被告人刘琴、黄雄平系重庆海内观光游轮有限公司乘警。2004年9月10日，重庆海内观光游轮有限公司长云号轮船在巫山港停靠时，身为该轮船乘警的被告人刘琴在检票口遇到以前相识的许钦洪，并互留了手机号码。同月12日晚，当长云号轮船再次停靠巫山港时，许钦洪上船并向被告人刘琴和另一乘警黄雄平提出想在船上盗窃作案，被告人刘琴和黄雄平表示允许，同时提出不要使用刀片作案。其后许钦洪选定该船1006舱室的一女乘客为作案目标，但发现如不使用刀片则不易行窃成功，遂找到被告人黄雄平，要求使用刀片作案，在得到黄雄平的许可后，许钦洪将该女乘客的14800元人民币盗走，并将该款中的7600元分给了二被告人。次日凌晨3时许，该女乘客发现被盗后报案，二被告人接报后即到1006船舱对乘客进行的排查，对失主进行了询问并制作了笔录。该船行至奉节港后，在检票口执勤的刘琴让许钦洪顺利下船，其后二被告人对分得的7600元盗窃款予以均分。　   事后，二被告人未按规定将该盗窃案向主管部门和前方港口公安机关报案。同月14日，二被告人所在单位的领导和长航公安局的侦查人员向二被告人询问盗窃案的情况后，二被告人将案发当时制作的询问笔录丢弃，并填写了一份未写明失主真实住址和失窃数额的《治安案件登记表》以应付检查。 争议　   本案中对二被告人构成何罪存有不同意见。      第一种意见认为，二被告人为徇私即从盗窃分子处分得好处，而对明知的盗窃犯罪分子予以包庇，使其不受到追诉，构成徇私枉法罪。该行为同时又符合受贿罪关于“国家工作人员利用职务之便收受他人财物，并为他人谋取利益”的规定，亦构成受贿罪。二被告人一行为同时触犯二罪，系想象竞合犯。根据刑法第399条的第3款的规定，应择一重罪处罚。鉴于二被告人的徇私枉法行为属情节严重情形，二被告人应构成徇私枉法罪。      第二种意见认为，二被告人在事前明知盗窃分子准备行窃而明确表示准许，并在事后分取赃款，其主观上具有非法占有他人财产的故意。客观上采取不履行法定义务这种不作为的行为协助盗窃分子盗窃作案，其与盗窃分子构成了盗窃罪的共犯，构成盗窃罪。 评析　   笔者同意第二种意见。理由是：　   （一）以盗窃罪定罪符合二被告人的行为目的和盗窃罪的立法本意　   根据刑法规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受到追诉、对明知有罪的人而故意包庇不使他受到追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。从上述对盗窃罪和徇私枉法罪的规定看，二罪的区别是显而易见的。就行为目的和侵犯的客体而言，盗窃罪是以非法获得他人财物为目的，侵犯的客体是他人财产权利；而徇私枉法罪是以徇私、徇情等为动机，以伤害无辜或放纵犯罪为行为目的，主要体现了司法工作人员的肆意妄为、践踏法律的行为，侵犯的客体是国家机关的正常管理活动。本案中，二被告人在盗窃分子准备行窃之前向其征求意见时表示准许，其主观目的无非系从盗窃分子处分得赃款，是以非法获财为其行为目的，而不是以包庇盗窃分子为行为目的，至于事后的让盗窃分子顺利离开现场、压案不报以及销毁笔录等行为，均系为其顺利获取非法钱财并予以掩盖而服务的。因此，二被告人的行为目的主要体现了对他人财产权的侵犯，其行为因而符合盗窃罪的立法本意，故以盗窃罪论处更能体现其行为目的和侵害的客体。　   （二）以盗窃罪定罪符合共同犯罪理论和盗窃罪的构成要件　   首先，从主观要件上看，盗窃分子准备行窃之前向二被告人征求意见，其意图是要二被告人对其犯罪行为不予理睬、视而不见，以配合其盗窃作案；二被告人在对此是明知的情况下表示准许，其意图是待盗窃分子盗窃成功后分取赃款。故其与盗窃分子共同追求盗窃他人财物的故意明显，事后的分得赃款亦印证了二被告人的主观心态，据此，二被告人与盗窃分子在事前对彼此双方的意图和行为性质均系明知，与盗窃分子的意思联络和共同犯意明确，应属盗窃犯罪事先共谋行为，符合盗窃罪的主观要件。其次，从客观要件看，在盗窃犯具体实施盗窃作案过程中，二被告人按事先“心照不宣”的意思联络，采取了放任不管的不作为方式配合盗窃分子盗窃作案，其不履行法定职责这种不作为行为与盗窃分子积极实施盗窃的行为共同构成了盗窃犯罪的客观行为，故二被告人的行为亦符合盗窃罪的客观要件。从上述事实看，二被告人的行为已与盗窃分子的行为完全融为一体，并贯穿了整个盗窃犯罪过程中，因此，认定二被告人与盗窃分子构成盗窃罪共犯符合法律规定。　   （三）二被告人的行为不符合徇私枉法罪的构成要件      徇私枉法罪的行为对象是他人的犯罪行为或非犯罪行为，而不包括司法工作人员本人。如前所述，二被告人已与盗窃分子构成了盗窃罪的共犯，因此其事后让盗窃分子顺利离开现场、压案不报以及销毁笔录等行为，系为掩盖该二人与盗窃分子的共同盗窃犯罪行为，而不仅是包庇盗窃分子，故不符合徇私枉法罪的构成要件，而且二被告人在手段上亦未触犯其他法条，故且属事后不可罚行为，应作为盗窃犯罪的情节予以考量。       但也有观点提出，如果盗窃分子盗窃的数额不具备“数额较大”情形，岂不是不能对二被告人定罪处罚，对此笔者认为，一种行为是否构成犯罪的基本评断依据是其社会危害性，从盗窃罪角度考察，既然二被告人有盗窃的故意，在盗窃数额不大的情况下不构成犯罪亦符合情理；而从徇私枉法罪的角度考察，包庇一个仅够治安处罚的盗窃分子，评价其徇私枉法行为不构成犯罪也未尝不可，这一切均是以其行为的社会危害性为评断依据的。                                                   (重庆市第二中级人民法院 供稿)   点击阅读往期热点文章：  曾参与会见的实习律师正式执业后能否担任同案犯的辩护人？江苏高院：因企业违法生产污染环境而进行围堵的行为不宜认定为犯罪实习律师伪造律师执业证私自接案被提起公诉醉汉到派出所闹事被追赶后死亡，民警被控玩忽职守罪哈尔滨五警察超期羁押嫌疑人均获刑从判例看法院如何将“疑点利益归于被告人“原则具体化捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚马阳杨，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于布匹面料类买卖合同/加工合同案件与刑事辩护欢迎咨询微信号：hftjctjh或者扫码添加马阳杨进行咨询