文章来源：《法律科学》2006年第3期 期待可能性是我国刑法理论中的一个重要问题，它对于正确地对行为人进行刑事归责具有重要意义。在我国目前的犯罪构成体系中，归责要件并未从犯罪故意中独立出来，因而对期待可能性缺乏深入研究。本文拟以归责的合理化为基本理念，对期待可能性问题进行学理上的探讨。　 一、期待可能性的学说史　 论及期待可能性理论的产生，不能不提到德国司法史上著名的癖马案。案情及诉讼过程如下：　 被告系驭者，自1895年以来受雇驾驭双轮马车。其中一匹名为莱伦芬格的马素有以马尾绕并用力以尾压低缰绳的习癖，故称癖马。被告曾要求雇主更换莱伦芬格，而雇主不仅不答应，反而以解雇相威胁。被告乃不得不仍驾驭莱伦芬格。1896年7月19日，当被告驾车上街之际，莱伦芬格癖性发作，将尾绕缰用力下压，被告虽极力拉缰制御，但均无效，因马惊驰，故将某行人撞倒，使其骨折。检察官以上述之事实，对被告以过失伤害罪提起公诉。一审法院宣告被告无罪，检察官以判决不当为由，向德意志帝国法院提出上告，但帝国法院审理后，认为上告无理，维持原判。帝国法院维持原判的理由是：确定被告之违反义务的过失责任，不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马，此种期待，对于本案中的被告来说事实上是不可能的。因此，本案被告不能承担过失伤害行为的责任。　 癖马案本来是一个普通的案例，但它却引起了当时德国学者的普遍关注。这种关注不是没有缘由的，与当时通行的心理责任论有关。心理责任论是从19世纪到20世纪初德国刑法中的责任通说，它以道义责任论为基础，主张只要有责任能力以及故意、过失这样的心理事实，就具有道义上的责任。显然，心理责任论是将责任视为一种心理关系，正如日本学者大土冢仁所言：“心理的责任论（psychologische schuldlehre；pcychologische schuldauffassung）认为责任的实体是行为人的心理关系，基于其心理关系的不同，把责任的形式分为以对犯罪事实的现实认识乃至意欲为内容的故意和以其可能性为要素的过失，除了责任能力之外，具备这种故意或者过失时，就可以追究行为人的责任。”{1}（P378）心理责任论将责任归结为一个心理的问题，因此也是一个主观的问题，从而将那种虽然客观上造成危害社会的结果但行为人主观上既无故意又无过失的情形从犯罪中排除出去，使刑事责任合理化，这显然是具有进步意义的。在通常情况下，对于本人行为的反社会性已经认识或者可能认识，在此基础上实施一定的危害行为，行为人主观上的罪过也是不言而喻的。对此，黑格尔曾经指出：“我只对属于我的表象的东西承认责任。这就是说，人们只能以我所知道的事况归责于我。”{2}（P121）这就是当时通行的责任观念。根据这种心理责任论，癖马案中的被告是应负过失责任的。因为被告事先已经知道癖马的危险并曾经要求雇主更换莱伦芬格，因雇主执意不从并以解雇相威胁，被告不得不继续驾驭癖马。就此而言，对于癖马肇事伤人，被告是存在过失心理的，因而应以过失犯罪论处。在心理责任论通行的当时德国，这应当是必然的判决结果。但一审却对被告作出无罪判决，由于无罪判决出乎意料，因而检察官上告。二审判决在维持无罪判决的同时对其裁判理由作了阐述，其要旨在于按照通常心理责任论追究被告的过失责任“不得谓为得当”——请注意，判决理由首先是从一般公正观念出发得出这一结论的，这实际上是对心理责任论的某种否定。然后指出问题实质所在：能否期待被告不顾自己职位之得失而违反雇主之命令拒绝驾驭？判决回答：“此种期待，恐事实上不可能也。”申言之，只有这种期待可能性，被告才能承担过失责任。在本案中，不存在这种期待可能性，因而不负过失之责任。可以说，法官在作出这一判决的时候，仅仅是从一般的社会公正观念出发的，并没有想到要创立某种学说。著书立说是学者的职责，果然德国学者是敏感的，在这一判决作出以后，围绕着裁判理由展开了学术上的研究，由此促成了从心理责任论向规范责任论的转变。　 首先对癖马案作出反应的是德国学者迈耶，迈耶于1901年发表了《有责行为及其种类》一文，认为有责行为，即故意行为与过失行为，均为违反义务的意思活动，而这种违反义务性则是规范的要素。