内容摘要：沉默权（the right of silence）现已成为国际人权法确认的一项基本人权，在已经或即将对我国生效的一些国际公约或其他规范性文件中都有明确的规定。笔者在文中论述了沉默权的含义，沉默权制度的历史发展以及沉默权制度的一般价值，指出在中国引进沉默权制度是必然的和必要的；但是，笔者认为对沉默权制度的引进不能搞法制浪漫主义，要考虑引进的现实可能性和对其本土化问题，提出中国当前不具备建立沉默权制度的各种条件，故应该缓行，但我们对此要持正确的态度，同时指出，即使将来条件成熟后在中国建立起沉默权制度，亦应适合中国国情。
关键词：沉默权制度；制度引进；中国国情；缓行
§1.引言
沉默权(the right of silence)现已成为国际人权法确认的一项基本人权，是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，是“人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。目前，世界上许多国家都建立了沉默权制度，但是中国法律并没有关于沉默权问题的规定，即中国并没有建立起沉默权制度，而这并没有阻止中国学者对该问题的研究，始于20世纪90年代修改《刑事诉讼法》期间，中国学者对沉默权问题进行了严肃的学术研究并引发了许多争论。新《刑事诉讼法》实施以后，法学界关于沉默权问题的争论并没有停止，相反，随着我国社会的发展以及与世界的逐步接轨，我国确立了依法治国的方针，特别是1998年10月签署加入了《公民权利和政治权利国际公约》之后，其第14条关于“不得被强迫自证其罪或者供认罪行”的规定，再次激起法学界对沉默权的研究热情。
目前关于沉默权问题的争论，主要集中在以下两个方面：一是中国是否建立沉默权制度？二是中国目前建立沉默权制度是否可行？对于这两个问题，赞否两论分歧相当严重。“引进说”认为沉默权引进我国的条件已经具备，建议应尽快通过立法程序确立沉默权制度。“否定说”认为沉默权制度具有两重性，它为犯罪嫌疑人、被告人提供了对抗警察侦讯的避风港，在当前刑事犯罪猛增、治安形式严峻的情况下，不宜规定沉默权，对其采取排斥的态度。[①]笔者对此持慎重的态度，认为沉默权制度是一项重要的刑事诉讼制度，中国有建立的必要，但是在当前的条件下如果急于引进建立，它将超越我国基本国情的基础和司法实践，不具有可行性，因此应当缓行；即使将来条件具备，中国建立的沉默权制度，亦应体现中国特色，即建立起适合中国国情的沉默权制度。笔者将从以下方面对此问题加以论述，以抒笔者浅薄之见。
§2. 沉默权的含义以及沉默权制度的历史发展
笔者认为，要探讨在当前中国刑事诉讼中能否建立沉默权制度的问题，首先要解决一个基本问题，那就是：究竟什么是沉默权？
什么是沉默权？这是一意见纷呈的问题，不同的国家可能有不同的理解，就目前规定沉默权制度的国家而言，英美法系国家和大陆法系国家，分别有广义和狭义两种理解。[②]英国规定的沉默权在英美法系国家具有一定的代表性，它是一种广义的沉默权，它包括一系列权利，具体有以下六项内容：（1）任何人有权拒绝回答其他任何人或机构的提问，不得以处罚为后盾予以强制；（2）任何人有权拒绝回答可能自陷于罪的问题，不得以处罚为后盾予以强制；（3）任何人因受到犯罪嫌疑而被警察或者其他有类似权利的官员讯问时，有权拒绝回答任何问题，不得以处罚为后盾予以强制；（4）任何刑事被告人在接受审判时不得被强制作证或者在被告人席上回答提问；（5）任何人一旦受到刑事指控，警察或者其他有类似权利的官员不得再就被控犯罪对他进行讯问；（6）被告人不得因在审判前没有回答有关官员的提问或者在审判中没有作证而受到不利评论和推论（至少原则上是这样）。这一观点反映了英国传统普通法关于沉默权的基本含义。根据这种理解，不仅犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权，而且对犯罪案件的知情人在没有受到法院传唤作证以前，也有权拒绝回答侦查官员的询问，但侧重点在于犯罪嫌疑人和被告人面对指控时的权利；而某一特定的犯罪嫌疑人和被告人的沉默权有具体表现在三个环节：一是在警察或其他侦查官员讯问时，犯罪嫌疑人有权拒绝回答；二是侦查官员一旦对犯罪嫌疑人提出指控之后，即不得再就本案对其进行讯问，犯罪嫌疑人在开庭审判之前有权不透漏自己的辩护内容；三是在法庭审理过程中，被告人有权拒绝作证，因而避免接受控方的反询问。
大陆法系国家日本法学界对沉默权的理解是专指受到特定犯罪嫌疑的人和刑事被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利，沉默以及对于具体问题的拒绝回答原则上不得作为不利于嫌疑人和被告人有罪的证据；以生理强制或者精神强制等方法侵害这一权利所获的陈述，不得作为指控陈述人有罪的证据使用。这是一种狭义的沉默权，据这一理解，沉默权是犯罪嫌疑人和被告人所特有的权利，有时又被称为“自由供述权”或“拒绝陈述权”。大陆法系持此立场，与英美法系不同的是：（1）它不包括知情人和证人对于官员提问的拒绝回答权；（2）它所针对的对象是官方的强制讯问行为，侧重于防止以剥夺嫌疑人和被告人意志自由的方法进行讯问。
