漫长的时间演进在世界物类之间形成了众多的规则制度，使得人们确信规则的权威，产生一种内心确信，即规则不得违反，带有暴力色彩的刑事法表现的尤为如此，贝卡力亚所倡导的罪行法定为此种确信打下了坚实基础。然而，世间万物纷繁多变，“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何一个法律都不能约束一个人放弃自我保全。”[1]霍布斯的这段论述表明立法者在立法时通常会陷入一种窘境，立法者无法以残忍的心态来处罚那些饥寒交迫、无可奈何的行为，或者此种处罚无任何效果，因为自我保全是人的本能，即使号称人类心灵守护人的立法者在此情况下也会从事此种行为。以严谨著称的德国人以一个“癖马案”的判例为此种司法困境打开了局面，产生了期待可能性理论。从其判决理由：“肯定基于违反义务之过失责任（即不注意之责任），如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者，则不能谓为得当；更应以被告当时是否得以基于其认识，而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而，吾人果能期待被告不顾自己职位之得失，而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎？此种期待恐事实上不可能也。因此本案被告不负过失之责任。”[2]可以看出期待可能性理论的实质：行为人在行为之际的具体情况下，能期待行为人选择作出合法行为的可能性。反之，为期待不可能。期待不可能成为阻却或减轻责任的事由。
一、期待可能性理论的移植及本土化
从1897年德意志帝国法院的“癖马案”判例开始，历经迈耶、弗兰克、格尔德施米特、弗洛登塔尔、休米特等人的努力，期待可能性理论逐渐成熟和完善。然后远渡重洋来到日本，“昭和三年（1928），期待可能性理论由木村龟二介绍到日本，经过佐伯千仞等的努力，在逐渐增加支持者的同时，实务中也表现出对这一理论的关心，在日本产生强烈的影响，二战后已完全通说化。”[3]我国期待可能性理论的引进则相对比较晚些，真正理论界对这一理论的关心是从20世纪90年代开始的，可能与我国整体的法学环境有关，然而我国目前对这一理论的研究产生了诸多的错误理解，概念混淆不清，值得注意，必须从我国具体的犯罪论体系来认识它、理解它。
传统的大陆法系认为成为犯罪必须遵循构成要件符合性、违法性、有责性这一递进的犯罪论体系。“构成要件符合性是指行为符合刑法分则及其他刑罚法规所规定的犯罪要件，构成要件的内容仅限于记述的、客观的东西，而不包含规范的主观的东西；行为符合构成要件，就具备了成立犯罪的首要条件，而且通常可以据此推定行为的违法性。”[4]其有责性是指行为人符合构成要件，又具有违法性的基础上的非难可能，主要包括责任能力、故意或者过失。期待可能性正是放在有责性中加以研究的，行为人的客观行为符合犯罪构成要件，具备违法性，具有责任能力，主观上具有故意或者过失的认识时，如果行为之际的外部环境使其无选择合法行为的可能性时，从而阻却或减轻其责任，也就不具有非难可能性，在其有责性中也就加入了期待可能性的因素。而我国的犯罪构成理论源于前苏联，主要包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个构成要件，与大陆法系传统的犯罪论体系有着明显的区别，不可能简单的套用德、日刑法中期待可能性理论来对我国的刑法加以研究。从对德、日刑法中期待可能性理论的地位可以看出，期待可能性表明行为人行为时的主观意志，即对行为之际行为模式的选择，是相对自由意志的具体体现，此点表明应将期待可能性理论放在犯罪主观方面加以研究，是十分适当的。关键问题是期待可能性与犯罪故意、过失的关系如何。有人把期待可能性理论用来完善我国的罪过理论，“使罪过的构成要素包括（1）基本要素：故意、过失；（2）评价因素、前提要素和消极因素：期待可能性。”[5]有人对此持否定态度认为：“这一观点混淆了我国刑法中的‘故意、过失’与大陆法系刑法理论中的‘故意、过失’的本质不同。规范责任论认为，故意、过失只是心理事实，是中性无色的，只有从规范意义上加以评价才出现非难可能性。可见大陆法系中的故意、过失仅是单纯的心理学上的心理状态，只有加以期待可能性的规范评价才能上升为罪过。而我国刑法中的故意、过失并不只是单纯的心理状态而是以社会危害性作为其内蕴的，本身就是罪过。”[6]