至于行为人认识违法与否的心理要素问题，不过是区别责任种类的标准而已。在此，迈耶首度将罪责的内容界定为“违反义务的意思活动”，后被称为“违反义务论”。义务违反显然是一个规范的问题而非纯心理要素，这就把规范要素引入责任。这一规范要素的实质是“非难可能性”。因此，迈耶主张责任要素除心理的要素外，尚须有非难可能性之存在。在这个意义上说，迈耶是规范责任论的首倡者。　 在迈耶之后，德国学者弗兰克于1907年发表《论责任概念的构成》一文，指出通说将责任的本质理解为心理要素是错误的，认为“责任”除责任能力与心理事实要素之故意、过失外，还存在“附随情状之正常性”要素，这就是“附随情状论”。这里的附随情状是指在某些案件中存在的特殊或者异常状况。弗兰克关于附随情状的论述主要集中在以下四点：第一，心理责任论无视附随情状的差别而判断责任，背离了一般人的日常观念；第二，法院裁判的惯例，应当在裁量之际，考虑附随情形；第三，某些责任减轻事由的实际规定，无论从立法理由还是学说上讲，也是以附随情形为前提；第四，在刑事诉讼中，也可以发现附随情形的责任要素。在这一论述中，我们可以看出附随情状是一种客观的要素，并且是因案不同的情形，它在定罪量刑，甚至在刑事诉讼中都是应当考虑的要素。在附随情状的基础上，弗兰克提出了“非难可能性”的概念，以此作为责任的共通概念。弗兰克认为，对违法态度的非难，除了要具有故意或过失之外，还必须要求行为人具备责任能力，并且行为之际的周围情形处于正常状态。因此，在判断一个人的责任的时候，“周围情形处于正常状态”也是应当考虑的要素之一。因此，弗兰克的附随情状论也称为“附随情状之正常性论”。当然，在这一理论中，最引起争议的是附随情状作为一种客观存在，何以成为作为主观存在的责任要素？对于弗兰克来说，这确实是致命一击。为此，弗兰克在《论责任概念的构成》一文后不久出版的《注释书》（1911年）里，把具备正常的动机（Normale Motiverung）作为责任概念中不可缺少的因素。他解释说，即使是由于故意或过失而实施的行为，如果在附带情况异常并且缺乏正常的动机情况下，也要阻却责任。附带情况不是在其客观性上，而只是在反映了行为人的意识的限度内才属于责任。{3}（P70）这样，弗兰克就将附随情状这一客观之物转化为正常动机这一主观之物。　 这里涉及对犯罪构成中的客观与主观的正确界定。违法是客观的，责任是主观的，这是大陆法系刑法理论中的一句法谚。责任被理解为主观的，在心理责任论的视野中，这一命题是容易理解的。其实，根据心理责任论，责任只是责任能力与责任形式的上位概念，除此以外并无其它。在这个意义上，有责任性是具备责任能力与责任形式所导致的一种被否定评价的状态或者称为后果。但从规范责任论看来，责任不再是消极的后果，不是纯外在的东西，而是内在于责任要素本身的东西。因此，迈耶提出违反义务性问题。违反义务本来是对行为的客观评价，但迈耶将其引入责任论，并将违反义务的主观意思活动作为归责事由，从而走出了迈向规范责任论的第一步。而弗兰克提出的附随情状是否正常，实际上只是判断行为人主观上是否具有违反义务的意思活动的客观标准而已。当然，由于附随情状的客观性何以转化为作为责任的主观要素，这是一个值得商榷的问题。事实上，此后弗兰克也已经意识到这一问题，发觉附随情状的正常性概念有所不妥，从而改为“正常的动机形成”。动机形成就成为一个主观的问题，但如何从动机形成中寻找规范要素，仍然是一个悬而未决的问题。　 德国学者戈登修米特在1913年的论文《作为责任问题的紧急避险》和1930年的论文《规范的责任概念》，对责任问题进行了进一步的探讨，尤其是提出了义务规范论，对期待可能性理论的形成作出了贡献。戈登修米特对弗兰克的附随情状的正常性论进行了批评，认为附随情状的正常性只不过是责任要素存在的表现形式，而不是责任的内在构成要素。在此，戈登修米特区分了责任要素本身与责任要素的表现形式。我理解，这里所谓责任要素表现形式是指判断责任要素是否存在的客观根据。由此，戈登修米特主张以“义务违反性”替代弗兰克的“附随情状的正常性”。