一、创新与风险：厂商银业务
厂商银业务或厂商银模式缘起于我国南方地区的商业实践，大概兴起于2003年左右，随后在一些重点城市逐渐铺开，现已广泛存在于钢材、木材等大宗、经常性贸易活动中。由于厂商银业务的实际操作并不统一，每家银行、每个地方的具体做法不尽相同，且形成了好几种不同的类型，因此，并没有一个权威的定义。就一般情况而言，是指生产厂、销售商与银行之间就通过票据融资问题达成的三方协议，因而也有人称之为厂商银（三方）协议。具体是指生产厂、经销商和银行三方签订协议合同，以银行信用为载体，以银行承兑汇票为结算工具，由银行控制货权，卖方（或仓储方）受托保管货物并对承兑汇票保证金以外金额部分由卖方以货物回购作为担保措施，由银行向生产厂（卖方）、经销商（买方）提供银行承兑汇票的一种金融服务。⑴
为阐明厂商银业务，我们以实际案例加以展示。2010年12月，犯罪嫌疑人汤某为实际控制人的A钢贸公司与日照钢铁公司签订了一份年度钢材经销合作协议书，约定购销钢材8.4吨，A钢贸公司向日照钢铁公司缴纳840万元的保证金。2011年6月7日，汤某指使他人伪造了2009—2011年度的虚假财务报表和审计报告，向中信银行上海分行申请授信，并获得4000万元的额度（其中30％即1200万元为保证金实际可用授信额度为2800万元即2800万元的敞口）。同时，A钢贸公司与中信银行上海分行签订了银行承兑汇票承兑额度协议、最高额动产质押合同。同年8月31日，A钢贸公司与中信银行上海分行、中远公司分别以出质人、质权人、质押物监管人身份签订质押货物监管协议。同年9月2日，A钢贸公司与日照钢铁公司、中信银行上海分行签订了厂商银三方合作协议。之后，在2011年12月13日至2012年4月6日期间，A钢贸公司先后三次向中信银行上海分行申请承兑汇票，汇票金额总计3956.6万元⑵，银行承兑后，A钢贸公司均如约兑付了汇票。2012年4月26日，A钢贸公司向中信银行上海分行申请承兑金额为1300万元的汇票。在汇票承兑后，A钢贸公司于2012年9月擅自将质押于中远公司仓库内的钢材予以变卖，所得款项用于支付广发银行宝山支行的欠款。因A钢贸公司无法兑付到期汇票，该银行被迫为A钢贸公司垫付款项892万余元，并于2013年6月13日向公安机关报案，要求追究A钢贸公司及汤某贷款诈骗罪的刑事责任。
从以上论述和案例可知，厂商银业务系源自实践的一项金融创新，其创新之处在于：第一，票据授信与票据承兑的相互分离，使融资更为便捷。在普通的票据承兑活动中，银行的票据承兑与票据授信——票据金额的确定是一体的，即银行对是否承兑汇票、票据金额的大小是放在一起进行考虑和审核的，如果票据申请人的资信不够良好、经济状况欠佳或者经营活动不好，银行就可能拒绝承兑。并且，每一次申请票据，银行都会对申请人进行上述审查，因此，过程较为复杂，程序较为繁琐。而在厂商银业务中，由于银行与生产厂、销售商就某一专项产销活动（如钢材产销）订立一项较长期限（通常为一年）的票据融资活动，就可以事先对票据申请人——销售商的财务、资信等情况进行审查，并据此确定每年的票据授信额度。一旦授信额度确定，销售商就可以根据厂商银三方协议向银行申请汇票承兑银行只需对销售商提供的购销合同进行审核，在授信额度内对汇票子以承兑。并且，在授信期限内，销售商可以多次向银行申请票据承兑，银行也只需对购销合同进行审核，在授信额度内对票据予以承兑，因而，票据融资更为便捷高效。第：二，融资门槛较低，解决了中小企业融资难问题。对于企业或经销商来说，商业贷款的门槛较高，中小企业一般很难从银行获得贷款。而厂商银业务虽然在形式上表现为票据承兑，但票据承兑系对票据金额的承诺兑付，银行的承兑实际上给了接受汇票的生产厂一颗“定心丸”，生产厂既可手握汇票于到期日从承兑银行兑现票据金额，也可以顺利将银行承兑汇票背书转让或进行贴现。从实质来看，相当于银行向销售商提供了一笔贷款。对于中小企业而言，票据融资解决了其资金周转问题。第三，通过三方协议的方式，实现了金融与购销、仓储的深度融合。一般的商业贷款也会考察贷款申请人的资金用途，进行资金监管，但实际上无法对贷款的每笔资金情况进行监管，商业贷款与商业活动的融合是比较有限的。在厂商银业务中，银行与生产厂、销售商事先就某一特定经营活动（如钢材产销）达成票据融资，由于经营事项特定、商业活动双方特定，一旦销售商不能偿还银行兑付的票据金额，银行还可以要求生产厂对货物进行回购，或者通过变卖监管货物的方式弥补损失。可以说，在厂商银业务中，金融资本更为深入地参与到了商业活动之中，两者的互动更为频繁和密切。在购销货物质押于生产厂之外的物流公司或仓储企业的仓库中的情况下，物流与仓储企业也参与到厂商银业务中，成为该业务中的第四方，又会出现金融与物流以及商业与物流的融合。