笔者均不认同上述观点，正像第二中观点反驳的那样，我国的故意、过失是带有法规范评价色彩的，从我国刑法对故意犯罪、过失犯罪的定义就可以看出，例如《刑法》第十四条规定：明知自己的行为会产生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。表明行为人故意犯罪时不仅要意识到具体行为的内容及其结果，还要意识到行为的社会危害性，此种故意已不仅仅是意识层面了，而是上升到法律层面的规范评价。过失犯罪也是如此。第二种观点也存在重大缺陷，其认为“大陆法系中的故意、过失仅是单纯的心理学上的心理状态，只有加以期待可能性的规范评价才能上升为罪过。”从规范责任论的角度出发，这一论述是正确的，毕竟期待可能性是规范责任论的核心，但是我们是否可以这样理解，在期待可能性理论出现之前，不存在期待可能性的规范评价，也就不存在罪过，也就推出无犯罪的错误论点。规范责任论只是一种责任观点，“规范责任实际是折衷道义责任论与社会责任的一种责任理论，其一方面以自由意志为前提，另一方面又以社会决定论为根据，在犯罪论体系的责任要件中，于能力要素（责任年龄、责任能力）、心理事实（故意、过失）之外，又提出规范要素，即期待可能性，以此作为谴责行为人主观心理的基础。”[7]而在此之前存在的心理责任论对心里事实的认定却无期待可能性理论支撑，却也产生有责性。可见期待可能性在各种犯罪场合并不是作为常态因素考虑，而是一种隐含在认识要素中，在特殊场合此一理论的适用，是为了达到法律的个案正义，毕竟这一超法规的免责事由破坏了整体的法律秩序，减弱了刑法的社会效果，也为某些人滥开方便之门提供了可能。基于此认识，期待可能性是隐含在故意、过失的内部，是对社会危害性产生影响的外部情况的内心反映。从而弥合了心理责任论与规范责任论之间的鸿沟。
二、期待可能性理论的司法化
期待可能性理论的提出，实务的贡献尤其重要，正是极负社会良知的司法工作者对个体所处环境的充分考虑，才产生此一极有同情之心的理论，避免了国民对法律的仇恨。“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”（大冢仁语）值得注意的是，近年来作为理论起源地的德国，却对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度。德国学者耶赛克指出：“期待不可能这一超法规的免责事由，不论从主观上理解或从客观上理解，都会减弱刑法的一般预防效果，导致法律适用上的不平等。”[8]而在日本情况却恰恰相反，学界不仅对此理论有所承认，并且进行着深入的研究，但是与日本理论界对此热衷的情况相比，实务却很少采用此学说，这使得本来作为实践意义的期待可能性在日本仅具有理论意义。我国由于理论研究的滞后，更不用说实务的应用，但是并不是说期待可能性理论对我国的刑事司法无任何意义，下面着重分析之。
（一）期待可能性理论对我国刑事司法的重要性。
我国的犯罪构成是四要件的统一，其中犯罪主观方面的构成要件是最难以认定的因为主观的故意或者过失是行为人内心的，不为其他人所了解，往往司法工作者还要对其是否具有社会危害性的认识进行规范评价，这就需要从行为人行为之际的内、外部情况进行实际的分析、判断，考虑外部环境对行为人意志自由程度的影响，这就必然要引用期待可能性理论。例如甲女、乙男为夫妻，甲女长期受到乙男的虐待，多次向居委会、派出所反映均未得到更本的解决，想离婚又受到乙男的威胁，甲女在忍无可忍的情况下将乙男杀死。甲女的行为在法律上应如何定性？从我国现有刑法的规定看，甲女构成故意杀人罪应确定无疑，法官在审理此案时往往从情节方面予以考虑，认为甲女的社会危害性程度低，减少刑罚的幅度。但是何为社会危害性程度低呢？往往语焉不详。