目前，我国法律文件中还没有沉默权的规定，对它的理解仅存在于理论学界，学者们从不同角度、不同层次阐述了沉默权。有的学者认为，“所谓沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警官讯问或者出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权力”。[③]有的学者认为，“沉默权是指在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人对警察、检察官、法官的讯问享有的拒绝回答的权利”。[④]还有的学者认为，“沉默权指受到特定犯罪嫌疑的人或者被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权力”。[⑤]综合以上观点，笔者认为，我国法学界对沉默权的理解与大陆法系国家基本相同，即持狭义的观点，笔者亦持此立场。并且认为尽管不同的学者对沉默权有不同的理解，但是沉默权在现在以及将来一段时间内至少要包含以下内容：一是享有沉默权的主体是在刑事诉讼过程中被追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人；二是与被追诉者相对应的是追诉者，包括公安、司法人员；三是行使沉默权的方式是完全保持沉默或拒绝回答。并且沉默权得以行使需要具备的保障程序和措施亦应是沉默权之题中之义：首先是主观的自愿性。供述应出于完全自愿，不允许受到任何生理上或精神上的强制、威胁及其他变相折磨的方式。被讯问人也可自愿放弃沉默权，接受司法人员的继续询问。其次客观上依据程序告知原则。如果违背程序，犯罪嫌疑人、被告人提供的口供不能作为定罪量刑的证据，不具法定效力，从而从程序上保障沉默权。最后，司法机关不能以供述态度或保持沉默为依据而做出不利于被讯问人的控告和判决，即排除对被追诉者的“程序强制”。我们还可以得出沉默权的本质或基本精神为：不被强迫自证其罪原则。
沉默权作为公民的一项诉讼权利，是随着西方社会经济基础发展到一定阶段，随着民主、人权保障的提高，在法律发展到一定要求而出现的，通过对沉默权制度的历史发展的考察，我们亦能从中受到诸多启示。根据法学家孙长永的观点，沉默权制度的产生发展经历了以下阶段：[⑥]沉默权制度起源于17世纪英国的利尔伯案件，利尔伯以“不自我控告”为由，对司法人员的讯问保持沉默，并且得到了最高立法机构的认可。此后教会法院和王室特别法院盛行的“职权宣誓”程序废止，标志着作为沉默权存在前提的“不自我控告”权利的确立。1791年，美国联邦宪法第五修正案规定：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成为不利于自己的证人。”标志着“不被强迫自证其罪”权利的确立，着重点是反对刑讯逼供或以其他非宣誓性的方法获得作为定罪依据的口供。沉默权作为一种通常的法律权利的完全确立，在英国表现为犯罪嫌疑人在预审阶段被告知不回答提问的权利以及成文法对被告人作证资格的确认，在美国则表现为联邦最高法院将不自证其罪的特权解释为沉默权并扩大适用于警察的侦讯阶段。1966年联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款的规定：在就对于其提出的任何刑事指控做出决定时，每个人都平等的享有“不得被强迫自证其罪或者供认罪行”的最低限度的保障，即在整个诉讼过程中享有沉默权，标志着沉默权在国际人权法上得以确认和发展。通过考察沉默权制度的历史发展可知：首先，沉默权是在彻底否定“供述义务”之后得以确立的。其次，沉默权的产生与口供证据价值的变化有相当大的关系。最后，沉默权不是一项孤立的权利，其产生与发展需要具备一定的诸如政治、经济、法律和社会秩序等历史条件。可见，沉默权的产生是人类文明史的重要里程碑，是司法程序由野蛮走向文明的重要标志，坚持和发展沉默权制度是当前世界的一项国际性趋势。为顺应国际性趋势，目前，我国政府已经认同或者签署了许多国际公约或者国际规范性文件，其中有许多明确规定有或者可以从中推导出沉默权，因此，在中国建立沉默权制度是履行国际义务的需要，中国建立该制度是必然的。
§3. 沉默权制度的一般价值
根据马克思主义观点，世界上的各种事物或现象，就其独立于人的意识之外而言，是不以人的意识为转移的客观存在。但客观事物一旦纳入人的对象性活动的领域，成了人所认识和改造的对象，就产生了对人是有益还是有害，能否满足人的某种需要，以及能在多大程度上满足人的需要等问题，即客体对主体，客观世界对人的意义问题，这就是价值问题。据此，我们既然将沉默权问题纳入我们的研究范围，我们就应对它做出客观评价，以明确其在中国建立是否必要，即对其进行一般价值分析。
价值是事物（物质的和精神的现象）对人的需要而言的某种有用性，对个人、群体乃至整个社会生活和活动而言所具有的积极意义。[⑦]对于沉默权的价值，根据前面对于沉默权含义的论述，它应该是在确立沉默权制度以后，对于人们（包括追诉者和被追诉者）在刑事诉讼中所具有的积极意义，它的主体应该是被追诉者（犯罪嫌疑人和被告人）和追诉者（公安、司法人员）。
（一）沉默权对于被追诉者的价值
沉默权制度的确立，这无疑会对在刑事诉讼过程中面对国家权利而处于弱势地位的犯罪嫌疑人和被告人具有重要的意义：