但厂商银业务潜在的风险也不容忽视。厂商银业务源于实践，是民间智慧的产物与结晶，时至今日，尚不见法律法规对其加以规范或导引，因而，在规范性与法律保障方面均令人担心。有论者将厂商银业务风险归纳为信用风险、产品风险、管理风险与运作风险。其中，信用风险是指销售商因为自身因素导致信用缺失而造成拖欠或无力偿还票据金额而给承兑银行造成损失的风险，如销售商在基本素质、运营状况、盈利水平、偿债能力、发展能力、信用记录、道德水准等方面的风险。产品风险是指购销产品本身所蕴含的风险，主要表现为品质风险、价格风险与变现风险。管理风险是指承兑银行自身的管理风险，包括银行对厂商银业务的内部规定、机构设置、员工能力与素质、信息获取与利用等风险。运作风险是指在商品购销及质押监管过程中所蕴含的风险，如生产厂将其货物“一女多嫁”、购销双方串通骗取票据承兑、销售商或物流仓储企业擅自处置质押货物等风险。⑶我们认为，该论者对厂商银业务风险的分析较为全面，因而予以引介。但从刑法学的立场来看，无行为即无犯罪，人的行为才是刑法规制的对象，这就决定了我们关注的风险仪限于运作风险，单纯的信用风险、产品风险、管理风险都难以进入刑法视野。 二、争议与省思：骗取行为的法律分析与性质认定
在厂商银业务中，其运作风险一般来自于人为因素。在厂商银业务的发展演进过程中，可能的制度设计风险被逐渐减小乃至消除，只要严格遵守厂商银协议，这种风险一般都是可控的。但是，制度设计永远无法消除人为的风险。在各种人为风险中，有意的欺骗是最为常见和最难防范的，因而也是对于刑法介入的需求也是最为强烈的。在厂商银业务的制度设计中，销售商是最大的受益者，借助银行承兑汇票，他可以在支付少量保证金的情况下获得银行的票据融资，并在货物售出后以货款偿付承兑银行，极大地缓解了销售商的资金压力。然而，在利益的驱使下，销售商有可能逾越雷池，单独或伙同他人骗取票据金额、擅自处置质押的货物。
如前文案例所揭示，销售商通常会在以下三个环节实施欺骗行为：在票据授信环节隐瞒自己的真实财务、资信情况，骗取银行的授信；在申请汇票承兑环节提供虚假的购销合同，骗取银行对汇票进行承兑：在银行承兑汇票后骗取质押货物并变卖，从而造成银行损失。在上述三种情况下，销售商的主观方面均是故意，但存在是否具有非法占有目的之别，下面分而论之。
（一）非法占有目的下的骗取
根据刑法规定与刑法理论，以非法占有为目的实施骗取行为的，构成诈骗罪（还需充足其他构成要件）。在立法对诈骗犯罪予以细分的情况下，需要进一步考虑具体的诈骗罪名。如前文案例所示，若能证明汤某具有非法占有之目的，应追究他及A钢贸公司的刑事责任。在罪名的认定上，由于该行为不符合票据诈骗罪的客观方面，则有普通诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪之争。
持贷款诈骗罪的观点认为，厂商银业务虽表现为汇票的发行与承兑，但实际上属于融资性质，是承兑银行向销售商发放了——笔贷款，因此，无论是在授信环节造假还是在承兑环节提供虚假合同，或是在承兑后骗取质押货物，都是为了骗取以汇票金额为表现形式的银行贷款，从而构成贷款诈骗罪。由于单位不构成贷款诈骗罪，故只追究自然人的刑事责任⑷。为该观点提供支撑的还有两点理由：刑法对犯罪的认定应坚持实质判断，不能因为采取了票据承兑的方式而否认贷款的实质；厂商银业务虽然属于表外业务，但在银行被骗受损后，该损失是作为资产负债列支的，属于表内业务。将厂商银业务理解为贷款业务，也是不少银行业内人士的认识。
持合同诈骗罪的观点认为，厂商银业务虽然属于融资服务，但融资不等同于贷款，而是独立于贷款之外的一种新的融资方式，厂商银业务中的诈骗行为不属于贷款诈骗。并且，销售商的欺骗行为造成的危害后果并非承兑银行的票据金额损失，而是通过私自变卖质押货物的方式令银行的质押担保落空。换言之，销售商骗取的并非票据金额，而是担保物——质押的货物，是通过订立厂商银协议——合同的方式骗取了对方当事人的担保物，因而构成合同诈骗罪。
持普通诈骗罪的观点认为，厂商银业务虽有贷款之实，但诚如合同诈骗说所言，销售商骗取的并非汇票金额，而是质押的货物，贷款诈骗的观点难以立足。但合同诈骗的观点同样忽略了一个重要问题：骗取合同担保物是指骗取对方当事人提交给行为人一方的担保物，从而给担保人——担保物所有人造成财产损失。而在厂商银业务中，质押货物的所有权归属于销售商，是销售商将货物质押于银行，为银行的兑付票据行为提供担保，银行是被担保人而非担保人，因此不符合合同诈骗罪骗取对方财物的构成要件。在厂商银业务中，销售商从质押物监管方——物流或仓储企业骗取质押物，令银行的质押权落空，虽然骗取的是自己所有的质押物，但因此而造成银行损失的，在无法充足诈骗罪各特别条款的情况下，应认定为普通诈骗罪。
