不知道是假毒品而以毒品进行贩卖的，应否以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任？刑法理论的通说与司法实践均认为，对这种行为应当认定为贩卖毒品罪的未遂犯。[①]《破解毒品犯罪法律适用难题——毒品犯罪法律适用问题研讨会综述》中，形成较为一致意见的第10个问题也认为，“…贩卖毒品罪未遂的比较复杂，主要包括：（1）贩毒分子…（3）不知是假毒品而当作真毒品贩卖的（参见2004年《人民检察》第11期第31页）。
对于此种情形得出贩卖毒品罪未遂的结论，愚难以接受。
1、行为是否构成犯罪，应以构成要件为标准进行符合性判断，未遂犯也不例外。有关不能犯（这里的不能犯，是指不可罚的情形，笔者注）的学说中的所谓定型说，是指以在类型上不能发生结果的方法实施的行为，实质上是由于没有实行行为的定型性而成为不能犯的学说，[②]表明的就是这个趣向。“着手”是预备与未遂的分水岭，因此，未遂犯是“着手”实行行为之后的事情，未遂犯虽然没有充足基本的构成要件，但至少需达到着手实行的地步，刑法理论上的实行终了的未遂与未实行终了的未遂正是在上述前提下，对未遂所作的学理分类，这表明未遂犯也是具有实行行为的定型性的。因此，行为是否构成贩卖毒品罪，不管是既遂还是属于未遂的形态，都应当根据行为是否符合客观的构成要件来判断。客观构成要件具有类型化、定型性，贩卖毒品的客观行为要求行为人贩卖的必须是毒品，否则谈不上构成要件该当性。不知是假毒品而当作真毒品贩卖的，根本就不是刑法上类型化的贩卖毒品的行为，因为完全没有实现构成要件的可能，所以，没有构成要件符合性，不符合该类罪的客观标准。皮之不存，毛将焉附，未遂又何从谈起？
2、贩卖毒品罪是行为犯，按照理论界主流的观点，行为犯的既未遂的认定，是以行为过程是否实施终了为标准加以判断的。行为实施完毕的为既遂犯罪，行为在实施过程中因意外障碍而未能完成的，属于未遂。准以此言，行为犯只能存在未实行终了的未遂，不可能存在实行终了的未遂。正如日本学者野村稔所说：举动犯（这里就是我们所理解的行为犯，笔者注）中的举动，即作为意思活动的行为，并非一着手就立即完成，在许多场合仍以一定的时间发展过程为必要，故可以肯定存在着手未遂的情况，只是不可能存在实行未遂的情况，因为一旦实行完毕，即使没有发生结果也成立既遂。[③]因此，对于行为犯来说，如果行为已经实施终了就达到既遂状态，自然就无未遂可言。不知是假毒品而当作真毒品贩卖的，这里的所谓贩卖“毒品”行为，在自然意义上也存在两种情形：一种是该行为实施完毕，如行为人将所谓“毒品”交付给了对方，此时应该认定为既遂；另一种是该行为未能实施终了，这时成立未遂。而按照上述通说及《破解毒品犯罪法律适用难题——毒品犯罪法律适用问题研讨会综述》中的意见，不管出现上述两种情况中的哪一种情形，是一律构成未遂的，这显然与行为犯既未遂认定标准所得出的结论，存在逻辑上的不一致。出现这样问题的症结还是归结于，不知是假毒品而当作真毒品贩卖的行为，能否看作是刑法分则规定的实行行为？而要对上述这种逻辑上的矛盾作出合理的解释，结论只能是否定的。
3、根据法益侵害说，犯罪的本质是侵害与威胁法益，没有侵害与威胁法益的行为，无论如何都不得作为犯罪处罚。我国立法原则上对未遂犯都要进行处罚，是因为其具有发生侵害结果的客观可能性，这说明未遂犯也是一种（具体的）危险犯。因此反过来理解，完全没有对法益造成任何威胁的“未遂”行为，就应该是不可罚的未遂。刑法规定毒品犯罪是为了保护公众健康。[④]贩卖假毒品的行为，不论该假毒品是否交付给购买方，由于不是真正的毒品，因而实际上都不可能对公众的健康产生丝毫威胁，更谈不上造成实际的侵害了。既然贩卖的不是毒品，这类犯罪侵犯的法益也无从谈起。这种对公众健康缺乏具体危险的不能犯，在不存在法益侵害的情况下，就不能认定其违法性，犯罪也当然就不能成立。只能认定为不可罚。
那么，通说与司法实践为什么要将这种没有侵犯法益的行为认定为犯罪(未遂)进而予以处罚呢？其实质根据又在哪里？在未遂犯的处罚根据上，有主观主义和客观主义的对立。前者认为，未遂犯的处罚根据是，行为人的实现犯罪的意思或性格危险性的外部表动。因此，只要行为人具有实现犯罪的意思或性格危险性的外部表动，未遂犯和既遂犯应当受到同样的处罚，并且认为，不仅未遂以前的预备和阴谋，甚至连企图也应当广泛地受到处罚。后者认为，未遂犯的处罚根据在于，具有引起构成要件结果的客观危险或者说侵害法益的客观危险。预备、阴谋和未遂，由于在危险程度上不同，因此，在处罚上后者应当比前者重，又，即便具有犯罪意思，但只要没有发生结果的客观危险，就不应当看作为犯罪。[⑤]不难看出，我国上述通说是偏向于主观主义立场的，注重的是行为人的主观或认识内容。在持通说的那些学者们看来，不知是假毒品而当作真毒品贩卖的，虽然不能遂行犯罪，却是由于行为人认识错误所致。在这种场合，行为人具有贩卖毒品的故意，并且在该故意内容支配下积极地实施了相应的“行为”，理当构成未遂犯罪。然而不知是假毒品而当作真毒品贩卖的这种情形，是完全没有发生构成要件结果可能性的，在这里，客观上不可能威胁法益的行为，只是因为行为人的主观恶及其以后还有再实施贩卖毒品犯罪的危险性而受到刑法处罚，这有违主客观相统一的原则，难脱主观归罪之嫌，实不可取。