1．沉默权的权利保护价值。“权利，是在社会中产生并以一定社会成员的承认为前提，由其自主享有的权能或者利益”。[⑧]具体到被追诉者享有的沉默权而言，它是法的权利的一种。在控辩模式的刑事诉讼中，指控犯罪的属于控方，否认犯罪或者为轻罪、轻罚进行辩护的为辩方，居中裁判者为裁判方。在刑事诉讼中，控、辩双方在有罪无罪、罪重与罪轻的焦点问题上，是尖锐对立的，而居中裁判的法官只能在听取控、辩双方提供的证据和理由之后做出裁判。在此过程中三者的力量无疑是不平衡的，代表国家行使追诉权的控方无疑处于强势地位，同时控方为了达到刑事诉讼的目的，必须以足够的证据证明对被追诉者的指控，因此，立法者为了使法官充分了解到控、辩双方的情况，也出于平衡二者的对抗力量，有的国家在刑事诉讼法或者在相关的证据法中规定被追诉者享有沉默权。依据被追诉者依法行使的沉默权，如果控方收集不到口供证据之外的足以证明犯罪是被追诉者所为的证据，法官就相应的依法做出被追诉者无罪的判决；如果控方收集不到证明被追诉者罪重的证据，法官就做出从轻的判决。其结果，也就达到了被追诉者行使沉默权后保护了自己合法权益的目的。从此角度，沉默权的权利保护价值就得到了实现。
2．沉默权的自由价值。自由对于人而言，具有重要的价值意义，马克思对此作过精辟的论述：“自由确是人所固有的东西，就连自由的反对者也在反对实现自由的同时来实现着自由：他们想把曾被他们当作人类天性的装饰品而否定了的东西攫取过来，作为自己最珍贵的装饰品。”
沉默权是由法律赋予被追诉者对讯问者的提问享有保持沉默或拒绝回答的权利，这是法律规定范围内的自由，它是沉默权重要的价值之一。沉默权的自由价值应包括以下内容：首先是享有沉默权的被追诉者享有保持沉默或拒绝回答的自由权利；其次，它应该是由某国法律所确认并受到保障的自由权利；再次，它应该是被追诉者按照自己意志进行活动的自由权利。
综上所述，沉默权对于被追诉者来说，具有十分重要的价值。
（二）沉默权对于追诉者的价值
沉默权不仅对于被追诉者具有重要价值，而且对于与被追诉者相对应的追诉者 亦具有重要价值。追诉者即公安、司法人员进行刑事诉讼的目的是为了准确认定犯罪，确定被追诉者的刑事责任，维护统治者的利益，并且希望刑事诉讼程序的顺利进行，而沉默权对于实现刑事诉讼目的，维持和提升刑事诉讼程序的公信力从而保证其顺利进行具有重要的意义：
1．沉默权有利于保证刑事诉讼的准确性。刑事诉讼目的之一是准确地区分罪与非罪的界限，依法处罚有罪的人，保证无罪的人不受刑事追究。沉默权制度的建立，被追诉者享有沉默权可以迫使侦查机关更全面地收集一切与案件有关的证据，一方面防止侦查官员把侦查破案的全部希望都寄托在犯罪嫌疑人的口供上，导致出现刑讯逼供等违法行为，这不但会损害犯罪嫌疑人的合法权益，而且还会错失取证的良机；另一方面也避免了因犯罪嫌疑人的虚假口供导致冤枉无辜的人。纵然有时因为沉默权的存在会因证据的缺乏而使真正的罪犯漏网，但是较之于使无罪之人蒙冤，其代价还是比较小的，因为前者仅仅是使真正罪犯漏网，而后者不仅使真正罪犯漏网，而且还使清白之人蒙受不白之冤。
由此可见，沉默权与合法的追求真实的刑事诉讼目的是一致的，有助于保证准确的起诉和定罪，特别是有助于防止无罪的人受到刑事追究。
2．沉默权有助于保证刑事诉讼的公正性。刑事诉讼程序体现了政府权力与个人权利的关系。如果要体现刑事诉讼程序之公正，必须平衡政府权力与个人权利，就是要限制政府的侦查、起诉和审判的权力，强化犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，使政府与个人之间诉讼资源方面的严重反差通过程序规则得到适度的矫正，而其中一项重要的措施就是赋予被追诉个人以沉默权，其它措施还有诸如无罪推定原则、程序法定原则、独立的司法权等的确立。
根据沉默权任何受到犯罪怀疑或指控的个人，在政府依法证明自己的罪行之前既可以在辩护律师的帮助下对指控进行有效的反驳，并就政府侦查、起诉过程中可能存在的违法或缺乏根据之处，向法院申请救济，也可以按兵不动，即保持沉默，而完全依靠无罪推定之原则、程序法定原则、独立的司法权原则的保护。可见，沉默权制度的建立，能够平衡政府权力与个人权利，达到诉讼程序的公正性，进而维护和提升刑事诉讼程序的公信力，保证刑事诉讼顺利进行。
综上所述，沉默权制度的建立具有重要的价值，因此，这种制度的引进实行是有其必要性的和合理性的。
§4. 沉默权制度在中国应该缓行的法理思考
通过以上论述沉默权制度的含义及历史发展，明确了坚持和发展沉默权制度，是一项国际性趋势，中国有引进实行的必然性；通过论述沉默权的一般价值，明确了沉默权有引进实行的必要性与合理性。我们知道，一个不能正视外来文化的民族必然是一个颓废的民族，特别是在当今世界文化借鉴已成为主流趋势的背景下，任何民族都不能隔绝自己拒绝外来文化，中国法律现代化也在很大程度上依赖于外国先进文化的引进，如宪法中“法律面前人人平等”原则、民法中“诚实信用原则”等。但是我们还必须注意任何制度的引进，不能不考虑它的产生背景、生长环境，即该制度存在与发展的土壤条件，以及本国的具体情况是否具备此项制度得以发挥其功能和优势的生存环境。无视外来文化、夜郎自大的思想是危险的，而无视本国具体国情而盲目引进更是不可取的。