我们认为，普通诈骗罪的观点是可取的。厂商银业务究其实质还是一项票据业务，在强调票据无因性的票据业务中将基础关系与票据关系密切联系在一起，是与票据业务的价值追求背道而驰的，将厂商银业务完全等同于贷款业务实际上是对厂商银业务的彻底否定。但需要注意的是，在销售商采取欺骗质押物监管方而危害承兑银行利益的诈骗活动中，被骗人与被害人是相互分离的，属于三角型诈骗。在现实中，还存在另外一种情形：销售商与质押物监管方相互勾结，擅自将质押物变卖。在这种情况下，质押物监管方就不再是被骗人，而是销售商的共犯。作为质押物的监管方，不履行货物保管的义务，而与他人将代为保管的财物据为己有，应构成侵占罪，而非诈骗罪。
另外要注意的是，以非法占有为目的骗取票据承兑的不构成骗取票据承兑罪。这是因为，以非法占有目的为骗取票据承兑罪的消极构成要件，即行为人必须不以非法占有为目的。在非法占有目的之下实施骗取票据承兑行为的，骗取承兑是骗取财物的手段，是整个诈骗行为的一部分，不能将这部分骗取行为与整体割裂开来，单独认定为骗取票据承兑罪。
（二）不以非法占有为目的之骗取
在厂商银业务中不以非法占有为目的实施骗取行为的，不可能成立诈骗类犯罪。争议主要在骗取票据承兑罪与骗取贷款罪之间展开。
与前述贷款诈骗罪的主张类似，骗取贷款罪的主要理由在于，厂商银业务名为票据承兑，实为贷款融资，不管在任何环节实施骗取行为，只要造成承兑银行重大损失或具有其他严重情节的，均应认定为骗取贷款罪。在该论者看来，厂商银业务中的授信即是贷款授信，销售商在申请授信时编造虚假运营状况、信用记录的；或者在申请承兑时提供虚假购销合同的：又或者在银行承兑后骗取质押物的，都属于骗取贷款。但要构成骗取贷款罪，还需具备造成银行重大损失的危害结果，或具有其他严重情节。若无上述法定结果或法定情节，则属一般违法行为。
主张骗取票据承兑罪的人则认为，在厂商银业务中实施骗取行为的，均属于骗取票据承兑的性质，若同时造成法定结果或具有法定情节的，应一律认定为骗取票据承兑罪。该主张奠基于票据业务与贷款业务截然有别的认知。该论者认为，如果将厂商银业务均视作贷款业务，则授信票据额度、对汇票予以承兑等行为均可以理解为贷款的授信与审查。如果坚持这一认识，则骗取票据承兑罪再无存在的余地，因为均可以从实质上解释为骗取贷款行为。我们认为，将厂商银业务等同于一般的贷款业务，确实是从根本上否定了骗取票据承兑罪的存在价值。然而，对于骗取票据承兑罪的成立，我们认为仍需进——步具体分析。
第一，厂商银业务中的授信。在一般的票据业务中并不存在独立的授信环节，而是在承兑环节一并解决。也就是说，在票据申请人申请银行出票并承兑时，银行要对申请人的资信情况及交易的真实性、合法性进行审查，同时确定票据金额的大小。在厂商银业务中，对销售商的资信情况的审查、购销合同的审查是分开实施的，即在授信环节审查销售商的资信情况，在票据承兑环节审查购销合同，之所以将授信与票据承兑分开操作，如前所述，是为了操作的便捷，无需就每笔票据申请进行授信，这正是厂商银业务的创新之处。
银行授信有表内授信与表外授信之分。表内授信包括贷款、项目融资、贸易融资、贴现、保理、透支、拆借、回购等授信；表外授信则包括贷款承诺、票据承兑、保证、信用证等授信。由此可知，贷款授信属于表内授信，票据承兑授信属于表外授信，两者不能等同，其区别主要表现为表内授信列为资产负债，而表外授信则否。主张票据承兑授信本质上属于贷款授信的观点无视两者之间的差别，因而并不可取。在我们看来，对票据承兑予以授信是银行对汇票予以承兑的前提和基础，是对票据承兑风险的预先防范，因而，票据承兑授信属于票据承兑业务的组成部分，在票据承兑授信环节实施欺骗行为，应定性为骗取票据承兑，但若未造成银行重大损失或不具有严重情节的，则为一般违法行为；反之则为骗取票据承兑罪，而不是骗取贷款罪。
第二，厂商银业务中的票据承兑。在票据承兑授信与票据承兑分离的制度设计下，银行对申请票据承兑的审查仅限于购销合同本身，在查明合同真实合法的情况下即在授信额度内对票据予以承兑。如果销售商提供虚假的购销合同骗取银行对汇票予以承兑的，则属于骗取汇票承兑的情形，应定性为骗取票据承兑，再根据法定结果或法定情节是否具备来判定是否构成犯罪。因此，票据承兑环节的欺骗行为也不构成骗取贷款。