戈登修米特将义务规范与法律规范加以区分，认为法律规范是对个人特定的外部态度的要求，义务规范则是人内心的规范。因此，违反法律规范，发生客观违法性；违反义务规范，导致主观责任非难。戈登修米特主张，“除每一个要求具体的人为一定外在行为的法规范外，未讲明还存在一个法规范。它要求具体的人根据需要来调整其内在行为，以适应由法秩序向其外在行为提出之要求”。根据他的观点，该规范要求人们有规律地朝着符合规范的方向去努力；但也有例外，即所谓的减免罪责事由，“它存在于主观上占优势的被许可的动机之中，在这样一种情况下——如《瑞士刑法草案》第27条——不可能期望行为人服从义务规范。”{4}（P254）义务违反性是一个规范要素，因此戈登修米特又回到了迈耶的立场。戈登修米特不同于迈耶之处仅仅在于：后者并未将义务违反与法律违反加以区分，作为责任要素的义务违反的意思活动是对客观上义务违反的一种主观决意。而前者则将客观上的法律违反与主观上的义务违反加以区分，法律成为客观的规范要素，义务则成为主观的规范要素。对于戈登修米特的主要观点，我国学者冯军作了以下概括：故意不是违反义务的意欲（Wollen der Pflichtwidrigkeit），而是违反了义务的意欲（pflichtwidriges wollen），不是不应有的事情的意欲（wollen der Nicht—Sein—Sollenden），而是不应有的意欲（Nicht—sein—sollendes Wollen），把故意概念只作为心理的东西来理解的过去的学说是失当的，有必要把规范性要素纳入故意、过失之中。在过失特别是无意识的过失中，虽然不存在故意中那样的直接心理关系，但是，存在行为人应该预见并且曾经能够预见却由于不注意而没有预见这种过失特有的规范性要素。在应该基于预见去打消实施行为的念头却没有打消上，可以看出过失中存在与故意一样的对义务规范的违反。这样，义务规范就是通过故意、过失给责任的规范性要素奠定基础的东西。{5}（P243）这段话如果不加以解释的话，确实有些令人费解。尤其是“故意不是违反义务的意欲，而是违反了义务的意欲”究竟何意？这里的意欲，是指意志。我们通常说故意包含认识因素与意志因素，意志就是行为人的一种意欲。违反义务的意欲与违反了义务的意欲又存在何种区别？我理解，违反义务的意欲是指对于义务违反的意志。在此，违反义务是意欲所指向的客体，而违反了义务的意欲是指意志本身违反义务。在此，违反义务是意欲本身所具有的性质。基于这一逻辑，我们也可以正确地区分“不应有的事情的意欲”与“不应有的意欲”。这里的“不应有”是一种否定性的评价，前者是意欲的客体不应有；而后者是意欲本身不应有。在这种情况下，违反义务不再是故意与过失以外的要素，而是故意与过失本身的要素。可以说，戈登修米特完成了规范要素对责任的由外而内的工作，因而对于期待可能性理论的形成功不可没。戈登修米特对于疏忽大意过失的双重义务违反的构造是值得我们重视的：疏忽本身是一种注意义务的违反，这是疏忽大意过失特有的规范要素，无此则无疏忽大意过失。但这种过失只是心理责任论意义上的过失而非规范责任论意义上的过失。规范责任论意义上的疏忽大意过失的义务违反表现为“基于预见去打消实行行为的念头却没有打消上”。也就是说能够期待行为人打消行为的念头而却没有打消，行为人才应承担过失责任。换言之，如果行为人对结果发生应当预见，但不能期待行为人打消行为的念头则无规范责任论意义的过失。尤其值得一提的是，戈登修米特的义务规范论将期待可能性理论从适用于过失推广到适用于故意，这与弗兰克只将其适用于过失是一个重大的理论突破，为期待可能性成为责任的共通要素或者称为一般要素扫清了道路。　 德国学者弗洛登塔尔在1922年发表了《责任与非难》一文，将期待可能性界定为“伦理的责任要素”，从而提出了“伦理的责任要素论”。弗洛登塔尔的主要功绩是从伦理上为期待可能性寻求根据，引入了义务履行的可能性概念，以此作为非难可能性的基础，从而进一步充实了戈登修米特的义务违反论。弗洛登塔尔指出：责任是非难可能性乃至违反义务性，因为不可能的东西到底不是义务，所以责任的实体是行为人应该（sollen）采取其他态度而且能够（konnen）采取却竟然违反了该期待实施了行为。