[论文概要] 自然人和单位作为犯罪的被害人，在犯罪行为发生后，对于被害人造成危害对应的被告人刑罚部分，应全部或部分地交由被害人处分。被害人基于自己利益的考量，可以与主动参与与犯罪人协商、沟通，其结果是被害人损失得到弥补、安抚，被告人可以享受暂缓判决、免予刑事处罚、缓刑及减轻处罚的宽恕。实现这一制度要对现行的刑罚观进行反思，更要对现行的刑事诉讼和刑事实体法律制度进行重构。
[关键词] 被害人 谅解制度 刑事制度重构
当今的刑事法律和司法中，被告人的权利受到了前所未有的重视和关怀。相比之下，被害人被“放在了一边，遗忘了，忽略了，贬低了”[1]。刑事案件的被害人作为直接受害者，其谅解请求权没有得到应有的尊重和关心，以至于给我们的现实司法带来了很多尴尬。所以我们需要对现行刑法的刑罚观重新反思。为了达到法律效果和社会效果的统一，更好地解决被告人、被害人、普通民众及国家的利益冲突，在部分案件中扩大被害人谅解制度的适用及改革我国现行的刑事制度是十分必要和有益的。
一、现实的案例引出的问题
河南登封市法院审结一起偷车贼状告失主案[2]。失主常某一辆摩托车被邻居靳某盗走，后在一修理铺找回了被窃摩托。常某恼怒下不停催促警方破案，靳某因害怕而主动向常某招出一切，并托人说情苦苦哀求，两人最终达成一份 “私了”协议：靳某向常某支付3000元，常某同意不再追究和告发此事。不料数月后，警方偶然破获此案。法院以盗窃罪判处靳某有期徒刑9个月。靳某出狱后气恼常某的“不仁义”，向他索还3000元。常某认为3000元是自己应得的赔偿，警方坚持办案与自己无关，便不愿返还。靳某请教律师后，以“不当得利”为由，将失主常某告上了法庭。判决也出人意料，登封市法院认为根据《刑事诉讼法》第84条第1款规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”认定两人之间的“协议”因违法而无效，对常某的非法所得3000元予以收缴。并对常、靳二人分别处以500元罚款。二人皆捶胸顿足，悔之不已。
这个案例引起笔者一个思考：被害人的谅解请求权是否应当尊重？应当在多大程度上尊重？有法理依据吗？
二、被害人谅解制度的概要。
(一)被害人谅解制度含义。
对于何谓被害人谅解制度，我国的学界有不同的称谓。由于我国目前国家职权追究犯罪制度已相对成熟、稳固及普通民众法律惯性思维，决定了西方刑事和解制度和恢复性司法制度我们不能照搬，刑事和解制度及恢复性司法的内容之一即对被害人的制度保障和情感关怀才是我们当前应当学习和借鉴的。笔者认为被害人谅解制度是指国家在追究被告人犯罪的同时，应当允许被害人就被告人的犯罪行为造成的危害、损失及赔偿与被告人进行沟通与磋商，进而达成协议并谅解，符合一定条件的，国家应当尊重被害人作出的谅解决定[3]。这种制度不仅包括程序的还包括实体的，它的实质是刑事诉讼不仅应关注被告人的刑事责任问题，还应当关注被害人损失弥补、心灵创伤的抚平及被害人对事情本身的处理态度，进而尊重被害人对被告人的谅解请求权。它的结果是：被害人谅解了被告人、宽恕了被告人；被告人得到被害人和刑法的宽恕，免予刑事处罚、给予缓刑或减轻处罚。它的功能是改变过去的一味强调国家利益，在实现国家利益的同时关注被害人的情感抚慰、损失填补，真正实现刑法本应具有的人文关怀。
(二)被害人能够谅解的原因。
有些犯罪行为发生后，被害人并非希望被告人得到如何的刑罚惩罚，这种类型尤其体现在过失犯罪和青少年犯罪。在某些犯罪发生后，被害人并不是希望国家对被告人判处多么重的刑罚，只是希望自己的损失能够得到被告人的赔偿，被告人能真心地道个歉。细思考之，如果被告人赔偿了被害人的损失，在被害人认为这种赔偿也是充分的，实际上被告人行为的损失是由自己承担了，相对于被害人而言，损失被恢复了[4]。中国是个伦理社会。如果被告人与被害人之间有着特殊的关系，被害人对被告人的谅解完全是合理的。被害人的原谅还可能基于亲情。如盗窃的是自家的财物，侵害的是自己的长辈等。同时被害人能够谅解的还可能是自己对事情本身具有一定的过错；虽然要求合法，但不合道德的事情，被害人也会容易原谅。被害人生活来源依赖于被告人也可能成为谅解被告人的理由[5]。
