不作为犯罪是较为复杂而值得深入研究的犯罪行为类型。成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的作为义务，因而厘定不作为犯罪的作为义务来源范围，最为关键。
我国刑法学界关于不作为犯罪的作为义务的来源范围存在较大争议，主要有以下三种观点：一是三来源说。该种观点认为，不作为犯罪的作为义务来源包括以下三种，即法律上的明文规定、职务上或业务上的要求以及行为人先前的行为。二是四来源说。该种观点认为，不作为犯罪的作为义务包括四种来源。其中的具体主张又有所不同。有学者认为，除了通说所说的三种作为义务来源外，还应当包括“由于行为人实施的法律行为而引起的义务”。这是近年来较有影响的观点。三是五来源说。该种观点认为，不作为犯罪的作为义务包括五种来源。如有学者认为，除了通说所说的三种作为义务来源外，还应包括以下两种义务来源，即“自愿承担的某种特定义务”和“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”。
笔者认为，不作为犯罪的作为义务在本质上必须是一种法律义务，而不能包括纯粹的道德义务等一般社会意义上的义务。当然，法律义务不能等同于法律明确规定的义务。三来源说的范围太狭窄，不能包括基于合同等法律行为产生的义务。而五来源说的范围又失之过宽，其范围显然有混淆法律义务与道德义务之弊。“五来源说”将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务，势必无限制地扩大不作为犯罪的范围，易与罪刑法定原则相悖。笔者主张四来源说，认为不作为犯罪包括以下四种义务来源，即：法律明确规定的义务；职务或业务上要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。具体分析如下：
1．法律明文规定的作为义务。其中一个值得研究的问题是，法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务？在理论上曾有人持肯定的观点。但现今绝大多数学者都认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法?包括单行刑法和附属刑法规范?明文规定的义务，而应当也包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法等法律、法规明文规定的义务。需要说明的是，违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视其为作为义务的根据。
2．职务或业务要求的作为义务。从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他负有某种作为的义务。例如，游泳场的救生员有抢救落水人的义务，值班医生有救治病人的义务，保育员有保护幼儿生命、健康安全的义务等等。由于这些义务是以行为人所从事的工作、所担负的职责为前提，因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过的职责守则、条例等形式加以规定。但是，实际上往往存在职务或业务所要求的义务不明的情况，对此应如何据以认定行为人有无作为义务呢？笔者认为，为避免入人于罪，对于职务或业务上要求的义务，原则上应限于有职责守则、条例等明文规定的内容，但在我国目前部门、行业职责尚缺乏规范化管理的情况下，对于本行业公认的职务、业务上要求的义务，不应以本单位、本行业未作明确规定为借口而予以否定，而应基于行业公认而加以确认。
3．法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为。法律行为在实践中主要表现为合同行为，广义地包括自愿承担义务行为?口头合同?。合同引起作为义务涉及的问题非常复杂，其中一个关键问题是如何合理划分刑法与民法等非刑事法律的调整界限。比如房主久经租户催促，而仍不修缮其有倒塌危险的房屋，最终致房屋倒塌而使屋内租户被压死的等等情形，能否视行为人有法律行为引起的义务而追究其不作为的罪责？从理论上讲是完全可以的，但实践中还应结合社会相当性理论予以具体的判断。
4．先行行为产生的作为义务。先行行为产生的义务，是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的义务。笔者认为，引起作为义务的先行行为并不限于违法、有责行为，也不限于作为行为，但合法、正当行为与不作为行为能否引起作为义务，又不可一概而论，也要根据社会相当性理论去具体分析。犯罪行为能否引起作为义务？在这个问题上又存在两种不同的主张：一是否定说。持这种观点的学者认为，先行行为原则上不应包括犯罪行为。认为行为人实施犯罪行为之后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果的发生。