笔者认为，沉默权是国家赋予公民在刑事诉讼中享有的一项基本人权，是公民生存权与发展权的一部分，能体现在刑事诉讼活动中被追诉者意思自治的作用。我国历来重视和发展人权，并且随着中国加入了一些关于人权保障的国际条约和人权保障条款写入宪法，中国人权保障之路更进了一步，似乎当前引进沉默权制度是理所当然、大势所趋。但是，我们应该注意沉默权强调的是以被追诉者的意思自治、自由来对抗国家的公权利，我们应该明确发展公法私法化的倾向和强调以人的自由、自愿来对抗维护社会稳定的国家强制力量，在司法实践中对国家安全、秩序必然带来很多不利的影响，加剧人的自由与国家安全的冲突，导致社会道德和治安的恶化。特别是在我国目前的条件下，沉默权制度的引进更是不能盲目，不能言必称接轨，而无视本国实际情况，因此现阶段，这项制度的实行与否，必须从我国的文化传统、经济基础、技术水平、配套制度等方面进行客观、科学、全面的思考。
（一）受我国传统的法律文化的影响，我国当前缺乏建立沉默权制度的文化观念基础
沉默权的本质在于尊重个人的尊严，规定沉默权就意味着允许个人对官方的追诉进行消极的抵抗，以捍卫自己的尊严，因为根据这一权利，政府不得要求受到刑事追诉的个人协助其实现惩罚犯罪的任务。这一本质与西方传统的以人为本，尊重个人尊严的文化观念是暗合的，即在西方有沉默权存在的文化观念条件。
我们看我国的实际情况，我国传统的儒家文化认为人性本善，强调人情，讲求社会和谐，提倡集体利益高于个人利益。受其影响，中国社会的传统特征是等级和身份，不存在政治国家与市民社会的分离问题，市民法意义的个人在中国社会中的地位从来都是微不足道的，与强大的政治权力相比，个人根本不可能有社会尊严可言，有的只是官方强加的义务。正如张仲秋教授所言：“中国传统法律文化关注人的自然生命甚于人的精神生命，恤刑所体现的是怜悯生灵，不忍杀生的重生情怀，至于被怜惜者的人格、尊严、价值，特别是作为人的自由意志和自然权利，并不是他（她）的罪过被赦免、生命被重视的本因，或者在精神上的某一方面还没有达到人文主义的高度。”[⑨]这种观念体现在刑事政策上，国家为了保障社会安定，保护人民，负有依职权主动查明犯罪的责任，而嫌疑人则有配合协助国家查明真相的义务，中国的犯罪嫌疑人与被告人成为被刑诉、被呵斥的对象，是诉讼的客体而非主体，毫无个人尊严可言，并且这种观念在人们的心中是根深蒂固的。应当说，自改革开放以来，个人的法律地位和实际地位都有了明显的提高，社会生活的个人自由已经有了起码的保障，这是有目共睹的事实。然而也必须看到，传统文化中的一些野蛮落后的东西并没有完全消失，满足于个人的自然生存而轻视人的精神生命，依然是社会现实中的一个普遍现象。因而沉默权所表现的重视个人精神生命即个人尊严这一本质与中国传统的文化观念是相悖的，人们一时是难以接受的。由此可知，沉默权在法律上之所以不被承认，从法律文化上看，实际上是法制的人文关怀不足在刑事程序方面的具体体现。
（二）从我国现阶段的经济基础来看，我国尚不具备建立沉默权制度的土壤条件
根据马克思主义理论，经济基础决定上层建筑（经济基础指同生产力一定发展阶段相适应的生产关系的总和，上层建筑指建立在一定经济基础之上的意识形态和相应的政治法律制度、组织及设施），反过来也说明社会各项制度也是随着经济的发展才出现确立的。因此，笔者认为对于西方的一些立法理论、技术和经验的移植、借鉴和吸收，要与我国现阶段的经济基础相适应，与能够完善我国现行的法律制度相依存，而不能孤立的看问题，也不能超越现阶段的经济基础，把法律束之于空中楼阁，在形式上盲目与国际接轨。沉默权作为一项公民的诉讼权利，它并不是在法律一经产生就存在的，而是随着西方社会经济基础发展到一定阶段，随着民主、人权保障的提高，在法律上发展到一定要求而出现的，因而是与西方社会的经济基础相适应的一项法律制度，在西方一些国家有其存在的土壤条件。而这一制度是否适宜在中国建立并茁壮成长，这就要做一具体的分析了。
我国是社会主义国家，我国的经济基础是以生产资料公有制和按劳分配为基础，消灭剥削，消除两极分化，实现共同富裕。[⑩]这一本质决定了我国当前和今后一段时间内的根本任务是以经济建设为中心，解放和发展生产力。而要切实做到这一点，就必须正确处理改革、发展、稳定三者之间的关系，因为发展是硬道理，解决中国所有问题的关键要靠自己的发展。发展是目的，改革是发展的动力，是我们走向现代化的必由之路。稳定是改革和发展的前提和保证，没有稳定什么事情也办不成。并且我国正致力于完善社会主义市场经济体制，可以说正处于建立完善的社会主义市场经济体制的攻坚阶段，更需要稳定的社会环境的保证。因此，我国在经济建设和改革开放的过程中，应该强调把维护社会稳定放在首要位置，同样的应该把秩序价值放在刑事诉讼法的法律价值的首位进行立法考虑，只有这样才能实现刑事诉讼的打击犯罪，保护人民，维护社会稳定的目的。
经济基础是立法的基础，立法依据经济基础可适度前瞻，但不能超越经济发展所能承受的限度，即立法的健全只能是一个渐进的过程，不能一蹴而就。沉默权是根据无罪推定原则推演出来的犯罪嫌疑人和被告人应该享有的一项诉讼权利，它是被追诉者用来对抗追诉者的一项消极权利。如果现在在立法中规定沉默权制度，使犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权，会使许多犯罪嫌疑人和被告人得以逃避法律制裁。因为在诸如行贿、受贿案件，雇用杀人案件，有些有重大危害的共同犯罪案件，毒品犯罪案件等比较特殊的案件中，口供并不是可有可无的东西。如果犯罪嫌疑人和被告人完全不开口，则案件就永远无法查清。[11]这在当前我国治安形势不容乐观的情况下不利于维护社会的稳定，不利于我国的经济建设和市场经济体制的完善，从而不利于我国经济基础的巩固与完善，故目前不宜建立沉默权制度。