(三)被害人能够谅解的动因。法律的背后是法理，法理的背后是人情，人情的背后是利益[6]。笔者认为一个犯罪的发生，实际发生了三方的关系，即被害人、被告人、国家。这种情况下的国家，也包括英美法中所说的一定社区民众。作为三方，每一方在一起刑事案件中均有自己的利益。作为被告人，从最坏处考虑，他就是希望自己在犯罪后承担最少的不利后果，即少承担刑罚，少承担赔偿，少承担道德上的责难和义务；而国家的利益是给被告人以刑罚，实现一般预防和特殊预防，减少犯罪对社会的危害，维持理想的社会秩序；被害人的利益是自己的损失得到填补，受伤的心情得到抚慰，被告人得到刑罚的制裁(有部分人认为应当受到严厉的制裁)。各自在犯罪发生后对自己的利益都全力追逐，进而形成利益上的冲突。纯粹的司法公正往往是立法者与民众的良好夙愿，在现实的挤兑下时时被扭曲而变得不伦不类。利益冲突的双方往往愿意放弃彻头彻尾的对抗而寻求一种“合作”[7]，双方都作出一定的妥协。当这种妥协对于国家的利益也无大碍时，未必不是实现正义的一个途径。
三、我国的被害人谅解制度现状。
(一)自诉案件和解机制的法律规定和实践。
我国《刑事诉讼法》第172条针对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件规定：人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回自诉。这是我国刑事案件被害人谅解制度的体现。正是这种制度的在在，我国审判实践中的自诉案件，多数是以调解结案，不仅节约了司法资源，而且取得了良好的社会效果。双方当事人能够积极调解，尤其被害人对被告人的谅解，正是在利益冲突解决中相互妥协的结果：被害人的损失得到被告人的弥补、被告人的道歉、悔恨一定程度上抚慰了被害人受伤的心灵、被告人当面的保证去除被害人对未来安全的担心；而被告人通过被害人原谅和宽恕，免受刑罚之苦、减轻道义之责。虽然是妥协的，但却是双赢的，双赢的也应当属于正义的。同时对于非告诉才处理的案件，被害人如在证据欠缺的情况下，被告人不认罪且调解不成的情况下，被害人还可以请求启动公诉案件的侦查、起诉和审判程序，以获得更充分的救济。
(二)公诉案件。在我国的公诉案件中，对于被害人谅解制度则基本持否定立场。也就是说不能因为被害人对被告人的谅解而免除被告人的刑事责任，同时也不能成为刑法中“减轻处罚”的理由，只是在某种程度上作为对被告人从轻处罚的酌定理由。其背后的动因是国家基于秩序的考虑，被害人的利益要求让位于国家关于秩序的要求，更强调所谓的一般预防和特殊预防，不能允许被告人和被害人对此类案件进行更多的处置。虽然我国刑事诉讼法规定，被害人也是当事人，可以参与刑事诉讼立案、侦查、起诉、庭审、提请检察院抗诉等，但这些程序的参与均是以揭露犯罪、追究被告人的刑事责任为目的。从公诉案件的实践来看，被害人出庭率非常之低，原因在于，他们关心的是自己在受损之后能否得到充分的赔偿和理解，追究犯罪那是国家的事。由于被害人在刑事诉讼程序推进的基本无作用及被害人的态度对定罪量刑的微弱影响，加之我国传统的重刑思想，被害人参与的积极性不高、被告人在犯罪后对被害人的责难与怪罪以及对社会的抵触是在所难免的。
（三）自诉案件与公诉案件的脱节。最高人民法院在适用刑事诉讼法解释第一条第一款第（二）项第8目规定：“属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人有判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”，检察院没有提起公诉，而被害人有证据证明的轻微刑事案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当受理。也就是说在被害人向人民法院提起自诉时，被害人有权就实体和程序进行处分，可以与被告人谅解。但该目规定的案件也可以成为公诉案件的对象，而一旦这些案件成为公诉案件，被害人则无法行使谅解和处分。这就造成了诉讼的不同提起方式，对于被害人的两种待遇。小偷状告失主的判决是一个最好的例证。按照最高法院的解释，盗窃罪属于第五章侵犯财产罪的内容，可以对其权利进行处分，失主获得的钱款没有违背最高法院的解释，因此应当是合法的，法院没收失主所得3000元是值得商榷的。