第三，厂商银业务中的骗取质押物。销售商骗取质押物的情形只能出现在银行承兑汇票之后。只有银行已承兑了汇票，作为收款方的生产厂才会交付货物；只有在货物交付于销售商之后，销售商才能在该货物之上设定质押。如果销售商以欺骗手段取得质押物，银行享有的质押权就会落空。在这种情况下，由于骗取质押物的行为发生在票据承兑之后，根据因果联系“因先于果”的规律，后发的骗取质押物行为不可能是引起银行承兑票据的原因。因此，如果销售商在票据承兑授信与票据承兑环节均未实施欺骗，则银行对票据的承兑就不存在被骗情形。银行在承兑汇票时未受欺骗，销售商事后骗取质押物的，应根据有无非法占有目的分别认定：以非法占有为目的骗取质押物的，构成普通诈骗犯罪；无非法占有目的而骗取质押物的，属于破坏质押权的一般违法行为，不构成骗取票据承兑罪。因此，将销售商不以非法占有为目的单纯骗取质押物的行为认定为骗取票据承兑的观点是不正确的，违背了哲学上的因果律。
需要注意的是，如果销售商除了在票据承兑后有骗取质押物的行为，在票据承兑授信环节或票据承兑环节也有欺骗行为的，则构成骗取票据承兑罪。但是，很显然，骗取票据承兑的成立不是因为销售商的骗取质押物行为，而是取决于授信环节或票据承兑环节的欺骗行为：销售商骗取质押物的行为只具有确定法定结果——重大财产损失的意义，这是需要予以明确的。 三、结论与延伸：刑法的相对独立与介入限度
厂商银业务是商业实践的创新，这在鼓励万民创新、万众创业的当下无疑具有积极意义和彰显的价值；同时，厂商银创新业务中也蕴含着风险，因而有进行法律规范和加强法律保障的必要。将厂商银业务中的骗取行为宣告为犯罪，并：追究有关个人和单位的刑事责任，这是刑法保障的题中应有之义。依据我们的理解，行为人以非法占有为目的，骗取银行授信、票据承兑或质押物，给银行造成重大损失或具有其他严重情节的，构成诈骗罪；不以非法占有为目的，骗取银行授信、票据承兑，造成银行重大损失或具有其他严重情节的，构成骗取票据承兑罪；不以非法占有为目的，只是骗取质押物的（如骗取质押物予以销售，以解决资金周转问题的），应属于违约行为，不构成犯罪。
关于刑法与其他部门法之间的关系，刑法学者多强调刑法的相对独立性。我们认为，刑法的相对独立性确实存在，刑法中的某些概念、违法性的判断等都有别于民法、行政法等前置法律，对于是否犯罪通常采取实质判断的标准。但是我们在强调刑法独立性的同时，一定不能忽视这种独立的相对性；一味强调刑法的独立可能就走向了事物的反面。在对厂商银业务中骗取行为进行研究时，就有人主张刑法的判断应独立于票据法，应从实质上将厂商银业务理解为贷款。殊不知，如果刑事认定完全不考虑票据法，实际上就是从根本上取消了票据诈骗、伪造票据、骗取票据承兑等一系列票据犯罪。我们认为，强调刑法独立的相对性非常重要，如果我们对犯罪作形式判断与实质判断时不存在严重冲突，或者无明显不合理，强调刑法的实质判断就是不必要的。以厂商银业务为例，虽然票据融资可以从实质上理解为贷款业务，但刑法仍允许在一般罪刑规范之外设立特殊罪刑规范，并在刑罚适用时秉持特别法优先原则，在这种情况下，我们不能一味强调刑法的独立性与实质判断而放弃刑法中特殊法条的适用；否则，刑事特别法条就失去了存在价值。
在对厂商银业务的法律保障方面，刑法的介入限度也是需要辩证把握与掌控的。刑事法律不是纯粹的理论，而是活生生的实践，在刑法的介入限度上，我们应根据当时的社会情况进行综合判断，既不能成为事物发展的桎梏，也不能无视事物发展过程中的失范与风险。对于厂商银业务，刑法不应成为其发展的掣肘，而应提供宽松的成长空间，对于销售商在申请票据承兑授信时修改财务报表、篡改信用记录等行为，只要这种造假与其实际情形出入不大，不足以误导银行授信的，刑法就无需介入；反之，刑法就应加以规制。以钢贸行业的厂商银业务为例，由于钢贸行业自2010年以来就一直不景气，钢材销售商也是艰难维系，在申请票据承兑授信时，银行对销售商虚报资信情况的事情通常睁一只眼闭一只眼；对于销售商擅自将质押的钢材提前抛售以缓解资金压力的行为也多是默许。在这种情势下，就不宜将其作为犯罪予以打击。然而，如果销售商在资不抵债的情况下伪造虚假的资信证明，令银行错误地作出授信决定，这种造假行为就是不能容忍的，由此造成银行重大损失的，则应以骗取票据承兑罪追究刑事责任，钢贸行业整体不景气、虚夸资信的情形较为普遍等理由都不足以阻却刑法的介入。 【注释与参考文献】
⑴文渊：《浅谈厂商银三方协议中的风险及防范措施》，载《涟钢科技与管理》2012年第5期。
⑵已超出厂商银三方协议确定的敞口2800万元，但在银行认可的情况下，这不是问题。
⑶参见吕玉兰：《厂商银业务货物质押监管的综合性分析》，载《税务与经济》2012年第2期。
⑷另有观点则认为，在单位无法构成贷款诈骗罪的情况下，应以合同诈骗罪追究单位的刑事责任。 【作者简介】上海市浦东新区人民检察院检察长；上海市浦东新区人民检察院干警【文章来源《犯罪研究》2015年第6期