（三）我国目前的犯罪态势和侦查能力矛盾的存在，阻碍我国建立沉默权制度
改革开放以来，由于利益主体的多元化，诱发、滋生犯罪的社会消极因素大量存在，我国的犯罪率一直呈增长趋势，虽然经过多次“严打”和连年不断的“专项治理”
关键词：沉默权制度；制度引进；中国国情；缓行
§1.引言
沉默权(the right of silence)现已成为国际人权法确认的一项基本人权，是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，是“人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。目前，世界上许多国家都建立了沉默权制度，但是中国法律并没有关于沉默权问题的规定，即中国并没有建立起沉默权制度，而这并没有阻止中国学者对该问题的研究，始于20世纪90年代修改《刑事诉讼法》期间，中国学者对沉默权问题进行了严肃的学术研究并引发了许多争论。新《刑事诉讼法》实施以后，法学界关于沉默权问题的争论并没有停止，相反，随着我国社会的发展以及与世界的逐步接轨，我国确立了依法治国的方针，特别是1998年10月签署加入了《公民权利和政治权利国际公约》之后，其第14条关于“不得被强迫自证其罪或者供认罪行”的规定，再次激起法学界对沉默权的研究热情。
目前关于沉默权问题的争论，主要集中在以下两个方面：一是中国是否建立沉默权制度？二是中国目前建立沉默权制度是否可行？对于这两个问题，赞否两论分歧相当严重。“引进说”认为沉默权引进我国的条件已经具备，建议应尽快通过立法程序确立沉默权制度。“否定说”认为沉默权制度具有两重性，它为犯罪嫌疑人、被告人提供了对抗警察侦讯的避风港，在当前刑事犯罪猛增、治安形式严峻的情况下，不宜规定沉默权，对其采取排斥的态度。[①]笔者对此持慎重的态度，认为沉默权制度是一项重要的刑事诉讼制度，中国有建立的必要，但是在当前的条件下如果急于引进建立，它将超越我国基本国情的基础和司法实践，不具有可行性，因此应当缓行；即使将来条件具备，中国建立的沉默权制度，亦应体现中国特色，即建立起适合中国国情的沉默权制度。笔者将从以下方面对此问题加以论述，以抒笔者浅薄之见。
§2. 沉默权的含义以及沉默权制度的历史发展
笔者认为，要探讨在当前中国刑事诉讼中能否建立沉默权制度的问题，首先要解决一个基本问题，那就是：究竟什么是沉默权？
什么是沉默权？这是一意见纷呈的问题，不同的国家可能有不同的理解，就目前规定沉默权制度的国家而言，英美法系国家和大陆法系国家，分别有广义和狭义两种理解。[②]英国规定的沉默权在英美法系国家具有一定的代表性，它是一种广义的沉默权，它包括一系列权利，具体有以下六项内容：（1）任何人有权拒绝回答其他任何人或机构的提问，不得以处罚为后盾予以强制；（2）任何人有权拒绝回答可能自陷于罪的问题，不得以处罚为后盾予以强制；（3）任何人因受到犯罪嫌疑而被警察或者其他有类似权利的官员讯问时，有权拒绝回答任何问题，不得以处罚为后盾予以强制；（4）任何刑事被告人在接受审判时不得被强制作证或者在被告人席上回答提问；（5）任何人一旦受到刑事指控，警察或者其他有类似权利的官员不得再就被控犯罪对他进行讯问；（6）被告人不得因在审判前没有回答有关官员的提问或者在审判中没有作证而受到不利评论和推论（至少原则上是这样）。这一观点反映了英国传统普通法关于沉默权的基本含义。根据这种理解，不仅犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权，而且对犯罪案件的知情人在没有受到法院传唤作证以前，也有权拒绝回答侦查官员的询问，但侧重点在于犯罪嫌疑人和被告人面对指控时的权利；而某一特定的犯罪嫌疑人和被告人的沉默权有具体表现在三个环节：一是在警察或其他侦查官员讯问时，犯罪嫌疑人有权拒绝回答；二是侦查官员一旦对犯罪嫌疑人提出指控之后，即不得再就本案对其进行讯问，犯罪嫌疑人在开庭审判之前有权不透漏自己的辩护内容；三是在法庭审理过程中，被告人有权拒绝作证，因而避免接受控方的反询问。
大陆法系国家日本法学界对沉默权的理解是专指受到特定犯罪嫌疑的人和刑事被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利，沉默以及对于具体问题的拒绝回答原则上不得作为不利于嫌疑人和被告人有罪的证据；以生理强制或者精神强制等方法侵害这一权利所获的陈述，不得作为指控陈述人有罪的证据使用。这是一种狭义的沉默权，据这一理解，沉默权是犯罪嫌疑人和被告人所特有的权利，有时又被称为“自由供述权”或“拒绝陈述权”。大陆法系持此立场，与英美法系不同的是：（1）它不包括知情人和证人对于官员提问的拒绝回答权；（2）它所针对的对象是官方的强制讯问行为，侧重于防止以剥夺嫌疑人和被告人意志自由的方法进行讯问。