四、对我国刑罚目的的反思。
(一) 当前刑罚观对上述利益冲突和价值追求的态度。法的价值与法的目的是紧密相连的。在犯罪发生后，人们对法的价值的追求不同必然导致人们对刑罚目的的再认识。在我国较普遍的看法是刑罚的直接目的和根本目的之说，即刑罚的直接目的是特殊预防，根本目的是一般预防。该刑罚观聚焦的是过去的犯罪和未来的秩序，对于过去的犯罪又把目光集中在犯罪人身上，集中在如何处罚、如何报应犯罪人；对于未来的秩序，又集中在国家的秩序、社会的秩序和国家的总体犯罪控制上。而此刑罚的目的体现在功能上多则是服务于对罪犯的教育改造和威慑、教育功能，同时也存在对被害人的安抚功能。但在报应和预防目的指导下，以惩罚犯罪人为中心来安抚被害人受伤的心并没有收到很好的效果。在一定程度上，被害人的现实利益被忽略了、遗忘了。
(二)对被害人利益较大的案件，应改变我们传统的刑罚观。我国著名的刑法学家陈兴良说：“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受大益；用之不当，个人与社会两受大害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用，此乃用刑之道。”[8]实践证明，预防被告人再次犯罪及一般预防作用效果，并不只是取决刑罚的严厉，还有在案件发生后能及时破案，对犯罪人以及时的制裁、纠正和教育，在很大程度上后者比前者更重要。非犯罪化与轻刑化已经成为当今世界普遍的刑事政策。这体现了尊重被害人的意见，着重对被害人情感进行现实的抚慰，填补已造成的损失，让被害人参与被告人的改造，把刑事案件的着眼点放在因犯罪承担巨大痛苦的被害人损失的填补和被告人、被害人未来的关注上。加害人对谅解制度的公正性感知如同对刑事司法过程的公正性结果一样，不仅具有程序的意义，更具有实体价值的内在影响力，使加害人在承受刑事和解结果的同时不会衍生对刑事司法制度的任何不满情结，而这正是加害人复归社会的主观基础。[9]这一点无疑是我国刑法应当借鉴的，被告人与被害人、被告人与国家、被害人与国家的关系均和谐都是我国创建“和谐社会”所必须的。
(三)在侵害人身权利和财产权利等犯罪案件中，应扩大被害人谅解制度的适用。
笔者认为应当从制度上扩大我国被害人谅解制度的范围和实现途径，尤以侵犯公民人身权利和财产权利的犯罪以及造成了具体的公私财产重大损失的过失犯罪。目前我们的司法实践中有近80%的案件是被告人认罪的案件，被告人认罪就有了与被害人对话的平台和基础，对于偶然性的侵财和侵犯人身权利的案件，有的基于邻里，有的基于亲戚，有的基于朋友，有的基于效率，在被害人谅解后，就能实现纠纷的解决，这类案件可以将其调整为适用被害人谅解制度，适度扩大目前的被害人谅解制度的范围。
（四）防止被害人谅解制度的另一面。被害人谅解制度的大范围适用和制度设计的不合理，可能从某种程度上侵害了国家赖了建立的秩序，成为一种侵蚀法律正义的溶剂。所以以正确的理念建立正确的制度，来保证被害人谅解制度真正发挥其积极作用是很有必要的，这也需要一个认真而务实的理论研究和实践过程。
五、对我国目前被害人谅解制度的重构建议。
基于以上反思，笔者认为必须对我国的被害人谅解制度进行重构，以实现刑罚功能的真正回归，构建和谐社会。
(一) 对被害人行使谅解权的规制。被害人行使谅解请求权具备的条件：一是必须基于被害人的自愿。如果不是基于自愿，而是因为他人的威胁、利诱等，那么被害人并没有从心底真正谅解；二是被告人必须认罪。如果不认罪，实质是对侵害行为和造成后果的否定；三是以案件事实已经查明、证据确实充分为客观前提；四是必须是被告人给予足够的抚慰。这种足够的判断标准应当是来自于被害人，只要被害人认为抚慰已充分那就可以认定足够。法律的标准和其他人的认识不能成为不足够与足够的理由，因为被害人会对被告人的履行能力和诚意作出理智判断，对精神和物质利益有自由处分权。五是被害人必须向司法机关说明对其已表示谅解，从被害人的认识角度可以不追究被告人刑事责任。
