从这种观点出发，即并不是每一个威胁都能够排除同意的有效性，只有那些严重影响法益所有人决定自由的威胁，才是能够排除的，因而，这种事件就不再是行动自由的表现了。这里的界限存在于这种威胁作为强制应受刑事惩罚之处，因为从立法者保护被害人免受威胁人侵害这种情节出发，可以得出这个结论：立法者认为这种决定自由已经以在刑法上意义重大的方式受到了侵害。”[7]因此，那种认为被害人在强制状况下所作出的承诺一概无效的观点本身是存在疑问的，即如果要正确认定在强制状态下作出的承诺是否有效，必须全面考察强制的程度等附随状况。必须综合考虑在强制的状态下，承诺人是否具有意志自由，对损害事实的认识程度等问题。
（三）基于紧急状态的错误承诺
行为人基于紧急状态所作出的承诺，既可能是基于其自身的人格缺陷所作出的承诺，也可能是在欺骗下产生紧急状态的错误认识，因此，对基于紧急状态所产生的错误承诺问题，其实可以分别在基于欺骗的承诺、或者基于人格缺陷所作出承诺的范畴之下进行研究，而无单独讨论之必要性，故有论者所宣称的“被害人基于虚假的紧急危险，而决定放弃法益，不是自由判断，其承诺无效。”的观点[1]，实际上是过于武断的说法，笔者将在下文分别论述。
（四）基于人格缺陷的错误承诺
承诺人的人格缺陷，主要体现在行为人在从事行为时的不谨慎、个人能力上的欠缺等，基于承诺人自身的错误而发生错误承诺的场合，其所作出的承诺是否有效也存在争议。有论者就认为：“在被害人基于人格缺陷作出错误承诺时，承诺是否有效，取决于错误是否是一个明显的错误，以至于行为人明确地认识到被害人的错误。在一个值得明显怀疑的情形中，行为人应当设法积极查明承诺人的真实意志，至少应当消极地等待承诺人改正他因为疏忽明显地发生的错误。”[1]即在基于人格缺陷的错误承诺，应当将该承诺效力的判断转移到侵害人身上，如果承诺明显错误，则侵害人应明确予以纠正，否则应否定承诺的有效性。但何谓明显的错误本身并不明确，而且在侵害人发现明显错误的情况下，是否负有提示或者确认的义务等，也应当属于该类错误应当研究的问题。
（五）戏言性的承诺
对于戏言性的承诺，一般认为，此类承诺行为并非承诺人真实意思的表示，即承诺人本身并非出自真意地放弃法益，故该承诺无效，日本学者就认为“戏言性的承诺是无效的”[8]。此类观点应当说在理论界处于通说的地位。
（六）动机错误
对于动机错误，有论者认为，只有单纯动机的错误是不足以否定承诺的效果的[9]。一般认为，错误论中所谓的动机错误，主要是指被害人对引起行为发生的有关情况的误解，即行为人对于可能导致犯罪评价事实的动因事实的误解，从而基于该动因事实错误而对可能导致犯罪评价事实进行承诺的情况。也就是说，动机错误是建立在行为人对承诺事实具有正确认识的基础上的，承诺人只是对于导致作出承诺的原因（即动因）产生了错误认识。在此情况下，该论者认为是可以肯定承诺的效力的。
也有观点认为，被害人基于动机错误作出的错误承诺应综合考虑该损害的发生是否基于其真意，若不能证明是其真意，则否定承诺的有效性，反之，则肯定承诺的效力。“在根据其动机不能说是基于被害人真意的承诺时，当然就否定了承诺本身的存在，基于它的行为就不失去违法性。但是，只要承诺是出于被害人的真意，承诺的动机就不能否定承诺本身的存在。”[10]动机错误的问题，学界讨论较多，但事实上既有良好的动机，也有违反道德甚至违法的动机，对于不同的动机错误应否作出区别对待，如何区别也是一个值得系统考虑的问题。
三、论者的观点
如前文所述，被害人承诺错误可以分为基于外在因素所作出的错误承诺、基于自身的人格缺陷所作出错误的承诺两种情况，前者如基于他人的强迫、欺骗（包括相对方的动机欺骗、紧急状态的欺骗）等所作出的承诺；后者如动机错误、紧急状态认识错误、法律错误、戏言性的承诺等。下文拟从这两个大方面，分别对其承诺错误的法律效果作出论述。
