【案情】
被告人李某系某港务公司库场队理货员，负责M3、M4货场的工作。2012年6月初，李某找到某建材集团公司工作人员高某，告知其该公司在M2货场A货轮上的铁矿砂亏吨严重（扣除合理损耗后，铁矿砂实际质量比原发质量短少部分即为亏吨），只要每吨给他100元的好处费，他就可以帮助A货轮补货。在高某向某建材集团公司领导请示同意后，2012年6月5日凌晨，李某未经过某港务公司调度，私自雇用装载机及双桥自卸车，以短倒转垛的手法，从M2货场B货轮的垛位上，将约10车次500吨价值47万余元的铁矿砂倒至A货轮的垛位上，此事当天被某港务公司发现。
【分歧】
本案中对被告人李某的行为属于职务侵占还是盗窃存在争议，主要有两种观点：
第一种观点认为，李某利用职务之便，将本单位占有、管理下的财物，以短倒转垛的手法，谋取好处费，应系职务侵占行为。
第二种观点认为，李某并非利用职务之便，而是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。
【评析】
笔者同意第二种观点，理由如下：
首先，职务侵占罪与盗窃罪主观方面都是以非法占有为目的侵犯财物所有权，二者主要区别在于客观方面是否利用职务上的便利。就“职务”的内涵来看，指职位规定应当担任的工作，外延来看，则一般认为包括主管、管理、经手单位财物几种情形。
其次，“主管”是指行为人对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，即具有一定的处置权。“经手”是指因工作需要，行为人对单位财物具有临时实际控制权。以上几种情形都要求行为人利用职责范围内的、对单位财物的一定权限。如果行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物，或者熟悉作案环境的便利条件，则属于利用工作条件便利，不属于利用职务便利，应当构成盗窃罪而不是职务侵占罪。
第三，本案中，被告人李某系某港务公司库场队理货员，但其负责的是M3、M4货场的工作，M2货场理货工作另有专人负责。同时，按照某港务公司规定，库场“短倒”须由库场队按照堆存计划提出使用机械申请，再由公司调度通知相应的机械部门派机械参加作业，不经此程序，理货员无权安排机械进行作业。因此，李某对M2货场的货物没有任何职责上的权限，其雇用装载机及双桥自卸车私自“短倒”，仅是其利用了工作中易于接触单位财物、熟悉作案环境的便利，不属于利用职务便利。
综上，被告人李某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，侵犯了他人的财产权利，其行为构成盗窃罪。
（作者单位：山东省日照市东港区人民法院）
中国法院网
魏培培 刘洁