案件编号：（2014）亚律刑字第092号关键词：诈骗   借款合同   无罪案情简介： 李某诈骗行为：一、李某因做工程建设资金周转不灵，便通过朋友介绍向某小额贷款公司老板林某借款40万元。后因工程项目失败，一时无法偿还此笔贷款。经林某多次催要，李某均未予以还款。最后，李某迫于无奈与林某签订了抵押借款协议，将自己家的房产和车子抵押给债权人，作为自己借款本息共计521000元的债务担保。后来，李某一直未履行还款义务，其用于抵押的房产和车子产权都不属于李某自己，而属于其配偶所有。林某最终以李某诈骗为由去公安局报案。二、某烟酒公司推销员通过朋友认识李某，看到李某经济实力雄厚，便借机向李某推销烟酒，最终，李某答应替谢某销售5万多元的高炉家酒。谢某将酒送至李某公司，李某开具了收条，并对双方付款日期做了约定。后来李某一直拖欠谢某酒钱，谢某多次索要未果。谢某便报案。此案前期阶段，李某家属委托了S市当地的一名律师为李某进行辩护。但是随着案件的进展，李某及其家属越来越发觉了事情的严重和复杂，他们深刻的意识到需要一名非常专业和非常优秀的律师来替李某进行辩护。在考察了合肥诸多律师事务所和诸多刑事辩护律师之后，李某亲属便委托了安徽金亚太律师事务所李智贤律师。这时候案件已经到了法院阶段。代理思路：   1、尽快阅卷，掌握案件事实和所有证据；   2、了解案件之后，确定了为李某做无罪辩护；   3、申请法院调取对李某有利的证据；   4、积极与检察院、法院沟通案情；   5、做好充分的开庭准备。办案经过： 李智贤律师接受委托后，第一时间去S市Y区法院进行阅卷，并去会见了被告人李某，了解了基本的案情。阅卷回来之后，李智贤律师认真、仔细的阅读了所有卷宗，并且制作了详细的阅卷笔录，对于案件中的疑点、难点问题都做了详细的记载。阅卷熟悉了基本案情之后，李智贤律师发现不仅本案的案情还进一步查明，本案的证据也存在问题。于是一方面，李智贤律师展开了调查取证工作，另外一方面向法院提出了非法证据排除申请，并同时向法院申请调取一些律师不能或者不适合调取的证据。再多次会见当事人、与本案法官和检察官沟通本案案情之后，李律师查阅了大量专业书籍，并咨询了在刑事辩护方面成功的老前辈，最终制定出一套科学合理的辩护方案。一直到开庭的前一天晚上凌晨2点，李智贤律师都在为这个案子认真的准备着、努力着。 办理结果：辩护人认为本案无论是从事实上、还是证据上都不应当构成诈骗罪。最终检察院采纳律师意见撤回起诉，李某无罪释放。 辩护词展示： 辩护词尊敬的审判长、审判员：安徽金亚太律师事务所接受被告人李某亲属的委托，指派我担任其一审辩护人。接受委托后，辩护人依法会见了被告人，详细阅读了本案相关案卷材料，并出席庭审，对本案有了更加深入的认识。辩护人认为，被告人李某依法不构成诈骗罪。一、本案部分证据不能作为刑事案件证据使用。     （一）部分证据取证程序违法根据公安机关受案登记表，本案被害人林某是于2013年7月26日去宿州市埇桥区西关派出所报案，宿州市公安局埇桥分局是在2013年7月27日决定对本案立案侦查。而本案中林某第一次询问笔录及其牛某、陈某、王峰、李芳、赵永明等证人证言都形成于2013年7月27日之前，都是在本案立案之前形成，不能作为刑事案件证据。根据2013年1月1日施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十六条、第一百六十八条、第一百七十五条、第一百八十七条之规定，侦查人员应在刑事案件立案后才能进行侦查活动，包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人、勘验检查、搜查等。也只有立案后的证据才能作为刑事诉讼的证据使用。在被害人报案和公安机关立案之前，本案侦查人员就开始对被害人、证人制作“询问笔录”，这时的侦查人员不具有取证资格，其所作的笔录属于严重的程序违法，不具有刑事诉讼证据的资格，不能做刑事诉讼的证据使用。   （二）部分证据内容不客观、不真实退一步说，即使上述这些证据可以作为刑事诉讼证据使用，通过法庭质证也可证明林某等人的陈述内容是不真实、不客观的。1、关于现金支付的陈述不符合常理林某陈述其给李某疏通关系和用作工程保证金的52万1千元均是现金支付，没有任何取款凭证，仅有林某朋友为证，这不符合常理。林某也没有足够的证据证明他实际支付李某了这笔钱。林某与李某原先并不认识，只是通过朋友牛某认识，而李某认识林某的目的，根据李某自己的供述是因为林某是放高利贷的，就是想从林某那借款用于工程资金周转。最初林某借李某二笔钱，每笔20万元，林某均是通过银行转账支付给李某的。这是民间放贷最常采用的方法，也是最保险的办法，即使借款人不认账还有转款凭证可以证明。作为专门从事放贷业务的林某深知这其中的利害关系。