作为责任非难的要件，需要行为人存在合法行为的期待可能性，作为伦理性责任要素（ethischer schuldmomet），期待可能性是不可缺少的。{5}（P244）在此，弗洛登塔尔将期待可能性视为责任非难的要件，使责任具有伦理上的合理性。就强调责任的伦理性而言，心理责任论与规范责任论是共同的，它们都是站在道义责任论的立场，强调责任的道义非难性。当然，心理责任论认为只要具有心理意义上的故意与过失，即可对行为人进行道义非难；而规范责任论则认为，除故意与过失以外，还要求具有期待可能性，这种道义非难才是可能的。而弗洛登塔尔的伦理的责任要素论将是否具有义务履行可能性作为判断期待可能性的根据，有其可取之处。当然，由于弗洛登塔尔主张期待可能性是一种超法规的责任阻却事由，如其本人所承认，因而于现行法之外寻找伦理的责任要素，其立场逾越了解释论的界限，由此受到抨击。{6}（P11）期待可能性到底是一种规范的责任要素还是超规范的责任要素，这涉及对期待可能性的正确理解，将在下文加以研究。　 德国学者施米特被认为是期待可能性理论的集大成者。施米特是著名刑法学家李斯特的得意学生，并被老师指定为《德国刑法教科书》的修订人，在该书前24版的修订中，他忠实地维持着李斯特的理论思想，但在1927年的第25次修订中，他对该书，特别是其中的责任论部分，作了重大修正，正式摒弃了心理责任论，而采用规范责任论的立场。{6}（P11）我国翻译过来的李斯特《德国刑法教科书》系施米特修订的第26版，该书中反映的是施米特的观点。如前所述，戈登修米特将客观上法律规范之违反与主观上义务规范之违反加以区分，这对于论证责任的规范要素当然是一种逻辑进路。但这种法律规范与义务规范的二元论同时也带来某些逻辑上的困惑：法律规范与义务规范在性质与内容上能否截然分开？对此，施米特进行了批判，认为它们只不过是同一法规范不同方面的作用，并根据梅茨格尔区分评价规范和决定规范（意思决定规范）的立场，认为评价规范是不问行为人是谁而一般来说是妥当的，而决定规范是只在能够根据法的命令作出意思决定的人违反期待作出了违法行为的决意时方成为问题。所以，除了行为人具有责任能力之外，还具有表象符合构成要件的结果而且能够认识其社会侵害性这种心理的要素和能够期待代替所实现的违法行为实施适法行为这种规范的要素时，才能够期待行为人作出实施适法行为的决意。而且，他通过使用期待可能性这一共同于故意·过失的规范性要素，而把故意·过失作为责任的种类统一起来。故意是由犯罪事实的表象。认容这种心理性要素来构成的，而过失的本质不在于行为人的心理一面，而在于行为人应该认识却没有认识这种规范一面。因此，为了把故意和过失理解为并立的责任形式，也需要通过赋予故意以一定的规范性要素，而使两者成为一个类概念之下的种概念。基于这种思考，施米特作为统一故意和过失的要素而使用了期待可能性的观念。{1}（P379）由此可见，施米特完成了期待可能性理论在责任论体系性地位的最终确定。这样，施米特就揭示了心理事实与规范评价之间的逻辑关系，为责任概念奠定了基础。正如施米特指出：在罪责概念中我们能够确认，有责能力之人的心灵深处与法律要求及其价值评价之间存在特殊的心理学——规范关系。行为人的行为违反作为社会生活秩序的法律，虽然他应当能够认识其行为的反社会性，且在行为时能够期望他放弃一个与应当规范（sollennorm）相适应的动机过程。{4}（P241）由于施米特以评价规范与决定规范的二元论取代戈登修米特法律规范与义务规范的二元论，尤其强调决定规范对于期待可能性的意义，因此其学说被称为“决定规范论”。　 以期待可能性为核心的规范责任论的最终完成，是德国学者威尔泽尔。威尔泽尔是目的行为论的首倡者，目的行为论是关于行为的一种理论，认为人的行为存在的本质是目的的行为。根据这种理论，人总是预先确定目标并选择达成此目标的手段，进而使用选择的手段而向达成目标的方向努力；这种目的性才是行为的本质的要素。目的行为论基于其对行为的目的性观念，把故意和在过失犯罪中的违反客观上的谨慎义务，都归入行为构造之中，由此从罪责中基本上抽掉了那些单独形成心理性罪责概念内容的因素。