4、在两人以上实施上述行为时，通说难以应对。例如，甲、乙二人均不知道是假毒品而共同实施贩卖，而在贩卖前乙知道了是假毒品，但并没有告诉甲。在此种场合，按照通说的观点，甲成立贩卖毒品（未遂）罪；而乙事前知道是假毒品，由于欠缺贩卖毒品的故意，至多构成诈骗罪，还有可能因为数额不够或者由于诈骗未遂，或许无罪。同样的客观行为，处罚如此之悬殊，有违刑法公平、正义理念。再如，甲明知是假毒品却向乙谎称是海洛因，让乙去贩卖。如按照通说所得出的结论，同样也是难以另人接受的。[⑥]
综上，不知道是假毒品而以毒品进行贩卖的行为，没有侵害或者威胁到法益，属于不可罚的不能犯，不应以贩卖毒品（未遂）罪追究被行为人的刑事责任。注释：[①] 参见最高人民法院1994年12月20日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁大派的决定>的若干问题的解释》第17条；最高人民检察院1991年4月2日《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》；高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第1055页以下。[②] [日]大谷实 著 黎宏 译：《刑法总论》，法律出版社，2003年7月第1版，第281页。[③]转引自张明楷：《未遂犯论》，法律出版社，1997年9月第1版，第26—27页。[④] [日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版社1997年版，第245页以下；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版社1997年第3版，第340页。转引自[④]张明揩：《刑法学（第二版）》，法律出版社，2003年7月第1版，第872页。[⑤] [日]大谷实 著 黎宏 译：《刑法总论》，法律出版社，2003年7月第1版，第273—274页。[⑥]张明揩：《刑法学（第二版）》，法律出版社，2003年7月第1版，第872页。（作者单位：江苏省镇江市京口区人民检察院）
中国法院网
戴有举
对于此种情形得出贩卖毒品罪未遂的结论，愚难以接受。
1、行为是否构成犯罪，应以构成要件为标准进行符合性判断，未遂犯也不例外。有关不能犯（这里的不能犯，是指不可罚的情形，笔者注）的学说中的所谓定型说，是指以在类型上不能发生结果的方法实施的行为，实质上是由于没有实行行为的定型性而成为不能犯的学说，[②]表明的就是这个趣向。“着手”是预备与未遂的分水岭，因此，未遂犯是“着手”实行行为之后的事情，未遂犯虽然没有充足基本的构成要件，但至少需达到着手实行的地步，刑法理论上的实行终了的未遂与未实行终了的未遂正是在上述前提下，对未遂所作的学理分类，这表明未遂犯也是具有实行行为的定型性的。因此，行为是否构成贩卖毒品罪，不管是既遂还是属于未遂的形态，都应当根据行为是否符合客观的构成要件来判断。客观构成要件具有类型化、定型性，贩卖毒品的客观行为要求行为人贩卖的必须是毒品，否则谈不上构成要件该当性。不知是假毒品而当作真毒品贩卖的，根本就不是刑法上类型化的贩卖毒品的行为，因为完全没有实现构成要件的可能，所以，没有构成要件符合性，不符合该类罪的客观标准。皮之不存，毛将焉附，未遂又何从谈起？
2、贩卖毒品罪是行为犯，按照理论界主流的观点，行为犯的既未遂的认定，是以行为过程是否实施终了为标准加以判断的。行为实施完毕的为既遂犯罪，行为在实施过程中因意外障碍而未能完成的，属于未遂。准以此言，行为犯只能存在未实行终了的未遂，不可能存在实行终了的未遂。正如日本学者野村稔所说：举动犯（这里就是我们所理解的行为犯，笔者注）中的举动，即作为意思活动的行为，并非一着手就立即完成，在许多场合仍以一定的时间发展过程为必要，故可以肯定存在着手未遂的情况，只是不可能存在实行未遂的情况，因为一旦实行完毕，即使没有发生结果也成立既遂。[③]因此，对于行为犯来说，如果行为已经实施终了就达到既遂状态，自然就无未遂可言。不知是假毒品而当作真毒品贩卖的，这里的所谓贩卖“毒品”行为，在自然意义上也存在两种情形：一种是该行为实施完毕，如行为人将所谓“毒品”交付给了对方，此时应该认定为既遂；另一种是该行为未能实施终了，这时成立未遂。而按照上述通说及《破解毒品犯罪法律适用难题——毒品犯罪法律适用问题研讨会综述》中的意见，不管出现上述两种情况中的哪一种情形，是一律构成未遂的，这显然与行为犯既未遂认定标准所得出的结论，存在逻辑上的不一致。出现这样问题的症结还是归结于，不知是假毒品而当作真毒品贩卖的行为，能否看作是刑法分则规定的实行行为？而要对上述这种逻辑上的矛盾作出合理的解释，结论只能是否定的。