但是林某所谓的李某以宿州快客南站的工程拉他一起做，从他这拿钱时，林某却都是以付现金的方式支付，没有一次是通过银行转账，而且这些大笔的现金也没有银行取款凭证。难道是如林某所言因为前面的两笔借款都如期偿还所以特别信任李某吗？显然不是。按牛某的证言，当牛某告诉林某李某在宿州有这个工程要让他们一起干时，林某问牛某是否可靠，得到牛某肯定的回答后，他仍然不放心，又问了陈某，所谓给李某的第一笔10万元时，都没有让李某打收条。第二次送8万元时，依然是现金给的，打了8万元的收条，这就更说明这种陈述是假的，因为第一次的10万元没打条，这次意识到要打收条了，也必定会把两笔钱都打在一起，应该是打18万元的收条才符合常理。林某作为一个专门放贷老板，在明知民间放贷的风险以及对李某不放心的情况下，还以现金的方式支付李某五十多万的借款，这完全不符合常理。2、关于给钱的时间、地点很模糊从上述被害人陈述及部分证人证言来看，林某四次给钱除了最后一次因有借款协议上署明的时间以外，另外三次给钱的时间都很模糊，均是2011年初，而给钱的地点林某及其三位朋友证人说法完全一致：10万元是在宿蒙路附近、8万元是在尚都附近、32万元是在浍水西路附近。按照上述说法，林某给李某这些钱既不是在饭店、茶楼，也不是在宾馆、车上，而是在大马路上。如果不是在大马路上，那么对于这么大笔的现金给付，竟然没有一个人能记得具体的给付地点，这不得不让人怀疑他们笔录所说内容的真实性。如果真是在大马路上给李某这些钱，那为什么林某不采用转账的方式呢？而且根他们所说给李某最后一笔32万元时双方写了借款协议，这说明最后一次给付地点应该是在室内有桌子的地方。不可能四个人对所去过的地方都记忆模糊，可见，四个人完全是事先商量好的，而李某对52.1万元的借款协议的地点，是明确说在南苑宾馆旁的饭店里。而南苑宾馆并不在浍水西路，是在淮河路。由此可以，上述证言明显不真实。 3、关于款项的用途解释不合常理根据林某及其三位朋友证人的陈述，林某之所以给李某这52万1千元因为李某承诺宿州快客站南边工程项目的材料由其提供，且此款项是用于工程开工前的活动期费用及开工保证金，这些钱算是林某入这个工地的股份。既然是入股和合作，为什么林某在付保证金时要让李某写借款协议，并且还要求在借款协议中以李某的车子和房子做抵押？此借款协议明确约定李某必须于2011年11月19日还清此款，如果到期不能还清，则需将房子无条件过户给林某。这些恰恰说明林某及其三位朋友证人的说法不可信。首先，如是双方真的是合作，那么合作是要风险共担、利益共享，不可能将投资入股的钱写抵押借款协议；其次，如果李某真是借钱交投标保证金，那么也不可能在一个月内就肯定知道工程的中标结果，而限定对方在一个月必须还款。    在民事案件的审判中，对于数额较大的借款，如果仅有借款凭证，被告不予认可借款事实，原告不能提供转账凭证又不能提供银行取款凭证的，法院一般都不予认定。更何况是涉及人身自由的刑法规范，仅凭被害人陈述及与陈述人关系较好的朋友作证，就认定存在钱款交易并据此认定构成诈骗，这对于刑法的实施来说是极不严肃的。如果按照这种逻辑，那么指认某个人杀人了并且找几个人说看见了，不需要其他的物证、书、证鉴定意见等其他证据印证也就可以认定某人成立故意杀人罪了。二、这52万1千元性质为民间借贷，不应当构成诈骗。这52万1千元无论是按照李某供述的系40万元的借款本息，还是林某报案所称的另行给李某的钱，它的性质都是民间借贷，不应当构成诈骗。李某的数次供述始终未承认这52万1千元是林某给他的。李某一直坚称这52万1千元是他借林某40万元本金未支付的本息，此借款协议是其被逼无奈的情况下签署的。根据双方的交易情况来看，李某于2009年9月12日从林某那借款20万万，并于2009年12月14日归还了这笔借款；在2012年2月12日又从林某那借了20万，一直未归还本金。根据双方约定的七分利息计算，到2011年10月19日，李某欠李晓东本息共计522000元〖（20万×3月×7%）+（20万×20月×7%）+20万〗。这个数字与双方签订的抵押借款协议上的数字相对一致，可证明李某所说内容真实、客观。此外，从法庭质证时的证据可看出，李某的供述是真实的。即使林某分四次给了李某52万1千元，根据2011年10月19日的借款协议，这也是借款合同纠纷。首先这个借款协议上并未写明林某交给的李某52万1千元是用于交纳投标保证金， 而且明确写着借现金52万1千元；其次此笔借款李某以自有的车辆和两处房产进行抵押，甚至车牌号、房子的具体门牌号、面积均标注清楚，抵押物真实存在，是李某和妻子包义刘的合法夫妻共同财产，并非虚构。按照借款协议的约定，当李某不能按期还款时，林某完全有权利去法院提起民事诉讼并申请法院进行财产查封保全。