(二)调整目前自诉案件的范围，在部分公诉案件中实行被害人谅解制度。自诉案件的刑事和解已有相当成熟的制度和实践经验，笔者认为，可以以此为借鉴，扩大自诉案件的范围，将部分法定刑在三年以下的故意犯罪案件引入自诉案件；由于过失犯罪对社会的危害性较小，被告人再犯可能性较小；监禁刑有可能对青少年交叉感染，青少年在接受正确的教育和感化下具有较强的可塑性，适用被害人谅解制度后青少年可以更好地珍惜来之不易的机会。所以将侵犯人身权利和财产权利的部分故意犯罪、造成具体被害人损失的部分过失犯罪及被害人特定的未成年人犯罪，犯罪是偶犯、初犯，或侵害的对象与被告人有特定关系，可以适用被害人谅解制度。对于最高人民法院关于适用刑事诉讼法若干问题的解释第一条第一款第（二）项第8目规定的案件，即使属于公诉案件仍可适用被害人谅解制度。
(三) 被害人谅解制度的适用范围和被告人权利的保障。对于法定刑为三年以下的部分公诉案件，可以对被告人适用如暂缓判决、免予刑事处罚、增加缓刑宣告等；而对于法定刑在三年以上十年以下的犯罪案件，可对被告人降格量刑。这种情形与法定刑在三年以下的不同，而是法定刑在三年以上十年以下的案件。笔者认为对于这些犯罪中既涉及到国家的利益又涉及到具体被害人的利益，如果被告人与被害人通过协商、交流，被告人能够悔罪、认错、赔偿，并取得了被害人的谅解，生产销售伪劣产品罪，可以在法定刑以下量刑。对于未成年人犯罪案件可以放宽到法定刑在十五年以下，也可适用被害人谅解制度。由于法定刑在十年以上徒刑的其他犯罪属重大犯罪，不宜适用被害人谅解制度。这样做既体现被害人谅解，又体现国家的宽容。
(四)被害人谅解制度的落实。
1、 由于被害人谅解制度的实行也需要监督，笔者建议，法院是国家的审判机关，法院可以称职地承担起被害人谅解程序的操作，并能够实现被害谅解的司法正义和统一。具体的时间可放在法院审判阶段，同时如果在审判阶段没有实现也可以延伸至刑罚的执行阶段。而刑罚执行阶段中被害人谅解制度的落实仍应由法院主持，并对原判决作相应的变更和重新裁量，体现在减刑和假释中。而对于被害人谅解后，被害人的安全问题或者说再被侵犯的可能性也应当是我们关注的。如果在被害人谅解后，对于被告人的改造监督权，部分交给被害人，如缓刑的监督部分交由被害人（应当是在被害人的自愿前提下），加之司法机关的后盾，则构成了保障被害人日后安全的又一道屏障。
2、我国的行刑制度进行适度调整，以适应被害人谅解制度。在我国的减刑、假释制度中，可以说被害人没有参与的权利。我们认为被害人参与的减刑假释制度是不科学的，被害人既然作为当事人，就有权利参与到刑事诉讼的整个过程中，减刑假释也不能例外。笔者认为在我国的减刑假释制度中引入被害人谅解制度不仅能促使被告人认真悔过，同时对没有履行的道歉、赔偿义务可以促使被告人履行。在缓刑的执行中，不仅公安机关可以作为执行机关，被害人愿意的情况下，被害人也可以作为监督执行的主体之一。 注释[1] 杜永浩：《好的，坏的和丑恶的：亚利桑那州法院与刑事被害人权利法（一）》，载北大法律信息网。[2] 案例转引自马静华：《刑事和解论纲》，载北大法律信息网。[3] 详见半块砖：《建立受害人谅解相关制度的构想》，载人大资料《刑事法学》2005年第6期第80至81页。[4] 最高法院在《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(三)项规定造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或主要责任，无力赔偿数额在三十万以上的，应当追究刑事责任。[5] 笔者审理一案，交通肇事的责任人因违反交通管理法规，致死其妻、哥，年迈的母亲、哥哥的孩子、自己的孩子等一家的生活重担全部落在了被告人身上。[6] 张国香：《寻找“子规则”的路径》，载《人民法院报》2005年8月1日B4版。[7] 马明亮：《正义的妥协》，载《中外法学》2004年第1期第7页。[8] 陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年10月第1版第10页。[9] 马静华：《刑事和解论纲》，载北大法律信息网。 (作者单位:江苏省泗阳县人民法院)