厂商银业务或厂商银模式缘起于我国南方地区的商业实践，大概兴起于2003年左右，随后在一些重点城市逐渐铺开，现已广泛存在于钢材、木材等大宗、经常性贸易活动中。由于厂商银业务的实际操作并不统一，每家银行、每个地方的具体做法不尽相同，且形成了好几种不同的类型，因此，并没有一个权威的定义。就一般情况而言，是指生产厂、销售商与银行之间就通过票据融资问题达成的三方协议，因而也有人称之为厂商银（三方）协议。具体是指生产厂、经销商和银行三方签订协议合同，以银行信用为载体，以银行承兑汇票为结算工具，由银行控制货权，卖方（或仓储方）受托保管货物并对承兑汇票保证金以外金额部分由卖方以货物回购作为担保措施，由银行向生产厂（卖方）、经销商（买方）提供银行承兑汇票的一种金融服务。⑴
为阐明厂商银业务，我们以实际案例加以展示。2010年12月，犯罪嫌疑人汤某为实际控制人的A钢贸公司与日照钢铁公司签订了一份年度钢材经销合作协议书，约定购销钢材8.4吨，A钢贸公司向日照钢铁公司缴纳840万元的保证金。2011年6月7日，汤某指使他人伪造了2009—2011年度的虚假财务报表和审计报告，向中信银行上海分行申请授信，并获得4000万元的额度（其中30％即1200万元为保证金实际可用授信额度为2800万元即2800万元的敞口）。同时，A钢贸公司与中信银行上海分行签订了银行承兑汇票承兑额度协议、最高额动产质押合同。同年8月31日，A钢贸公司与中信银行上海分行、中远公司分别以出质人、质权人、质押物监管人身份签订质押货物监管协议。同年9月2日，A钢贸公司与日照钢铁公司、中信银行上海分行签订了厂商银三方合作协议。之后，在2011年12月13日至2012年4月6日期间，A钢贸公司先后三次向中信银行上海分行申请承兑汇票，汇票金额总计3956.6万元⑵，银行承兑后，A钢贸公司均如约兑付了汇票。2012年4月26日，A钢贸公司向中信银行上海分行申请承兑金额为1300万元的汇票。在汇票承兑后，A钢贸公司于2012年9月擅自将质押于中远公司仓库内的钢材予以变卖，所得款项用于支付广发银行宝山支行的欠款。因A钢贸公司无法兑付到期汇票，该银行被迫为A钢贸公司垫付款项892万余元，并于2013年6月13日向公安机关报案，要求追究A钢贸公司及汤某贷款诈骗罪的刑事责任。
从以上论述和案例可知，厂商银业务系源自实践的一项金融创新，其创新之处在于：第一，票据授信与票据承兑的相互分离，使融资更为便捷。在普通的票据承兑活动中，银行的票据承兑与票据授信——票据金额的确定是一体的，即银行对是否承兑汇票、票据金额的大小是放在一起进行考虑和审核的，如果票据申请人的资信不够良好、经济状况欠佳或者经营活动不好，银行就可能拒绝承兑。并且，每一次申请票据，银行都会对申请人进行上述审查，因此，过程较为复杂，程序较为繁琐。而在厂商银业务中，由于银行与生产厂、销售商就某一专项产销活动（如钢材产销）订立一项较长期限（通常为一年）的票据融资活动，就可以事先对票据申请人——销售商的财务、资信等情况进行审查，并据此确定每年的票据授信额度。一旦授信额度确定，销售商就可以根据厂商银三方协议向银行申请汇票承兑银行只需对销售商提供的购销合同进行审核，在授信额度内对汇票子以承兑。并且，在授信期限内，销售商可以多次向银行申请票据承兑，银行也只需对购销合同进行审核，在授信额度内对票据予以承兑，因而，票据融资更为便捷高效。第：二，融资门槛较低，解决了中小企业融资难问题。对于企业或经销商来说，商业贷款的门槛较高，中小企业一般很难从银行获得贷款。而厂商银业务虽然在形式上表现为票据承兑，但票据承兑系对票据金额的承诺兑付，银行的承兑实际上给了接受汇票的生产厂一颗“定心丸”，生产厂既可手握汇票于到期日从承兑银行兑现票据金额，也可以顺利将银行承兑汇票背书转让或进行贴现。从实质来看，相当于银行向销售商提供了一笔贷款。对于中小企业而言，票据融资解决了其资金周转问题。第三，通过三方协议的方式，实现了金融与购销、仓储的深度融合。一般的商业贷款也会考察贷款申请人的资金用途，进行资金监管，但实际上无法对贷款的每笔资金情况进行监管，商业贷款与商业活动的融合是比较有限的。在厂商银业务中，银行与生产厂、销售商事先就某一特定经营活动（如钢材产销）达成票据融资，由于经营事项特定、商业活动双方特定，一旦销售商不能偿还银行兑付的票据金额，银行还可以要求生产厂对货物进行回购，或者通过变卖监管货物的方式弥补损失。可以说，在厂商银业务中，金融资本更为深入地参与到了商业活动之中，两者的互动更为频繁和密切。在购销货物质押于生产厂之外的物流公司或仓储企业的仓库中的情况下，物流与仓储企业也参与到厂商银业务中，成为该业务中的第四方，又会出现金融与物流以及商业与物流的融合。