（一）基于外在因素所作出的错误承诺
基于外在因素而作出的错误承诺，从其性质上看，损害结果的发生明显违背承诺人的真实意思，即在该情况下，承诺人丧失了自由处分自己权利的意志自由，因此一般均应认定该承诺无效。但在损害人基于对核心侵害行为以外的其他附随情状，如动机、紧急状况等进行欺骗时，由于承诺人对侵害事实本身存在认识，原则上可以肯定承诺有效，但是若该欺骗直接导致承诺人无法拒绝损害行为，应否定承诺的有效性。以下就承诺人基于胁迫、欺骗作出错误承诺的法律效果分别论述之。
1.因被胁迫所作错误承诺的法律效力
行为人基于胁迫所作出的违背其本意的承诺，现在学界的一致观点认为，应当否定该承诺的法律效力。笔者对这种观点也持肯定的态度，唯在对胁迫的理解上，应当充分考虑强制的程度，若强制本身足以压制承诺的自由意思，从而作出违背其真意的放弃法益行为，则应无条件地否定承诺的有效性；反之，若强制本身并未达到足以压制承诺人的程度，承诺人仍有一定程度的自由意志，那么在作出了与该承诺匹配的损害承诺时，笔者认为，原则上仍应否定承诺的有效性，而只能将之作为酌定的量刑情节予以考虑。
2.因被欺骗所作错误承诺的法律效力
在被害人基于侵害人或者第三者的欺骗所作的承诺，学界一般将其分为基于动机的欺骗和对侵害事实本身的欺骗，如果涉及欺骗的内容是侵害事实本身，无疑应当否定承诺的效力；如果单纯地对动机进行欺骗，则肯定承诺的效力。事实上，从欺骗的内容来看，它和对紧急状态的认识错误、动机错误等存在一定的竞合关系。目前学者的这种处理方式具有一定的合理性，即从承诺的合理化根据上看，其主要是基于承诺人在对损害事实具有认识的基础上，基于自身的意志自由所作出的放弃法益行为，既然行为人对损害事实本身有认识，而只是在动机等不关涉损害事实本身的要素认识错误的情况下作出承诺，那么一般应当肯定承诺的有效性。但笔者认为，如果动机、紧急状态的欺骗直接导致了行为人无法拒绝该损害行为的，就应否定承诺的有效性，因为在该状况下，应当视为行为人无意志自由，丧失了抗拒损害的能力。而行为人对损害事实如果存在认识错误，那么就应当认为其欠缺了承诺成立的本质性条件，若能证明即使行为人知道真相，亦会同意该损害，那么应当通过推定的承诺原理来解决，而非属于承诺本身的问题，故还是应当否定承诺的有效性。
（二）基于自身人格缺陷所作出的承诺
在基于自身人格缺陷而作出错误承诺的场合，由于承诺人本身未尽充分的注意义务而导致对损害的附随情况存在错误认识，但是，因其对损害事实本身存在认识或者至少存在认识的可能性，故一般认为，基于人格缺陷所作出的错误承诺，原则上应肯定承诺的有效性，只有在损害人基于社会通常观念，明显知道该损害不是其真实意思表示时，才否定承诺的有效性；即使损害人对明显超出正常观念而作出了损害行为而被论以犯罪的情况下，也应当在量刑时予以充分的酌量从轻处罚。以下分具体情形分别论述。
1.因动机错误所作错误承诺的法律效力
动机错误一概不影响被害人承诺的有效性显然是不合理的，在动机错误致使被害人对承诺行为的性质、意义、范围、结果等也发生了认识错误的场合，被害人的承诺并非是自由意志的行使，这种基于认识错误而做出的承诺不能视为被害人同意[3]。这充分体现了刑法对承诺人法益的保护原则，但这一论断实际上还是建立在遭受侵害的法益与承诺人的认识进行比较的基础上的，即承诺人对于遭受损害的法益，如果是在承诺前无法认识到，且明显超过一定限度的损害，则否定其承诺的效力。事实上，被害人基于动机错误所作出的承诺，主要就是承诺人对其所作出承诺可能得到的回报上产生误解，即其已经作出了承诺，而其希望得到的利益没有实现，对于此类错误，笔者认为，原则上应当肯定其承诺的有效性，只是对于承诺成立实质条件上存在不恰当的、可能阻却承诺的效力。否则，如果承诺的一般条件都合法，只是出于动机错误而做出了承诺，则不阻却该承诺的有效性。