中国法院网
倪兵
[关键词] 被害人 谅解制度 刑事制度重构
当今的刑事法律和司法中，被告人的权利受到了前所未有的重视和关怀。相比之下，被害人被“放在了一边，遗忘了，忽略了，贬低了”[1]。刑事案件的被害人作为直接受害者，其谅解请求权没有得到应有的尊重和关心，以至于给我们的现实司法带来了很多尴尬。所以我们需要对现行刑法的刑罚观重新反思。为了达到法律效果和社会效果的统一，更好地解决被告人、被害人、普通民众及国家的利益冲突，在部分案件中扩大被害人谅解制度的适用及改革我国现行的刑事制度是十分必要和有益的。
一、现实的案例引出的问题
河南登封市法院审结一起偷车贼状告失主案[2]。失主常某一辆摩托车被邻居靳某盗走，后在一修理铺找回了被窃摩托。常某恼怒下不停催促警方破案，靳某因害怕而主动向常某招出一切，并托人说情苦苦哀求，两人最终达成一份 “私了”协议：靳某向常某支付3000元，常某同意不再追究和告发此事。不料数月后，警方偶然破获此案。法院以盗窃罪判处靳某有期徒刑9个月。靳某出狱后气恼常某的“不仁义”，向他索还3000元。常某认为3000元是自己应得的赔偿，警方坚持办案与自己无关，便不愿返还。靳某请教律师后，以“不当得利”为由，将失主常某告上了法庭。判决也出人意料，登封市法院认为根据《刑事诉讼法》第84条第1款规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”认定两人之间的“协议”因违法而无效，对常某的非法所得3000元予以收缴。并对常、靳二人分别处以500元罚款。二人皆捶胸顿足，悔之不已。
这个案例引起笔者一个思考：被害人的谅解请求权是否应当尊重？应当在多大程度上尊重？有法理依据吗？
二、被害人谅解制度的概要。
(一)被害人谅解制度含义。
对于何谓被害人谅解制度，我国的学界有不同的称谓。由于我国目前国家职权追究犯罪制度已相对成熟、稳固及普通民众法律惯性思维，决定了西方刑事和解制度和恢复性司法制度我们不能照搬，刑事和解制度及恢复性司法的内容之一即对被害人的制度保障和情感关怀才是我们当前应当学习和借鉴的。笔者认为被害人谅解制度是指国家在追究被告人犯罪的同时，应当允许被害人就被告人的犯罪行为造成的危害、损失及赔偿与被告人进行沟通与磋商，进而达成协议并谅解，符合一定条件的，国家应当尊重被害人作出的谅解决定[3]。这种制度不仅包括程序的还包括实体的，它的实质是刑事诉讼不仅应关注被告人的刑事责任问题，还应当关注被害人损失弥补、心灵创伤的抚平及被害人对事情本身的处理态度，进而尊重被害人对被告人的谅解请求权。它的结果是：被害人谅解了被告人、宽恕了被告人；被告人得到被害人和刑法的宽恕，免予刑事处罚、给予缓刑或减轻处罚。它的功能是改变过去的一味强调国家利益，在实现国家利益的同时关注被害人的情感抚慰、损失填补，真正实现刑法本应具有的人文关怀。
(二)被害人能够谅解的原因。
有些犯罪行为发生后，被害人并非希望被告人得到如何的刑罚惩罚，这种类型尤其体现在过失犯罪和青少年犯罪。在某些犯罪发生后，被害人并不是希望国家对被告人判处多么重的刑罚，只是希望自己的损失能够得到被告人的赔偿，被告人能真心地道个歉。细思考之，如果被告人赔偿了被害人的损失，在被害人认为这种赔偿也是充分的，实际上被告人行为的损失是由自己承担了，相对于被害人而言，损失被恢复了[4]。中国是个伦理社会。如果被告人与被害人之间有着特殊的关系，被害人对被告人的谅解完全是合理的。被害人的原谅还可能基于亲情。如盗窃的是自家的财物，侵害的是自己的长辈等。同时被害人能够谅解的还可能是自己对事情本身具有一定的过错；虽然要求合法，但不合道德的事情，被害人也会容易原谅。被害人生活来源依赖于被告人也可能成为谅解被告人的理由[5]。