但厂商银业务潜在的风险也不容忽视。厂商银业务源于实践，是民间智慧的产物与结晶，时至今日，尚不见法律法规对其加以规范或导引，因而，在规范性与法律保障方面均令人担心。有论者将厂商银业务风险归纳为信用风险、产品风险、管理风险与运作风险。其中，信用风险是指销售商因为自身因素导致信用缺失而造成拖欠或无力偿还票据金额而给承兑银行造成损失的风险，如销售商在基本素质、运营状况、盈利水平、偿债能力、发展能力、信用记录、道德水准等方面的风险。产品风险是指购销产品本身所蕴含的风险，主要表现为品质风险、价格风险与变现风险。管理风险是指承兑银行自身的管理风险，包括银行对厂商银业务的内部规定、机构设置、员工能力与素质、信息获取与利用等风险。运作风险是指在商品购销及质押监管过程中所蕴含的风险，如生产厂将其货物“一女多嫁”、购销双方串通骗取票据承兑、销售商或物流仓储企业擅自处置质押货物等风险。⑶我们认为，该论者对厂商银业务风险的分析较为全面，因而予以引介。但从刑法学的立场来看，无行为即无犯罪，人的行为才是刑法规制的对象，这就决定了我们关注的风险仪限于运作风险，单纯的信用风险、产品风险、管理风险都难以进入刑法视野。 二、争议与省思：骗取行为的法律分析与性质认定
在厂商银业务中，其运作风险一般来自于人为因素。在厂商银业务的发展演进过程中，可能的制度设计风险被逐渐减小乃至消除，只要严格遵守厂商银协议，这种风险一般都是可控的。但是，制度设计永远无法消除人为的风险。在各种人为风险中，有意的欺骗是最为常见和最难防范的，因而也是对于刑法介入的需求也是最为强烈的。在厂商银业务的制度设计中，销售商是最大的受益者，借助银行承兑汇票，他可以在支付少量保证金的情况下获得银行的票据融资，并在货物售出后以货款偿付承兑银行，极大地缓解了销售商的资金压力。然而，在利益的驱使下，销售商有可能逾越雷池，单独或伙同他人骗取票据金额、擅自处置质押的货物。
如前文案例所揭示，销售商通常会在以下三个环节实施欺骗行为：在票据授信环节隐瞒自己的真实财务、资信情况，骗取银行的授信；在申请汇票承兑环节提供虚假的购销合同，骗取银行对汇票进行承兑：在银行承兑汇票后骗取质押货物并变卖，从而造成银行损失。在上述三种情况下，销售商的主观方面均是故意，但存在是否具有非法占有目的之别，下面分而论之。
（一）非法占有目的下的骗取
根据刑法规定与刑法理论，以非法占有为目的实施骗取行为的，构成诈骗罪（还需充足其他构成要件）。在立法对诈骗犯罪予以细分的情况下，需要进一步考虑具体的诈骗罪名。如前文案例所示，若能证明汤某具有非法占有之目的，应追究他及A钢贸公司的刑事责任。在罪名的认定上，由于该行为不符合票据诈骗罪的客观方面，则有普通诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪之争。
持贷款诈骗罪的观点认为，厂商银业务虽表现为汇票的发行与承兑，但实际上属于融资性质，是承兑银行向销售商发放了——笔贷款，因此，无论是在授信环节造假还是在承兑环节提供虚假合同，或是在承兑后骗取质押货物，都是为了骗取以汇票金额为表现形式的银行贷款，从而构成贷款诈骗罪。由于单位不构成贷款诈骗罪，故只追究自然人的刑事责任⑷。为该观点提供支撑的还有两点理由：刑法对犯罪的认定应坚持实质判断，不能因为采取了票据承兑的方式而否认贷款的实质；厂商银业务虽然属于表外业务，但在银行被骗受损后，该损失是作为资产负债列支的，属于表内业务。将厂商银业务理解为贷款业务，也是不少银行业内人士的认识。
持合同诈骗罪的观点认为，厂商银业务虽然属于融资服务，但融资不等同于贷款，而是独立于贷款之外的一种新的融资方式，厂商银业务中的诈骗行为不属于贷款诈骗。并且，销售商的欺骗行为造成的危害后果并非承兑银行的票据金额损失，而是通过私自变卖质押货物的方式令银行的质押担保落空。换言之，销售商骗取的并非票据金额，而是担保物——质押的货物，是通过订立厂商银协议——合同的方式骗取了对方当事人的担保物，因而构成合同诈骗罪。
持普通诈骗罪的观点认为，厂商银业务虽有贷款之实，但诚如合同诈骗说所言，销售商骗取的并非汇票金额，而是质押的货物，贷款诈骗的观点难以立足。但合同诈骗的观点同样忽略了一个重要问题：骗取合同担保物是指骗取对方当事人提交给行为人一方的担保物，从而给担保人——担保物所有人造成财产损失。而在厂商银业务中，质押货物的所有权归属于销售商，是销售商将货物质押于银行，为银行的兑付票据行为提供担保，银行是被担保人而非担保人，因此不符合合同诈骗罪骗取对方财物的构成要件。在厂商银业务中，销售商从质押物监管方——物流或仓储企业骗取质押物，令银行的质押权落空，虽然骗取的是自己所有的质押物，但因此而造成银行损失的，在无法充足诈骗罪各特别条款的情况下，应认定为普通诈骗罪。