如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止结果的发生，则负既遂罪的刑事责任；如果行为人没有防止更严重的结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任。如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪的情况变为数罪，这是不合适的。二是肯定说。持这种观点的学者认为，先行行为包括合法行为，也包括违法行为，违法行为还可以进一步区分为一般的违法行为和犯罪行为。在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯。在这一问题上笔者持折衷说，基于罪责刑相适应原则，应以行为人所放任发生的危害结果是否能为前罪的犯罪构成（包括加重构成）所包括作为区分标准：能包括的，没有作为义务，依据前罪的法定刑幅度定罪处罚即可；超出前罪犯罪构成范围而触犯更为严重的犯罪的，则具有作为义务。具体分析如下：
第一，不具有作为义务的情形。行为人所放任发生的危害结果能为前罪的犯罪构成（包括加重构成）所包括。如绑架罪就将“杀害被绑架人和致使被绑架人死亡”规定为加重构成，法定最高刑和故意杀人罪一样同为死刑，这就没有必要认为行为人对被绑架人受伤有抢救避免其死亡的义务了，是否抢救只是量刑情节。在这种情况下，认为先行的犯罪行为可以引起作为义务，并不会像否定说所认为的那样会使一罪的情况变为数罪。因为法定刑较重的犯罪大都设置了加重构成，一般就能够包含该种犯罪行为所可能导致的严重结果而在该罪内部实现罪责刑相适应，不会再触犯其他更为严重的犯罪。
第二，具有作为义务的情形。如果行为人的先行行为有引发比所构成的犯罪构成所不能涵括的更为严重的其他犯罪结果的危险时，法律必须赋予其作为的义务，否则将难以实现罪责刑相适应原则而轻纵犯罪。例如，以暴力方式实施妨害公务罪、抗税罪，只有发生轻伤后果时，才可仍然适用妨害公务罪、抗税罪的罪名；如果行为人在使用暴力妨害公务或抗税时致使公务人员受伤，但不予救助，放任其死亡的，对这种案件，根据否定说的观点，认为先行的暴力伤害犯罪行为不能产生防止死亡结果发生的作为义务，那么就只能定行为人的妨害公务罪（法定最高刑为三年有期徒刑）或抗税罪（法定最高刑为七年有期徒刑），而这显然是不合理的。这种情形确实会使一罪转化为数罪，笔者认为这种情况属于牵连犯，应按从一重罪从重处断原则定罪处刑。（作者系中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、中国法学会刑法学研究会会长。）
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赵秉志
我国刑法学界关于不作为犯罪的作为义务的来源范围存在较大争议，主要有以下三种观点：一是三来源说。该种观点认为，不作为犯罪的作为义务来源包括以下三种，即法律上的明文规定、职务上或业务上的要求以及行为人先前的行为。二是四来源说。该种观点认为，不作为犯罪的作为义务包括四种来源。其中的具体主张又有所不同。有学者认为，除了通说所说的三种作为义务来源外，还应当包括“由于行为人实施的法律行为而引起的义务”。这是近年来较有影响的观点。三是五来源说。该种观点认为，不作为犯罪的作为义务包括五种来源。如有学者认为，除了通说所说的三种作为义务来源外，还应包括以下两种义务来源，即“自愿承担的某种特定义务”和“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”。
笔者认为，不作为犯罪的作为义务在本质上必须是一种法律义务，而不能包括纯粹的道德义务等一般社会意义上的义务。当然，法律义务不能等同于法律明确规定的义务。三来源说的范围太狭窄，不能包括基于合同等法律行为产生的义务。而五来源说的范围又失之过宽，其范围显然有混淆法律义务与道德义务之弊。“五来源说”将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务，势必无限制地扩大不作为犯罪的范围，易与罪刑法定原则相悖。笔者主张四来源说，认为不作为犯罪包括以下四种义务来源，即：法律明确规定的义务；职务或业务上要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。具体分析如下：
1．法律明文规定的作为义务。其中一个值得研究的问题是，法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务？在理论上曾有人持肯定的观点。但现今绝大多数学者都认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法?包括单行刑法和附属刑法规范?明文规定的义务，而应当也包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法等法律、法规明文规定的义务。需要说明的是，违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视其为作为义务的根据。