三、李某不符合诈骗罪的构成要件    （一）李某没有虚构事实、隐瞒真相主客观相统一是刑法的基本原则，在认定行为人的借款行为是否构成诈骗犯罪时，必须立足于其具体客观行为，综合案件相关事实，运用严谨的逻辑论证来排除其他可能性，不能片面认为借款未能偿还即构成诈骗罪。 根据《刑法》关于诈骗罪客观要件的规定，行为人必须实施了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为才有可能构成诈骗罪。本案中， 虽然林某说是李某虚构了宿州快客站南边的工程项目，从其处骗取52.1万元，但是根据现有证据来看，李某并没有虚构事实。第一，宿州快客站南边确实有安盐房产有限公司开发的小区项目，在2012年11月此项目才正式开工，如果李某没有参与去运作此项目，他不可能在2011年就知道这是安盐公司的项目。第二，浙江东阳三建公司安徽分公司总经理李效民证明，李某挂靠浙江东阳三建公司去参与谈判这个项目，确实与李效民一起去积极争取了，由于其他原因没有谈下来在工程项目运作中也是极其正常的事情。根据全国的建筑工程市场情况来看，个人以分包的形式挂靠建筑公司进行施工这一现象很常见。合肥市第三人民医院的内装饰工程同样是李某挂靠深圳宝鹰装饰公司投标进行的，公司的委托代理人并不是李某，但是实际施工人是李某带人去施工，院方基建办负责人吴涛也认可这个事实。所以李某根本就没有虚构事实欺骗林某。   （二）李某没有非法占有的主观故意刑法上界定非法占有的主观故意，是以行为人的客观行为来进行认定的。根据最高院司法解释和司法实践，行为人骗取钱财后进行挥霍、携款潜逃、进行非法活动等情形一般认定行为具有非法占有的故意。而本案中李某既没有挥霍、也没有携款潜逃。从一开始，李某就很明确的告诉过林某他在合肥住所的详细地址，所以林某在第一次报案时就可以很准确的将李某在颐和花园的具体门牌号告知了公安，那是李某婚后与妻子共同购买的房产，不是邻时租住地，李某一家一直在里面居住。林某完全可以凭借李某告诉他的家庭住址找到李某。此外，李某借林某的40万是用于自己正常的工程资金周转，并没有用于挥霍或者进行非法活动。从借钱之日起，李某就一直在积极的支付林某借款利息，并未有过拒绝支付的想法及行为。他之所以没有按时还完本息完全是因为自己工程自己周转困难，想暂时缓一缓。四、关于谢某的51000元酒款，李某不构成诈骗罪   （一）起诉书指控李某诈骗罪证据不足起诉书指控李某诈骗罪的证据主要有：李某的供述、谢某的证言、陈付宝的证言、收条、情况说明等。但是这些证据根本无法证明李某构成诈骗罪。首先，收条只是证明李某收到100箱高炉家酒的事实，并不能证明李某有欺骗谢某的行为及故意。其次，情况说明只能证明谢某曾经去西关派出所报过案，并不能证明她说的是事实。而且谢某在西关派出所告知她去合肥当地派出所报案之后，她并没有在合肥报案。再次，谢某的证言只是谢某单方面认为李某有诈骗她酒钱的行为，并没有其他相关证据予以印证。李某一直都没有承认他有向谢某表示过自己有开几家医院以及超市的情况。最后，根据陈付宝证言，陈付宝根本不知道谢某和李某之间的交易，他对当时李某与谢某交易时是否存在诈骗的故意和行为都一无所知，根本不具备作证的资格和可能。对于后来谢某让其帮忙找李某要钱的事，陈付宝说到“我就打电话问李某怎么回事，李某说：暂时没钱，过段时间再给她”，这也恰恰证明李某一直都承认这笔买卖，并没有非法占有谢某酒钱的故意。从以上的证据可以看出，除了谢某自己的证言有说到李某存在欺骗她的情况，其他所有证据都无法证明李某有虚构事实，欺骗谢某的事实。而仅仅凭被害人的陈述就认定李某构成诈骗罪，这明显证据不足。（二）李某与谢某之间纯属买卖合同纠纷 根据本案的相关证据以及庭审查明的事实可知：李某与谢某之间纯属买卖合同纠纷。首先，李某并没有虚构事实、隐瞒真相。这从上述的证据可以得知。其次，李某有给谢某打收条，说明李某从一开始就承认了这笔买卖。最后，李某之所以没有按时给谢某酒钱，是因为他工作繁忙，没有顾得上这事，从庭审查明的事实来看，这也符合实情。 综上所述，辩护人认为：被告人李某不构成诈骗罪。以上辩护意见，恳请合议庭充分考虑并予采纳。                                     此致S市Y区人民法院                                                                                           辩护人：李智贤                                                                                                                              二O一四年十一月十八日