我们认为，普通诈骗罪的观点是可取的。厂商银业务究其实质还是一项票据业务，在强调票据无因性的票据业务中将基础关系与票据关系密切联系在一起，是与票据业务的价值追求背道而驰的，将厂商银业务完全等同于贷款业务实际上是对厂商银业务的彻底否定。但需要注意的是，在销售商采取欺骗质押物监管方而危害承兑银行利益的诈骗活动中，被骗人与被害人是相互分离的，属于三角型诈骗。在现实中，还存在另外一种情形：销售商与质押物监管方相互勾结，擅自将质押物变卖。在这种情况下，质押物监管方就不再是被骗人，而是销售商的共犯。作为质押物的监管方，不履行货物保管的义务，而与他人将代为保管的财物据为己有，应构成侵占罪，而非诈骗罪。
另外要注意的是，以非法占有为目的骗取票据承兑的不构成骗取票据承兑罪。这是因为，以非法占有目的为骗取票据承兑罪的消极构成要件，即行为人必须不以非法占有为目的。在非法占有目的之下实施骗取票据承兑行为的，骗取承兑是骗取财物的手段，是整个诈骗行为的一部分，不能将这部分骗取行为与整体割裂开来，单独认定为骗取票据承兑罪。
（二）不以非法占有为目的之骗取
在厂商银业务中不以非法占有为目的实施骗取行为的，不可能成立诈骗类犯罪。争议主要在骗取票据承兑罪与骗取贷款罪之间展开。
与前述贷款诈骗罪的主张类似，骗取贷款罪的主要理由在于，厂商银业务名为票据承兑，实为贷款融资，不管在任何环节实施骗取行为，只要造成承兑银行重大损失或具有其他严重情节的，均应认定为骗取贷款罪。在该论者看来，厂商银业务中的授信即是贷款授信，销售商在申请授信时编造虚假运营状况、信用记录的；或者在申请承兑时提供虚假购销合同的：又或者在银行承兑后骗取质押物的，都属于骗取贷款。但要构成骗取贷款罪，还需具备造成银行重大损失的危害结果，或具有其他严重情节。若无上述法定结果或法定情节，则属一般违法行为。
主张骗取票据承兑罪的人则认为，在厂商银业务中实施骗取行为的，均属于骗取票据承兑的性质，若同时造成法定结果或具有法定情节的，应一律认定为骗取票据承兑罪。该主张奠基于票据业务与贷款业务截然有别的认知。该论者认为，如果将厂商银业务均视作贷款业务，则授信票据额度、对汇票予以承兑等行为均可以理解为贷款的授信与审查。如果坚持这一认识，则骗取票据承兑罪再无存在的余地，因为均可以从实质上解释为骗取贷款行为。我们认为，将厂商银业务等同于一般的贷款业务，确实是从根本上否定了骗取票据承兑罪的存在价值。然而，对于骗取票据承兑罪的成立，我们认为仍需进——步具体分析。
第一，厂商银业务中的授信。在一般的票据业务中并不存在独立的授信环节，而是在承兑环节一并解决。也就是说，在票据申请人申请银行出票并承兑时，银行要对申请人的资信情况及交易的真实性、合法性进行审查，同时确定票据金额的大小。在厂商银业务中，对销售商的资信情况的审查、购销合同的审查是分开实施的，即在授信环节审查销售商的资信情况，在票据承兑环节审查购销合同，之所以将授信与票据承兑分开操作，如前所述，是为了操作的便捷，无需就每笔票据申请进行授信，这正是厂商银业务的创新之处。
银行授信有表内授信与表外授信之分。表内授信包括贷款、项目融资、贸易融资、贴现、保理、透支、拆借、回购等授信；表外授信则包括贷款承诺、票据承兑、保证、信用证等授信。由此可知，贷款授信属于表内授信，票据承兑授信属于表外授信，两者不能等同，其区别主要表现为表内授信列为资产负债，而表外授信则否。主张票据承兑授信本质上属于贷款授信的观点无视两者之间的差别，因而并不可取。在我们看来，对票据承兑予以授信是银行对汇票予以承兑的前提和基础，是对票据承兑风险的预先防范，因而，票据承兑授信属于票据承兑业务的组成部分，在票据承兑授信环节实施欺骗行为，应定性为骗取票据承兑，但若未造成银行重大损失或不具有严重情节的，则为一般违法行为；反之则为骗取票据承兑罪，而不是骗取贷款罪。
第二，厂商银业务中的票据承兑。在票据承兑授信与票据承兑分离的制度设计下，银行对申请票据承兑的审查仅限于购销合同本身，在查明合同真实合法的情况下即在授信额度内对票据予以承兑。如果销售商提供虚假的购销合同骗取银行对汇票予以承兑的，则属于骗取汇票承兑的情形，应定性为骗取票据承兑，再根据法定结果或法定情节是否具备来判定是否构成犯罪。因此，票据承兑环节的欺骗行为也不构成骗取贷款。