(三)被害人能够谅解的动因。法律的背后是法理，法理的背后是人情，人情的背后是利益[6]。笔者认为一个犯罪的发生，实际发生了三方的关系，即被害人、被告人、国家。这种情况下的国家，也包括英美法中所说的一定社区民众。作为三方，每一方在一起刑事案件中均有自己的利益。作为被告人，从最坏处考虑，他就是希望自己在犯罪后承担最少的不利后果，即少承担刑罚，少承担赔偿，少承担道德上的责难和义务；而国家的利益是给被告人以刑罚，实现一般预防和特殊预防，减少犯罪对社会的危害，维持理想的社会秩序；被害人的利益是自己的损失得到填补，受伤的心情得到抚慰，被告人得到刑罚的制裁(有部分人认为应当受到严厉的制裁)。各自在犯罪发生后对自己的利益都全力追逐，进而形成利益上的冲突。纯粹的司法公正往往是立法者与民众的良好夙愿，在现实的挤兑下时时被扭曲而变得不伦不类。利益冲突的双方往往愿意放弃彻头彻尾的对抗而寻求一种“合作”[7]，双方都作出一定的妥协。当这种妥协对于国家的利益也无大碍时，未必不是实现正义的一个途径。
三、我国的被害人谅解制度现状。
(一)自诉案件和解机制的法律规定和实践。
我国《刑事诉讼法》第172条针对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件规定：人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回自诉。这是我国刑事案件被害人谅解制度的体现。正是这种制度的在在，我国审判实践中的自诉案件，多数是以调解结案，不仅节约了司法资源，而且取得了良好的社会效果。双方当事人能够积极调解，尤其被害人对被告人的谅解，正是在利益冲突解决中相互妥协的结果：被害人的损失得到被告人的弥补、被告人的道歉、悔恨一定程度上抚慰了被害人受伤的心灵、被告人当面的保证去除被害人对未来安全的担心；而被告人通过被害人原谅和宽恕，免受刑罚之苦、减轻道义之责。虽然是妥协的，但却是双赢的，双赢的也应当属于正义的。同时对于非告诉才处理的案件，被害人如在证据欠缺的情况下，被告人不认罪且调解不成的情况下，被害人还可以请求启动公诉案件的侦查、起诉和审判程序，以获得更充分的救济。
(二)公诉案件。在我国的公诉案件中，对于被害人谅解制度则基本持否定立场。也就是说不能因为被害人对被告人的谅解而免除被告人的刑事责任，同时也不能成为刑法中“减轻处罚”的理由，只是在某种程度上作为对被告人从轻处罚的酌定理由。其背后的动因是国家基于秩序的考虑，被害人的利益要求让位于国家关于秩序的要求，更强调所谓的一般预防和特殊预防，不能允许被告人和被害人对此类案件进行更多的处置。虽然我国刑事诉讼法规定，被害人也是当事人，可以参与刑事诉讼立案、侦查、起诉、庭审、提请检察院抗诉等，但这些程序的参与均是以揭露犯罪、追究被告人的刑事责任为目的。从公诉案件的实践来看，被害人出庭率非常之低，原因在于，他们关心的是自己在受损之后能否得到充分的赔偿和理解，追究犯罪那是国家的事。由于被害人在刑事诉讼程序推进的基本无作用及被害人的态度对定罪量刑的微弱影响，加之我国传统的重刑思想，被害人参与的积极性不高、被告人在犯罪后对被害人的责难与怪罪以及对社会的抵触是在所难免的。
（三）自诉案件与公诉案件的脱节。最高人民法院在适用刑事诉讼法解释第一条第一款第（二）项第8目规定：“属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人有判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”，检察院没有提起公诉，而被害人有证据证明的轻微刑事案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当受理。也就是说在被害人向人民法院提起自诉时，被害人有权就实体和程序进行处分，可以与被告人谅解。但该目规定的案件也可以成为公诉案件的对象，而一旦这些案件成为公诉案件，被害人则无法行使谅解和处分。这就造成了诉讼的不同提起方式，对于被害人的两种待遇。小偷状告失主的判决是一个最好的例证。按照最高法院的解释，盗窃罪属于第五章侵犯财产罪的内容，可以对其权利进行处分，失主获得的钱款没有违背最高法院的解释，因此应当是合法的，法院没收失主所得3000元是值得商榷的。
四、对我国刑罚目的的反思。