2．职务或业务要求的作为义务。从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他负有某种作为的义务。例如，游泳场的救生员有抢救落水人的义务，值班医生有救治病人的义务，保育员有保护幼儿生命、健康安全的义务等等。由于这些义务是以行为人所从事的工作、所担负的职责为前提，因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过的职责守则、条例等形式加以规定。但是，实际上往往存在职务或业务所要求的义务不明的情况，对此应如何据以认定行为人有无作为义务呢？笔者认为，为避免入人于罪，对于职务或业务上要求的义务，原则上应限于有职责守则、条例等明文规定的内容，但在我国目前部门、行业职责尚缺乏规范化管理的情况下，对于本行业公认的职务、业务上要求的义务，不应以本单位、本行业未作明确规定为借口而予以否定，而应基于行业公认而加以确认。
3．法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为。法律行为在实践中主要表现为合同行为，广义地包括自愿承担义务行为?口头合同?。合同引起作为义务涉及的问题非常复杂，其中一个关键问题是如何合理划分刑法与民法等非刑事法律的调整界限。比如房主久经租户催促，而仍不修缮其有倒塌危险的房屋，最终致房屋倒塌而使屋内租户被压死的等等情形，能否视行为人有法律行为引起的义务而追究其不作为的罪责？从理论上讲是完全可以的，但实践中还应结合社会相当性理论予以具体的判断。
4．先行行为产生的作为义务。先行行为产生的义务，是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的义务。笔者认为，引起作为义务的先行行为并不限于违法、有责行为，也不限于作为行为，但合法、正当行为与不作为行为能否引起作为义务，又不可一概而论，也要根据社会相当性理论去具体分析。犯罪行为能否引起作为义务？在这个问题上又存在两种不同的主张：一是否定说。持这种观点的学者认为，先行行为原则上不应包括犯罪行为。认为行为人实施犯罪行为之后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果的发生。如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止结果的发生，则负既遂罪的刑事责任；如果行为人没有防止更严重的结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任。如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪的情况变为数罪，这是不合适的。二是肯定说。持这种观点的学者认为，先行行为包括合法行为，也包括违法行为，违法行为还可以进一步区分为一般的违法行为和犯罪行为。在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯。在这一问题上笔者持折衷说，基于罪责刑相适应原则，应以行为人所放任发生的危害结果是否能为前罪的犯罪构成（包括加重构成）所包括作为区分标准：能包括的，没有作为义务，依据前罪的法定刑幅度定罪处罚即可；超出前罪犯罪构成范围而触犯更为严重的犯罪的，则具有作为义务。具体分析如下：
第一，不具有作为义务的情形。行为人所放任发生的危害结果能为前罪的犯罪构成（包括加重构成）所包括。如绑架罪就将“杀害被绑架人和致使被绑架人死亡”规定为加重构成，法定最高刑和故意杀人罪一样同为死刑，这就没有必要认为行为人对被绑架人受伤有抢救避免其死亡的义务了，是否抢救只是量刑情节。在这种情况下，认为先行的犯罪行为可以引起作为义务，并不会像否定说所认为的那样会使一罪的情况变为数罪。因为法定刑较重的犯罪大都设置了加重构成，一般就能够包含该种犯罪行为所可能导致的严重结果而在该罪内部实现罪责刑相适应，不会再触犯其他更为严重的犯罪。
第二，具有作为义务的情形。如果行为人的先行行为有引发比所构成的犯罪构成所不能涵括的更为严重的其他犯罪结果的危险时，法律必须赋予其作为的义务，否则将难以实现罪责刑相适应原则而轻纵犯罪。例如，以暴力方式实施妨害公务罪、抗税罪，只有发生轻伤后果时，才可仍然适用妨害公务罪、抗税罪的罪名；如果行为人在使用暴力妨害公务或抗税时致使公务人员受伤，但不予救助，放任其死亡的，对这种案件，根据否定说的观点，认为先行的暴力伤害犯罪行为不能产生防止死亡结果发生的作为义务，那么就只能定行为人的妨害公务罪（法定最高刑为三年有期徒刑）或抗税罪（法定最高刑为七年有期徒刑），而这显然是不合理的。这种情形确实会使一罪转化为数罪，笔者认为这种情况属于牵连犯，应按从一重罪从重处断原则定罪处刑。（作者系中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、中国法学会刑法学研究会会长。）
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