3、根据法益侵害说，犯罪的本质是侵害与威胁法益，没有侵害与威胁法益的行为，无论如何都不得作为犯罪处罚。我国立法原则上对未遂犯都要进行处罚，是因为其具有发生侵害结果的客观可能性，这说明未遂犯也是一种（具体的）危险犯。因此反过来理解，完全没有对法益造成任何威胁的“未遂”行为，就应该是不可罚的未遂。刑法规定毒品犯罪是为了保护公众健康。[④]贩卖假毒品的行为，不论该假毒品是否交付给购买方，由于不是真正的毒品，因而实际上都不可能对公众的健康产生丝毫威胁，更谈不上造成实际的侵害了。既然贩卖的不是毒品，这类犯罪侵犯的法益也无从谈起。这种对公众健康缺乏具体危险的不能犯，在不存在法益侵害的情况下，就不能认定其违法性，犯罪也当然就不能成立。只能认定为不可罚。
那么，通说与司法实践为什么要将这种没有侵犯法益的行为认定为犯罪(未遂)进而予以处罚呢？其实质根据又在哪里？在未遂犯的处罚根据上，有主观主义和客观主义的对立。前者认为，未遂犯的处罚根据是，行为人的实现犯罪的意思或性格危险性的外部表动。因此，只要行为人具有实现犯罪的意思或性格危险性的外部表动，未遂犯和既遂犯应当受到同样的处罚，并且认为，不仅未遂以前的预备和阴谋，甚至连企图也应当广泛地受到处罚。后者认为，未遂犯的处罚根据在于，具有引起构成要件结果的客观危险或者说侵害法益的客观危险。预备、阴谋和未遂，由于在危险程度上不同，因此，在处罚上后者应当比前者重，又，即便具有犯罪意思，但只要没有发生结果的客观危险，就不应当看作为犯罪。[⑤]不难看出，我国上述通说是偏向于主观主义立场的，注重的是行为人的主观或认识内容。在持通说的那些学者们看来，不知是假毒品而当作真毒品贩卖的，虽然不能遂行犯罪，却是由于行为人认识错误所致。在这种场合，行为人具有贩卖毒品的故意，并且在该故意内容支配下积极地实施了相应的“行为”，理当构成未遂犯罪。然而不知是假毒品而当作真毒品贩卖的这种情形，是完全没有发生构成要件结果可能性的，在这里，客观上不可能威胁法益的行为，只是因为行为人的主观恶及其以后还有再实施贩卖毒品犯罪的危险性而受到刑法处罚，这有违主客观相统一的原则，难脱主观归罪之嫌，实不可取。
4、在两人以上实施上述行为时，通说难以应对。例如，甲、乙二人均不知道是假毒品而共同实施贩卖，而在贩卖前乙知道了是假毒品，但并没有告诉甲。在此种场合，按照通说的观点，甲成立贩卖毒品（未遂）罪；而乙事前知道是假毒品，由于欠缺贩卖毒品的故意，至多构成诈骗罪，还有可能因为数额不够或者由于诈骗未遂，或许无罪。同样的客观行为，处罚如此之悬殊，有违刑法公平、正义理念。再如，甲明知是假毒品却向乙谎称是海洛因，让乙去贩卖。如按照通说所得出的结论，同样也是难以另人接受的。[⑥]
综上，不知道是假毒品而以毒品进行贩卖的行为，没有侵害或者威胁到法益，属于不可罚的不能犯，不应以贩卖毒品（未遂）罪追究被行为人的刑事责任。注释：[①] 参见最高人民法院1994年12月20日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁大派的决定>的若干问题的解释》第17条；最高人民检察院1991年4月2日《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》；高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第1055页以下。[②] [日]大谷实 著 黎宏 译：《刑法总论》，法律出版社，2003年7月第1版，第281页。[③]转引自张明楷：《未遂犯论》，法律出版社，1997年9月第1版，第26—27页。[④] [日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版社1997年版，第245页以下；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版社1997年第3版，第340页。转引自[④]张明揩：《刑法学（第二版）》，法律出版社，2003年7月第1版，第872页。[⑤] [日]大谷实 著 黎宏 译：《刑法总论》，法律出版社，2003年7月第1版，第273—274页。[⑥]张明揩：《刑法学（第二版）》，法律出版社，2003年7月第1版，第872页。（作者单位：江苏省镇江市京口区人民检察院）
中国法院网
戴有举