(一) 当前刑罚观对上述利益冲突和价值追求的态度。法的价值与法的目的是紧密相连的。在犯罪发生后，人们对法的价值的追求不同必然导致人们对刑罚目的的再认识。在我国较普遍的看法是刑罚的直接目的和根本目的之说，即刑罚的直接目的是特殊预防，根本目的是一般预防。该刑罚观聚焦的是过去的犯罪和未来的秩序，对于过去的犯罪又把目光集中在犯罪人身上，集中在如何处罚、如何报应犯罪人；对于未来的秩序，又集中在国家的秩序、社会的秩序和国家的总体犯罪控制上。而此刑罚的目的体现在功能上多则是服务于对罪犯的教育改造和威慑、教育功能，同时也存在对被害人的安抚功能。但在报应和预防目的指导下，以惩罚犯罪人为中心来安抚被害人受伤的心并没有收到很好的效果。在一定程度上，被害人的现实利益被忽略了、遗忘了。
(二)对被害人利益较大的案件，应改变我们传统的刑罚观。我国著名的刑法学家陈兴良说：“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受大益；用之不当，个人与社会两受大害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用，此乃用刑之道。”[8]实践证明，预防被告人再次犯罪及一般预防作用效果，并不只是取决刑罚的严厉，还有在案件发生后能及时破案，对犯罪人以及时的制裁、纠正和教育，在很大程度上后者比前者更重要。非犯罪化与轻刑化已经成为当今世界普遍的刑事政策。这体现了尊重被害人的意见，着重对被害人情感进行现实的抚慰，填补已造成的损失，让被害人参与被告人的改造，把刑事案件的着眼点放在因犯罪承担巨大痛苦的被害人损失的填补和被告人、被害人未来的关注上。加害人对谅解制度的公正性感知如同对刑事司法过程的公正性结果一样，不仅具有程序的意义，更具有实体价值的内在影响力，使加害人在承受刑事和解结果的同时不会衍生对刑事司法制度的任何不满情结，而这正是加害人复归社会的主观基础。[9]这一点无疑是我国刑法应当借鉴的，被告人与被害人、被告人与国家、被害人与国家的关系均和谐都是我国创建“和谐社会”所必须的。
(三)在侵害人身权利和财产权利等犯罪案件中，应扩大被害人谅解制度的适用。
笔者认为应当从制度上扩大我国被害人谅解制度的范围和实现途径，尤以侵犯公民人身权利和财产权利的犯罪以及造成了具体的公私财产重大损失的过失犯罪。目前我们的司法实践中有近80%的案件是被告人认罪的案件，被告人认罪就有了与被害人对话的平台和基础，对于偶然性的侵财和侵犯人身权利的案件，有的基于邻里，有的基于亲戚，有的基于朋友，有的基于效率，在被害人谅解后，就能实现纠纷的解决，这类案件可以将其调整为适用被害人谅解制度，适度扩大目前的被害人谅解制度的范围。
（四）防止被害人谅解制度的另一面。被害人谅解制度的大范围适用和制度设计的不合理，可能从某种程度上侵害了国家赖了建立的秩序，成为一种侵蚀法律正义的溶剂。所以以正确的理念建立正确的制度，来保证被害人谅解制度真正发挥其积极作用是很有必要的，这也需要一个认真而务实的理论研究和实践过程。
五、对我国目前被害人谅解制度的重构建议。
基于以上反思，笔者认为必须对我国的被害人谅解制度进行重构，以实现刑罚功能的真正回归，构建和谐社会。
(一) 对被害人行使谅解权的规制。被害人行使谅解请求权具备的条件：一是必须基于被害人的自愿。如果不是基于自愿，而是因为他人的威胁、利诱等，那么被害人并没有从心底真正谅解；二是被告人必须认罪。如果不认罪，实质是对侵害行为和造成后果的否定；三是以案件事实已经查明、证据确实充分为客观前提；四是必须是被告人给予足够的抚慰。这种足够的判断标准应当是来自于被害人，只要被害人认为抚慰已充分那就可以认定足够。法律的标准和其他人的认识不能成为不足够与足够的理由，因为被害人会对被告人的履行能力和诚意作出理智判断，对精神和物质利益有自由处分权。五是被害人必须向司法机关说明对其已表示谅解，从被害人的认识角度可以不追究被告人刑事责任。