甚至有学者提出了“受虐妇女综合症”，试图从正当防卫的角度进行非罪化，但这些观点均无坚实的理论基础。如果引进期待可能性理论，分析起来就容易的多，从受虐妇女角度考虑，其行为意志在当时具体情况下受到限制，寻求法律途径解决问题的可能性微乎其微（从其多次向有关部门反映均未果，反而受到威胁可以看出），尤其在我国这样一个妇女、儿童保护机制缺乏的国家，加之其内心的恐惧和无奈，期待其实施合法行为以达到救助的可能性就极为渺茫，于此基础上的杀人行为的社会危害性与普通情况下的杀人行为相比程度较低，从而罪过程度低。完全实现了减低刑罚处罚的道义要求与维护法律秩序稳定的统一，也更加坚守了罪刑相适应的刑法原则。
（二）期待可能性理论司法化的司法可能
期待可能性理论运用于我国的司法当中，会否出现水土不服的现象
一、期待可能性理论的移植及本土化
从1897年德意志帝国法院的“癖马案”判例开始，历经迈耶、弗兰克、格尔德施米特、弗洛登塔尔、休米特等人的努力，期待可能性理论逐渐成熟和完善。然后远渡重洋来到日本，“昭和三年（1928），期待可能性理论由木村龟二介绍到日本，经过佐伯千仞等的努力，在逐渐增加支持者的同时，实务中也表现出对这一理论的关心，在日本产生强烈的影响，二战后已完全通说化。”[3]我国期待可能性理论的引进则相对比较晚些，真正理论界对这一理论的关心是从20世纪90年代开始的，可能与我国整体的法学环境有关，然而我国目前对这一理论的研究产生了诸多的错误理解，概念混淆不清，值得注意，必须从我国具体的犯罪论体系来认识它、理解它。
传统的大陆法系认为成为犯罪必须遵循构成要件符合性、违法性、有责性这一递进的犯罪论体系。“构成要件符合性是指行为符合刑法分则及其他刑罚法规所规定的犯罪要件，构成要件的内容仅限于记述的、客观的东西，而不包含规范的主观的东西；行为符合构成要件，就具备了成立犯罪的首要条件，而且通常可以据此推定行为的违法性。”[4]其有责性是指行为人符合构成要件，又具有违法性的基础上的非难可能，主要包括责任能力、故意或者过失。期待可能性正是放在有责性中加以研究的，行为人的客观行为符合犯罪构成要件，具备违法性，具有责任能力，主观上具有故意或者过失的认识时，如果行为之际的外部环境使其无选择合法行为的可能性时，从而阻却或减轻其责任，也就不具有非难可能性，在其有责性中也就加入了期待可能性的因素。而我国的犯罪构成理论源于前苏联，主要包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个构成要件，与大陆法系传统的犯罪论体系有着明显的区别，不可能简单的套用德、日刑法中期待可能性理论来对我国的刑法加以研究。从对德、日刑法中期待可能性理论的地位可以看出，期待可能性表明行为人行为时的主观意志，即对行为之际行为模式的选择，是相对自由意志的具体体现，此点表明应将期待可能性理论放在犯罪主观方面加以研究，是十分适当的。关键问题是期待可能性与犯罪故意、过失的关系如何。有人把期待可能性理论用来完善我国的罪过理论，“使罪过的构成要素包括（1）基本要素：故意、过失；（2）评价因素、前提要素和消极因素：期待可能性。”[5]有人对此持否定态度认为：“这一观点混淆了我国刑法中的‘故意、过失’与大陆法系刑法理论中的‘故意、过失’的本质不同。规范责任论认为，故意、过失只是心理事实，是中性无色的，只有从规范意义上加以评价才出现非难可能性。可见大陆法系中的故意、过失仅是单纯的心理学上的心理状态，只有加以期待可能性的规范评价才能上升为罪过。而我国刑法中的故意、过失并不只是单纯的心理状态而是以社会危害性作为其内蕴的，本身就是罪过。”[6]