目前，我国法律文件中还没有沉默权的规定，对它的理解仅存在于理论学界，学者们从不同角度、不同层次阐述了沉默权。有的学者认为，“所谓沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警官讯问或者出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权力”。[③]有的学者认为，“沉默权是指在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人对警察、检察官、法官的讯问享有的拒绝回答的权利”。[④]还有的学者认为，“沉默权指受到特定犯罪嫌疑的人或者被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权力”。[⑤]综合以上观点，笔者认为，我国法学界对沉默权的理解与大陆法系国家基本相同，即持狭义的观点，笔者亦持此立场。并且认为尽管不同的学者对沉默权有不同的理解，但是沉默权在现在以及将来一段时间内至少要包含以下内容：一是享有沉默权的主体是在刑事诉讼过程中被追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人；二是与被追诉者相对应的是追诉者，包括公安、司法人员；三是行使沉默权的方式是完全保持沉默或拒绝回答。并且沉默权得以行使需要具备的保障程序和措施亦应是沉默权之题中之义：首先是主观的自愿性。供述应出于完全自愿，不允许受到任何生理上或精神上的强制、威胁及其他变相折磨的方式。被讯问人也可自愿放弃沉默权，接受司法人员的继续询问。其次客观上依据程序告知原则。如果违背程序，犯罪嫌疑人、被告人提供的口供不能作为定罪量刑的证据，不具法定效力，从而从程序上保障沉默权。最后，司法机关不能以供述态度或保持沉默为依据而做出不利于被讯问人的控告和判决，即排除对被追诉者的“程序强制”。我们还可以得出沉默权的本质或基本精神为：不被强迫自证其罪原则。
沉默权作为公民的一项诉讼权利，是随着西方社会经济基础发展到一定阶段，随着民主、人权保障的提高，在法律发展到一定要求而出现的，通过对沉默权制度的历史发展的考察，我们亦能从中受到诸多启示。根据法学家孙长永的观点，沉默权制度的产生发展经历了以下阶段：[⑥]沉默权制度起源于17世纪英国的利尔伯案件，利尔伯以“不自我控告”为由，对司法人员的讯问保持沉默，并且得到了最高立法机构的认可。此后教会法院和王室特别法院盛行的“职权宣誓”程序废止，标志着作为沉默权存在前提的“不自我控告”权利的确立。1791年，美国联邦宪法第五修正案规定：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成为不利于自己的证人。”标志着“不被强迫自证其罪”权利的确立，着重点是反对刑讯逼供或以其他非宣誓性的方法获得作为定罪依据的口供。沉默权作为一种通常的法律权利的完全确立，在英国表现为犯罪嫌疑人在预审阶段被告知不回答提问的权利以及成文法对被告人作证资格的确认，在美国则表现为联邦最高法院将不自证其罪的特权解释为沉默权并扩大适用于警察的侦讯阶段。1966年联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款的规定：在就对于其提出的任何刑事指控做出决定时，每个人都平等的享有“不得被强迫自证其罪或者供认罪行”的最低限度的保障，即在整个诉讼过程中享有沉默权，标志着沉默权在国际人权法上得以确认和发展。通过考察沉默权制度的历史发展可知：首先，沉默权是在彻底否定“供述义务”之后得以确立的。其次，沉默权的产生与口供证据价值的变化有相当大的关系。最后，沉默权不是一项孤立的权利，其产生与发展需要具备一定的诸如政治、经济、法律和社会秩序等历史条件。可见，沉默权的产生是人类文明史的重要里程碑，是司法程序由野蛮走向文明的重要标志，坚持和发展沉默权制度是当前世界的一项国际性趋势。为顺应国际性趋势，目前，我国政府已经认同或者签署了许多国际公约或者国际规范性文件，其中有许多明确规定有或者可以从中推导出沉默权，因此，在中国建立沉默权制度是履行国际义务的需要，中国建立该制度是必然的。
§3. 沉默权制度的一般价值
根据马克思主义观点，世界上的各种事物或现象，就其独立于人的意识之外而言，是不以人的意识为转移的客观存在。但客观事物一旦纳入人的对象性活动的领域，成了人所认识和改造的对象，就产生了对人是有益还是有害，能否满足人的某种需要，以及能在多大程度上满足人的需要等问题，即客体对主体，客观世界对人的意义问题，这就是价值问题。据此，我们既然将沉默权问题纳入我们的研究范围，我们就应对它做出客观评价，以明确其在中国建立是否必要，即对其进行一般价值分析。
价值是事物（物质的和精神的现象）对人的需要而言的某种有用性，对个人、群体乃至整个社会生活和活动而言所具有的积极意义。[⑦]对于沉默权的价值，根据前面对于沉默权含义的论述，它应该是在确立沉默权制度以后，对于人们（包括追诉者和被追诉者）在刑事诉讼中所具有的积极意义，它的主体应该是被追诉者（犯罪嫌疑人和被告人）和追诉者（公安、司法人员）。
（一）沉默权对于被追诉者的价值
沉默权制度的确立，这无疑会对在刑事诉讼过程中面对国家权利而处于弱势地位的犯罪嫌疑人和被告人具有重要的意义：