(二)调整目前自诉案件的范围，在部分公诉案件中实行被害人谅解制度。自诉案件的刑事和解已有相当成熟的制度和实践经验，笔者认为，可以以此为借鉴，扩大自诉案件的范围，将部分法定刑在三年以下的故意犯罪案件引入自诉案件；由于过失犯罪对社会的危害性较小，被告人再犯可能性较小；监禁刑有可能对青少年交叉感染，青少年在接受正确的教育和感化下具有较强的可塑性，适用被害人谅解制度后青少年可以更好地珍惜来之不易的机会。所以将侵犯人身权利和财产权利的部分故意犯罪、造成具体被害人损失的部分过失犯罪及被害人特定的未成年人犯罪，犯罪是偶犯、初犯，或侵害的对象与被告人有特定关系，可以适用被害人谅解制度。对于最高人民法院关于适用刑事诉讼法若干问题的解释第一条第一款第（二）项第8目规定的案件，即使属于公诉案件仍可适用被害人谅解制度。
(三) 被害人谅解制度的适用范围和被告人权利的保障。对于法定刑为三年以下的部分公诉案件，可以对被告人适用如暂缓判决、免予刑事处罚、增加缓刑宣告等；而对于法定刑在三年以上十年以下的犯罪案件，可对被告人降格量刑。这种情形与法定刑在三年以下的不同，而是法定刑在三年以上十年以下的案件。笔者认为对于这些犯罪中既涉及到国家的利益又涉及到具体被害人的利益，如果被告人与被害人通过协商、交流，被告人能够悔罪、认错、赔偿，并取得了被害人的谅解，生产销售伪劣产品罪，可以在法定刑以下量刑。对于未成年人犯罪案件可以放宽到法定刑在十五年以下，也可适用被害人谅解制度。由于法定刑在十年以上徒刑的其他犯罪属重大犯罪，不宜适用被害人谅解制度。这样做既体现被害人谅解，又体现国家的宽容。
(四)被害人谅解制度的落实。
1、 由于被害人谅解制度的实行也需要监督，笔者建议，法院是国家的审判机关，法院可以称职地承担起被害人谅解程序的操作，并能够实现被害谅解的司法正义和统一。具体的时间可放在法院审判阶段，同时如果在审判阶段没有实现也可以延伸至刑罚的执行阶段。而刑罚执行阶段中被害人谅解制度的落实仍应由法院主持，并对原判决作相应的变更和重新裁量，体现在减刑和假释中。而对于被害人谅解后，被害人的安全问题或者说再被侵犯的可能性也应当是我们关注的。如果在被害人谅解后，对于被告人的改造监督权，部分交给被害人，如缓刑的监督部分交由被害人（应当是在被害人的自愿前提下），加之司法机关的后盾，则构成了保障被害人日后安全的又一道屏障。
2、我国的行刑制度进行适度调整，以适应被害人谅解制度。在我国的减刑、假释制度中，可以说被害人没有参与的权利。我们认为被害人参与的减刑假释制度是不科学的，被害人既然作为当事人，就有权利参与到刑事诉讼的整个过程中，减刑假释也不能例外。笔者认为在我国的减刑假释制度中引入被害人谅解制度不仅能促使被告人认真悔过，同时对没有履行的道歉、赔偿义务可以促使被告人履行。在缓刑的执行中，不仅公安机关可以作为执行机关，被害人愿意的情况下，被害人也可以作为监督执行的主体之一。 注释[1] 杜永浩：《好的，坏的和丑恶的：亚利桑那州法院与刑事被害人权利法（一）》，载北大法律信息网。[2] 案例转引自马静华：《刑事和解论纲》，载北大法律信息网。[3] 详见半块砖：《建立受害人谅解相关制度的构想》，载人大资料《刑事法学》2005年第6期第80至81页。[4] 最高法院在《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(三)项规定造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或主要责任，无力赔偿数额在三十万以上的，应当追究刑事责任。[5] 笔者审理一案，交通肇事的责任人因违反交通管理法规，致死其妻、哥，年迈的母亲、哥哥的孩子、自己的孩子等一家的生活重担全部落在了被告人身上。[6] 张国香：《寻找“子规则”的路径》，载《人民法院报》2005年8月1日B4版。[7] 马明亮：《正义的妥协》，载《中外法学》2004年第1期第7页。[8] 陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年10月第1版第10页。[9] 马静华：《刑事和解论纲》，载北大法律信息网。 (作者单位:江苏省泗阳县人民法院)
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倪兵