笔者均不认同上述观点，正像第二中观点反驳的那样，我国的故意、过失是带有法规范评价色彩的，从我国刑法对故意犯罪、过失犯罪的定义就可以看出，例如《刑法》第十四条规定：明知自己的行为会产生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。表明行为人故意犯罪时不仅要意识到具体行为的内容及其结果，还要意识到行为的社会危害性，此种故意已不仅仅是意识层面了，而是上升到法律层面的规范评价。过失犯罪也是如此。第二种观点也存在重大缺陷，其认为“大陆法系中的故意、过失仅是单纯的心理学上的心理状态，只有加以期待可能性的规范评价才能上升为罪过。”从规范责任论的角度出发，这一论述是正确的，毕竟期待可能性是规范责任论的核心，但是我们是否可以这样理解，在期待可能性理论出现之前，不存在期待可能性的规范评价，也就不存在罪过，也就推出无犯罪的错误论点。规范责任论只是一种责任观点，“规范责任实际是折衷道义责任论与社会责任的一种责任理论，其一方面以自由意志为前提，另一方面又以社会决定论为根据，在犯罪论体系的责任要件中，于能力要素（责任年龄、责任能力）、心理事实（故意、过失）之外，又提出规范要素，即期待可能性，以此作为谴责行为人主观心理的基础。”[7]而在此之前存在的心理责任论对心里事实的认定却无期待可能性理论支撑，却也产生有责性。可见期待可能性在各种犯罪场合并不是作为常态因素考虑，而是一种隐含在认识要素中，在特殊场合此一理论的适用，是为了达到法律的个案正义，毕竟这一超法规的免责事由破坏了整体的法律秩序，减弱了刑法的社会效果，也为某些人滥开方便之门提供了可能。基于此认识，期待可能性是隐含在故意、过失的内部，是对社会危害性产生影响的外部情况的内心反映。从而弥合了心理责任论与规范责任论之间的鸿沟。
二、期待可能性理论的司法化
期待可能性理论的提出，实务的贡献尤其重要，正是极负社会良知的司法工作者对个体所处环境的充分考虑，才产生此一极有同情之心的理论，避免了国民对法律的仇恨。“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”（大冢仁语）值得注意的是，近年来作为理论起源地的德国，却对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度。德国学者耶赛克指出：“期待不可能这一超法规的免责事由，不论从主观上理解或从客观上理解，都会减弱刑法的一般预防效果，导致法律适用上的不平等。”[8]而在日本情况却恰恰相反，学界不仅对此理论有所承认，并且进行着深入的研究，但是与日本理论界对此热衷的情况相比，实务却很少采用此学说，这使得本来作为实践意义的期待可能性在日本仅具有理论意义。我国由于理论研究的滞后，更不用说实务的应用，但是并不是说期待可能性理论对我国的刑事司法无任何意义，下面着重分析之。
（一）期待可能性理论对我国刑事司法的重要性。
我国的犯罪构成是四要件的统一，其中犯罪主观方面的构成要件是最难以认定的因为主观的故意或者过失是行为人内心的，不为其他人所了解，往往司法工作者还要对其是否具有社会危害性的认识进行规范评价，这就需要从行为人行为之际的内、外部情况进行实际的分析、判断，考虑外部环境对行为人意志自由程度的影响，这就必然要引用期待可能性理论。例如甲女、乙男为夫妻，甲女长期受到乙男的虐待，多次向居委会、派出所反映均未得到更本的解决，想离婚又受到乙男的威胁，甲女在忍无可忍的情况下将乙男杀死。甲女的行为在法律上应如何定性？从我国现有刑法的规定看，甲女构成故意杀人罪应确定无疑，法官在审理此案时往往从情节方面予以考虑，认为甲女的社会危害性程度低，减少刑罚的幅度。但是何为社会危害性程度低呢？往往语焉不详。甚至有学者提出了“受虐妇女综合症”，试图从正当防卫的角度进行非罪化，但这些观点均无坚实的理论基础。如果引进期待可能性理论，分析起来就容易的多，从受虐妇女角度考虑，其行为意志在当时具体情况下受到限制，寻求法律途径解决问题的可能性微乎其微（从其多次向有关部门反映均未果，反而受到威胁可以看出），尤其在我国这样一个妇女、儿童保护机制缺乏的国家，加之其内心的恐惧和无奈，期待其实施合法行为以达到救助的可能性就极为渺茫，于此基础上的杀人行为的社会危害性与普通情况下的杀人行为相比程度较低，从而罪过程度低。完全实现了减低刑罚处罚的道义要求与维护法律秩序稳定的统一，也更加坚守了罪刑相适应的刑法原则。
（二）期待可能性理论司法化的司法可能
期待可能性理论运用于我国的司法当中，会否出现水土不服的现象