1．沉默权的权利保护价值。“权利，是在社会中产生并以一定社会成员的承认为前提，由其自主享有的权能或者利益”。[⑧]具体到被追诉者享有的沉默权而言，它是法的权利的一种。在控辩模式的刑事诉讼中，指控犯罪的属于控方，否认犯罪或者为轻罪、轻罚进行辩护的为辩方，居中裁判者为裁判方。在刑事诉讼中，控、辩双方在有罪无罪、罪重与罪轻的焦点问题上，是尖锐对立的，而居中裁判的法官只能在听取控、辩双方提供的证据和理由之后做出裁判。在此过程中三者的力量无疑是不平衡的，代表国家行使追诉权的控方无疑处于强势地位，同时控方为了达到刑事诉讼的目的，必须以足够的证据证明对被追诉者的指控，因此，立法者为了使法官充分了解到控、辩双方的情况，也出于平衡二者的对抗力量，有的国家在刑事诉讼法或者在相关的证据法中规定被追诉者享有沉默权。依据被追诉者依法行使的沉默权，如果控方收集不到口供证据之外的足以证明犯罪是被追诉者所为的证据，法官就相应的依法做出被追诉者无罪的判决；如果控方收集不到证明被追诉者罪重的证据，法官就做出从轻的判决。其结果，也就达到了被追诉者行使沉默权后保护了自己合法权益的目的。从此角度，沉默权的权利保护价值就得到了实现。
2．沉默权的自由价值。自由对于人而言，具有重要的价值意义，马克思对此作过精辟的论述：“自由确是人所固有的东西，就连自由的反对者也在反对实现自由的同时来实现着自由：他们想把曾被他们当作人类天性的装饰品而否定了的东西攫取过来，作为自己最珍贵的装饰品。”
沉默权是由法律赋予被追诉者对讯问者的提问享有保持沉默或拒绝回答的权利，这是法律规定范围内的自由，它是沉默权重要的价值之一。沉默权的自由价值应包括以下内容：首先是享有沉默权的被追诉者享有保持沉默或拒绝回答的自由权利；其次，它应该是由某国法律所确认并受到保障的自由权利；再次，它应该是被追诉者按照自己意志进行活动的自由权利。
综上所述，沉默权对于被追诉者来说，具有十分重要的价值。
（二）沉默权对于追诉者的价值
沉默权不仅对于被追诉者具有重要价值，而且对于与被追诉者相对应的追诉者 亦具有重要价值。追诉者即公安、司法人员进行刑事诉讼的目的是为了准确认定犯罪，确定被追诉者的刑事责任，维护统治者的利益，并且希望刑事诉讼程序的顺利进行，而沉默权对于实现刑事诉讼目的，维持和提升刑事诉讼程序的公信力从而保证其顺利进行具有重要的意义：
1．沉默权有利于保证刑事诉讼的准确性。刑事诉讼目的之一是准确地区分罪与非罪的界限，依法处罚有罪的人，保证无罪的人不受刑事追究。沉默权制度的建立，被追诉者享有沉默权可以迫使侦查机关更全面地收集一切与案件有关的证据，一方面防止侦查官员把侦查破案的全部希望都寄托在犯罪嫌疑人的口供上，导致出现刑讯逼供等违法行为，这不但会损害犯罪嫌疑人的合法权益，而且还会错失取证的良机；另一方面也避免了因犯罪嫌疑人的虚假口供导致冤枉无辜的人。纵然有时因为沉默权的存在会因证据的缺乏而使真正的罪犯漏网，但是较之于使无罪之人蒙冤，其代价还是比较小的，因为前者仅仅是使真正罪犯漏网，而后者不仅使真正罪犯漏网，而且还使清白之人蒙受不白之冤。
由此可见，沉默权与合法的追求真实的刑事诉讼目的是一致的，有助于保证准确的起诉和定罪，特别是有助于防止无罪的人受到刑事追究。
2．沉默权有助于保证刑事诉讼的公正性。刑事诉讼程序体现了政府权力与个人权利的关系。如果要体现刑事诉讼程序之公正，必须平衡政府权力与个人权利，就是要限制政府的侦查、起诉和审判的权力，强化犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，使政府与个人之间诉讼资源方面的严重反差通过程序规则得到适度的矫正，而其中一项重要的措施就是赋予被追诉个人以沉默权，其它措施还有诸如无罪推定原则、程序法定原则、独立的司法权等的确立。
根据沉默权任何受到犯罪怀疑或指控的个人，在政府依法证明自己的罪行之前既可以在辩护律师的帮助下对指控进行有效的反驳，并就政府侦查、起诉过程中可能存在的违法或缺乏根据之处，向法院申请救济，也可以按兵不动，即保持沉默，而完全依靠无罪推定之原则、程序法定原则、独立的司法权原则的保护。可见，沉默权制度的建立，能够平衡政府权力与个人权利，达到诉讼程序的公正性，进而维护和提升刑事诉讼程序的公信力，保证刑事诉讼顺利进行。
综上所述，沉默权制度的建立具有重要的价值，因此，这种制度的引进实行是有其必要性的和合理性的。
§4. 沉默权制度在中国应该缓行的法理思考
通过以上论述沉默权制度的含义及历史发展，明确了坚持和发展沉默权制度，是一项国际性趋势，中国有引进实行的必然性；通过论述沉默权的一般价值，明确了沉默权有引进实行的必要性与合理性。我们知道，一个不能正视外来文化的民族必然是一个颓废的民族，特别是在当今世界文化借鉴已成为主流趋势的背景下，任何民族都不能隔绝自己拒绝外来文化，中国法律现代化也在很大程度上依赖于外国先进文化的引进，如宪法中“法律面前人人平等”原则、民法中“诚实信用原则”等。但是我们还必须注意任何制度的引进，不能不考虑它的产生背景、生长环境，即该制度存在与发展的土壤条件，以及本国的具体情况是否具备此项制度得以发挥其功能和优势的生存环境。无视外来文化、夜郎自大的思想是危险的，而无视本国具体国情而盲目引进更是不可取的。
笔者认为，沉默权是国家赋予公民在刑事诉讼中享有的一项基本人权，是公民生存权与发展权的一部分，能体现在刑事诉讼活动中被追诉者意思自治的作用。我国历来重视和发展人权，并且随着中国加入了一些关于人权保障的国际条约和人权保障条款写入宪法，中国人权保障之路更进了一步，似乎当前引进沉默权制度是理所当然、大势所趋。但是，我们应该注意沉默权强调的是以被追诉者的意思自治、自由来对抗国家的公权利，我们应该明确发展公法私法化的倾向和强调以人的自由、自愿来对抗维护社会稳定的国家强制力量，在司法实践中对国家安全、秩序必然带来很多不利的影响，加剧人的自由与国家安全的冲突，导致社会道德和治安的恶化。特别是在我国目前的条件下，沉默权制度的引进更是不能盲目，不能言必称接轨，而无视本国实际情况，因此现阶段，这项制度的实行与否，必须从我国的文化传统、经济基础、技术水平、配套制度等方面进行客观、科学、全面的思考。
