被告人张某，女，25岁。2001年4月29日21时许，嫖客王某酒后到被告人张某所经营的紫荆花休闲中心要求嫖娼，而后张某便叫田某（1987年11月12日出生）与王某在紫荆花休闲中心的小包厢内发生了性关系。事后嫖客王某给田某人民币100元，被告人张某分得人民币30元。原审人民法院依据《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第五十二条之规定，判处被告人张某有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。宣判后，张某不服提出上诉。
被告人张某以营利为目的，为卖淫嫖娼之人牵线搭桥并为其提供场所，其行为构成介绍、容留卖淫罪无疑异，但卖淫女田某身高1．63米，自称18岁，长期在外租住房屋与男朋友同居，在被告人张某所经营的紫荆花休闲中心仅工作一月余，被告人张某无法明知田女为幼女。本院在审理此案过程中，对被告人张某介绍、容留不满14周岁幼女卖淫是否要以“明知”作为情节严重的前提，存在两种分歧意见：
第一种意见认为：介绍、容留幼女卖淫不以“明知”作为情节严重的前提，只能以法定年龄为标准，即只要客观上是介绍、容留不满14周岁幼女卖淫的，不论其主观上认识如何，都构成介绍、容留卖淫罪的情节严重。
笔者认为，介绍、容留幼女卖淫主观上要以“明知”作为情节严重的前提，理由如下：
1．我国刑法总则第十四条规定的“明知”对刑法分则规定的犯罪仍然适用。在我国刑法分则条文中，绝大多数是故意犯罪，而分则条文中明确规定“明知”仍是少数，这是因为总则仍适用于分则规定的各种故意犯罪，没有必要在分则条文中再次加以规定。刑法分则条文专门规定“明知”，一是为了区分罪与非罪的界线，某种危害社会的后果，既可由过失构成，也可由故意构成，而刑法只规定处罚故意犯罪，所以规定“明知”二字。二是为了将此罪与彼罪区分开来，而其他明显的故意犯罪，就没必要再规定“明知”二字。
2．认为介绍、容留幼女卖淫情节严重不以“明知”为前提的观点违背我国刑法主客观相一致的原则。主客观相一致的原则是我国刑法的基本原则之一，如果行为人在不明知对方是不满14周岁的幼女而介绍、容留卖淫，这种情况下行为人对自己实施的行为的社会危害性及危害后果缺乏犯罪严重性的认识，如果对之以介绍、容留卖淫罪的情节严重处罚，则违背了刑法中主客观相统一的原则而导致客观归罪。同时也不利于实现刑法的目的，犯罪分子不会心悦诚服，从而达不到教育改造的目的和效果。
3．从立法本意来看，引诱幼女罪应以“明知”为前提。刑法第三百五十九条将引诱幼女卖淫的从引诱、容留、介绍卖淫罪中特别的列出来，说明引诱幼女卖淫罪明显重于容留、介绍卖淫罪。如果将不明知为幼女的容留、介绍卖淫罪判处五年以上有期徒刑，那么出现引诱不明知为幼女卖淫的，适用刑法第三百五十九条第一款的判处五年以下有期徒刑，而介绍、容留不明知是幼女卖淫的则是刑法第三百五十九条第一款“情节严重”应判处五年以上有期徒刑的怪现象，照此理解得出“引诱”情节轻，“介绍”情节重的结论，这绝非立法本意。
4．刑法第三百六十条嫖宿幼女罪也要以“明知”为前提，嫖客王某不明知田女为幼女，被治安处罚，而被告人张某不明知田女为幼女则判处五年以上有期徒刑。这于情于理均说不通。

仲新建