对其法益遭受损害的，视为放弃刑法保护的行为。如有论者所列举的行为人为厂获得赌博资金而承诺为输血而抽血的场合，在该场合下，应当肯定该承诺的有效性[8]。因为在此种情况下，行为人具有处分自己身体的权利，而且输血行为也不属于刑法明确禁止的行为，对于侵害人来讲，其也不具备作出确切判断的期待可能性，如果对其进行定罪处罚，则明显违背了刑法中的罪责原则，“罪责原则因其具有限制国家刑罚权发动的功能，因此被视为刑罚正当化的必要条件，被现代刑法严格恪守”[11]。因此，在具备一定程序及条件的情况下，其承诺应当视为有效，不能追究采血人员的责任。
2.紧急状态认识错误
紧急状态的认识错误，其原因既可能存在于行为人自身对损害事实的认识错误，也可能是在他人的欺骗下产生的，在前者，如果行为人对损害事实本身没有认识错误，而且其承诺的形式不存在质疑，那么就应当肯定承诺的有效性；而在后者的情况下，其处理方式应当与基于欺骗的承诺处理方式一样，分别情况进行处理，如果对损害事实本身无错误认识，肯定承诺的效力，如果只是对附随的情况进行欺骗的，则应当肯定承诺的效力。
3.法律错误
法律认识错误对刑事责任的影响，很多文章已经展开了讨论[12]。而在被害人承诺中，如果承诺人对损害事实本身有正确认识，只是因为法律认识错误所作出的承诺，在此时应当肯定承诺的有效性，但必须综合考虑承诺权人对遭受损害的法益有无具体的承诺权，如果具有承诺权，则肯定其效力，否则就应当否定其效力。
4.戏言性的承诺
戏言性的承诺，从承诺事实本身来看，行为人具有认识，但是对于损害行为本身，承诺人无疑是排斥的，故作为一个完整的承诺行为来讲，应当否定其有效性，但是其承诺的法益受保护程度较低，而且侵害人有完全的理由相信其可能作出一定的承诺，则应当肯定承诺的效力，因为对于承诺人因自身行为所招致的危险，其负有一定的忍受义务，这也是要求行为人积极履行认真负责义务的必然结果，但是，如果该承诺本身涉及法益较大，而且根据社会的相当性，正常人均认为系玩笑的情况下，而侵害人仍然侵害的，无疑还是应当负刑事责任的，但在量刑时应当充分考虑其情节，而予以从轻减轻处罚。
【作者简介】
张洪成，法学博士，安徽财经大学法学院副教授，硕士生导师；姚辉，江苏省丰县人民检察院检察长。
【注释】
[1]冯军.刑法问题的规范理解[M].北京：北京大学出版社，2009.165—168.
[2][日]山口厚.付立庆译.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2011.158—160.
[3]迟静.被害人承诺中的动机错误[J].黑河学刊，2008，（6）.
[4]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.184.
[5]车浩.德国被害人同意之错误理论的新进展[J].环球法律评论，2008，（6）.
[6]储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，2006.93.
[7][美]克劳斯·罗克辛.王世洲译.德国刑法学·总论[M].北京：法律出版社，2005.380—381.
[8][日]野村稔.全理其，何力译.刑法总论[M].北京：法律出版社，2001.265—266，
[9][韩]李在祥.韩相敦译.韩国刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2005.240.
[10][日]大塚仁.冯军译.犯罪论的基本问题[M].北京：中国政法大学出版社，1993.158—159.
[11]张晶，舒洪水.预防罪责理论介评——以德国刑法学说为主线的展开[J].河北法学，2012，（11）.
[12]刘柏纯.论法律认识错误对刑事责任的影响[J].河北法学，2006，（8），