（一）受我国传统的法律文化的影响，我国当前缺乏建立沉默权制度的文化观念基础
沉默权的本质在于尊重个人的尊严，规定沉默权就意味着允许个人对官方的追诉进行消极的抵抗，以捍卫自己的尊严，因为根据这一权利，政府不得要求受到刑事追诉的个人协助其实现惩罚犯罪的任务。这一本质与西方传统的以人为本，尊重个人尊严的文化观念是暗合的，即在西方有沉默权存在的文化观念条件。
我们看我国的实际情况，我国传统的儒家文化认为人性本善，强调人情，讲求社会和谐，提倡集体利益高于个人利益。受其影响，中国社会的传统特征是等级和身份，不存在政治国家与市民社会的分离问题，市民法意义的个人在中国社会中的地位从来都是微不足道的，与强大的政治权力相比，个人根本不可能有社会尊严可言，有的只是官方强加的义务。正如张仲秋教授所言：“中国传统法律文化关注人的自然生命甚于人的精神生命，恤刑所体现的是怜悯生灵，不忍杀生的重生情怀，至于被怜惜者的人格、尊严、价值，特别是作为人的自由意志和自然权利，并不是他（她）的罪过被赦免、生命被重视的本因，或者在精神上的某一方面还没有达到人文主义的高度。”[⑨]这种观念体现在刑事政策上，国家为了保障社会安定，保护人民，负有依职权主动查明犯罪的责任，而嫌疑人则有配合协助国家查明真相的义务，中国的犯罪嫌疑人与被告人成为被刑诉、被呵斥的对象，是诉讼的客体而非主体，毫无个人尊严可言，并且这种观念在人们的心中是根深蒂固的。应当说，自改革开放以来，个人的法律地位和实际地位都有了明显的提高，社会生活的个人自由已经有了起码的保障，这是有目共睹的事实。然而也必须看到，传统文化中的一些野蛮落后的东西并没有完全消失，满足于个人的自然生存而轻视人的精神生命，依然是社会现实中的一个普遍现象。因而沉默权所表现的重视个人精神生命即个人尊严这一本质与中国传统的文化观念是相悖的，人们一时是难以接受的。由此可知，沉默权在法律上之所以不被承认，从法律文化上看，实际上是法制的人文关怀不足在刑事程序方面的具体体现。
（二）从我国现阶段的经济基础来看，我国尚不具备建立沉默权制度的土壤条件
根据马克思主义理论，经济基础决定上层建筑（经济基础指同生产力一定发展阶段相适应的生产关系的总和，上层建筑指建立在一定经济基础之上的意识形态和相应的政治法律制度、组织及设施），反过来也说明社会各项制度也是随着经济的发展才出现确立的。因此，笔者认为对于西方的一些立法理论、技术和经验的移植、借鉴和吸收，要与我国现阶段的经济基础相适应，与能够完善我国现行的法律制度相依存，而不能孤立的看问题，也不能超越现阶段的经济基础，把法律束之于空中楼阁，在形式上盲目与国际接轨。沉默权作为一项公民的诉讼权利，它并不是在法律一经产生就存在的，而是随着西方社会经济基础发展到一定阶段，随着民主、人权保障的提高，在法律上发展到一定要求而出现的，因而是与西方社会的经济基础相适应的一项法律制度，在西方一些国家有其存在的土壤条件。而这一制度是否适宜在中国建立并茁壮成长，这就要做一具体的分析了。
我国是社会主义国家，我国的经济基础是以生产资料公有制和按劳分配为基础，消灭剥削，消除两极分化，实现共同富裕。[⑩]这一本质决定了我国当前和今后一段时间内的根本任务是以经济建设为中心，解放和发展生产力。而要切实做到这一点，就必须正确处理改革、发展、稳定三者之间的关系，因为发展是硬道理，解决中国所有问题的关键要靠自己的发展。发展是目的，改革是发展的动力，是我们走向现代化的必由之路。稳定是改革和发展的前提和保证，没有稳定什么事情也办不成。并且我国正致力于完善社会主义市场经济体制，可以说正处于建立完善的社会主义市场经济体制的攻坚阶段，更需要稳定的社会环境的保证。因此，我国在经济建设和改革开放的过程中，应该强调把维护社会稳定放在首要位置，同样的应该把秩序价值放在刑事诉讼法的法律价值的首位进行立法考虑，只有这样才能实现刑事诉讼的打击犯罪，保护人民，维护社会稳定的目的。
经济基础是立法的基础，立法依据经济基础可适度前瞻，但不能超越经济发展所能承受的限度，即立法的健全只能是一个渐进的过程，不能一蹴而就。沉默权是根据无罪推定原则推演出来的犯罪嫌疑人和被告人应该享有的一项诉讼权利，它是被追诉者用来对抗追诉者的一项消极权利。如果现在在立法中规定沉默权制度，使犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权，会使许多犯罪嫌疑人和被告人得以逃避法律制裁。因为在诸如行贿、受贿案件，雇用杀人案件，有些有重大危害的共同犯罪案件，毒品犯罪案件等比较特殊的案件中，口供并不是可有可无的东西。如果犯罪嫌疑人和被告人完全不开口，则案件就永远无法查清。[11]这在当前我国治安形势不容乐观的情况下不利于维护社会的稳定，不利于我国的经济建设和市场经济体制的完善，从而不利于我国经济基础的巩固与完善，故目前不宜建立沉默权制度。
（三）我国目前的犯罪态势和侦查能力矛盾的存在，阻碍我国建立沉默权制度
改革开放以来，由于利益主体的多元化，诱发、滋生犯罪的社会消极因素大量存在，我国的犯罪率一直呈增长趋势，虽然经过多次“严打”和连年不断的“专项治理”