第三，厂商银业务中的骗取质押物。销售商骗取质押物的情形只能出现在银行承兑汇票之后。只有银行已承兑了汇票，作为收款方的生产厂才会交付货物；只有在货物交付于销售商之后，销售商才能在该货物之上设定质押。如果销售商以欺骗手段取得质押物，银行享有的质押权就会落空。在这种情况下，由于骗取质押物的行为发生在票据承兑之后，根据因果联系“因先于果”的规律，后发的骗取质押物行为不可能是引起银行承兑票据的原因。因此，如果销售商在票据承兑授信与票据承兑环节均未实施欺骗，则银行对票据的承兑就不存在被骗情形。银行在承兑汇票时未受欺骗，销售商事后骗取质押物的，应根据有无非法占有目的分别认定：以非法占有为目的骗取质押物的，构成普通诈骗犯罪；无非法占有目的而骗取质押物的，属于破坏质押权的一般违法行为，不构成骗取票据承兑罪。因此，将销售商不以非法占有为目的单纯骗取质押物的行为认定为骗取票据承兑的观点是不正确的，违背了哲学上的因果律。
需要注意的是，如果销售商除了在票据承兑后有骗取质押物的行为，在票据承兑授信环节或票据承兑环节也有欺骗行为的，则构成骗取票据承兑罪。但是，很显然，骗取票据承兑的成立不是因为销售商的骗取质押物行为，而是取决于授信环节或票据承兑环节的欺骗行为：销售商骗取质押物的行为只具有确定法定结果——重大财产损失的意义，这是需要予以明确的。 三、结论与延伸：刑法的相对独立与介入限度
厂商银业务是商业实践的创新，这在鼓励万民创新、万众创业的当下无疑具有积极意义和彰显的价值；同时，厂商银创新业务中也蕴含着风险，因而有进行法律规范和加强法律保障的必要。将厂商银业务中的骗取行为宣告为犯罪，并：追究有关个人和单位的刑事责任，这是刑法保障的题中应有之义。依据我们的理解，行为人以非法占有为目的，骗取银行授信、票据承兑或质押物，给银行造成重大损失或具有其他严重情节的，构成诈骗罪；不以非法占有为目的，骗取银行授信、票据承兑，造成银行重大损失或具有其他严重情节的，构成骗取票据承兑罪；不以非法占有为目的，只是骗取质押物的（如骗取质押物予以销售，以解决资金周转问题的），应属于违约行为，不构成犯罪。
关于刑法与其他部门法之间的关系，刑法学者多强调刑法的相对独立性。我们认为，刑法的相对独立性确实存在，刑法中的某些概念、违法性的判断等都有别于民法、行政法等前置法律，对于是否犯罪通常采取实质判断的标准。但是我们在强调刑法独立性的同时，一定不能忽视这种独立的相对性；一味强调刑法的独立可能就走向了事物的反面。在对厂商银业务中骗取行为进行研究时，就有人主张刑法的判断应独立于票据法，应从实质上将厂商银业务理解为贷款。殊不知，如果刑事认定完全不考虑票据法，实际上就是从根本上取消了票据诈骗、伪造票据、骗取票据承兑等一系列票据犯罪。我们认为，强调刑法独立的相对性非常重要，如果我们对犯罪作形式判断与实质判断时不存在严重冲突，或者无明显不合理，强调刑法的实质判断就是不必要的。以厂商银业务为例，虽然票据融资可以从实质上理解为贷款业务，但刑法仍允许在一般罪刑规范之外设立特殊罪刑规范，并在刑罚适用时秉持特别法优先原则，在这种情况下，我们不能一味强调刑法的独立性与实质判断而放弃刑法中特殊法条的适用；否则，刑事特别法条就失去了存在价值。
在对厂商银业务的法律保障方面，刑法的介入限度也是需要辩证把握与掌控的。刑事法律不是纯粹的理论，而是活生生的实践，在刑法的介入限度上，我们应根据当时的社会情况进行综合判断，既不能成为事物发展的桎梏，也不能无视事物发展过程中的失范与风险。对于厂商银业务，刑法不应成为其发展的掣肘，而应提供宽松的成长空间，对于销售商在申请票据承兑授信时修改财务报表、篡改信用记录等行为，只要这种造假与其实际情形出入不大，不足以误导银行授信的，刑法就无需介入；反之，刑法就应加以规制。以钢贸行业的厂商银业务为例，由于钢贸行业自2010年以来就一直不景气，钢材销售商也是艰难维系，在申请票据承兑授信时，银行对销售商虚报资信情况的事情通常睁一只眼闭一只眼；对于销售商擅自将质押的钢材提前抛售以缓解资金压力的行为也多是默许。在这种情势下，就不宜将其作为犯罪予以打击。然而，如果销售商在资不抵债的情况下伪造虚假的资信证明，令银行错误地作出授信决定，这种造假行为就是不能容忍的，由此造成银行重大损失的，则应以骗取票据承兑罪追究刑事责任，钢贸行业整体不景气、虚夸资信的情形较为普遍等理由都不足以阻却刑法的介入。 【注释与参考文献】
⑴文渊：《浅谈厂商银三方协议中的风险及防范措施》，载《涟钢科技与管理》2012年第5期。
⑵已超出厂商银三方协议确定的敞口2800万元，但在银行认可的情况下，这不是问题。
⑶参见吕玉兰：《厂商银业务货物质押监管的综合性分析》，载《税务与经济》2012年第2期。
⑷另有观点则认为，在单位无法构成贷款诈骗罪的情况下，应以合同诈骗罪追究单位的刑事责任。 【作者简介】上海市浦东新区人民检察院检察长；上海市浦东新区人民检察院干警【文章来源《犯罪研究》2015年第6期