通过这种方式，规范性罪责概念才真正前后一致地得到了贯彻。通过这种方式，主观的因素（评价的对象）从罪责概念中被排除出去了，保留下来的“仅仅是可谴责性的标准”（对象的评价）。毛拉赫和齐普夫称这个由弗兰克和戈登修米特发展起来的意见，是一种“综合的罪责概念”（ein komplexer schuldbegriff），因为这个概念同时包含了心理的和评价的因素；这个概念没有能力“把罪责作为纯粹的价值评价加以掌握”。这一点，只有在目的的行为理论中才得到实现。{7}（P561）尽管目的行为论存在某种缺陷，但它对于规范责任论的贡献是难以磨灭的。尤其是目的行为论的出现，对大陆法系犯罪论体系的重构产生了重大影响。　 期待可能性理论的形成，也就是心理责任论向规范责任论转变的历史过程。我们可以看到，较之心理责任论，规范责任论对刑事责任的追究作出了某种更为严格的限制，因而可以看成是一种通过限制国家刑罚权而保障被告人权利的刑法理论。对此，日本学者大土冢仁教授曾经对期待可能性理论作出过以下恰当的评价：“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”{5}（P245）这一说法并非没有缘由，从期待可能性理论产生的历史背景来看，18世纪末19世纪初的德国，经济较为落后，劳苦大众生活艰难，尤其是失业率高。在这种情况下，癖马案中期待被告坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为之结果发生的义务，确实是强人所难。因此，期待可能性理论对于刑法的合理化与正当化都是一种强有力的推动。当然，期待可能性毕竟是一种理论，在对法规范作出柔性解决的同时如果滥用也可能损害法规范本身的确定性，这是必须加以警惕的。　 二、期待可能性的理论考察　 期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。这里的合法行为，通常也称为适法行为。当然，更确切地说，也可以表述为期待行为人不实施一定的犯罪行为的可能性。换言之，期待适法行为的可能性也就是不期待犯罪行为的可能性。在理解期待可能性的时候，存在以下问题值得研究：　 （一）期待可能性的征表　 期待可能性之存在与否，需要根据一定的依据加以判断，这种依据就是期待可能性的征表。对于期待可能性的征表，存在两种不同的理解，由此形成广义的期待可能性与狭义的期待可能性。{6}（P19）广义的期待可能性，是指自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察，可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为，而为其他适法行为。而狭义的期待可能性，是指除上述之内部的事情外，自行为时之四周的外部事情观察，同样的可以期待其不为犯罪行为，而为其他的适法行为。在此，涉及期待可能性的征表是内部的与外部的一切事情还是仅指外部的事情的界定。这里首先需要明确的是何谓内部的事情与外部的事情？一般来说，所谓内部与外部是指主观与客观之分。内部事件是指行为人的主观心理事实，外部是指行为时的客观事实。从期待可能性理论的产生来看，其征表是指行为时的客观事实或曰外部事件，例如弗兰克所说的附随情状。这种附随情状当然是客观的，并且相对于行为人的心理来说是外部的事件。因此，外部事件成为期待可能性的征表是不存在争议的。关键在于内部事件也就是行为人的主观心理事实能否成为期待可能性的征表。例如行为人的责任能力是否期待可能性的判断根据？对此存在各种不同的观点，我国学者曾经作过归纳，认为主要存在以下各种学说：{6}（P135）（1）内外关联论，认为责任能力等其他责任要素与期待可能性，是分别属于责任内部的和外部两方面的要素，它们共同构成责任统一体。（2）例外。原则性关联论，认为在责任判断中，责任能力与期待可能性属于原则型与例外型两种表现。（3）无界限关联论，认为在实践中期待可能性与责任能力之间难以被区别开，所以它们之间没有界限。对于上述各种观点，我赞同内外关联论，主张要将责任能力与期待可能性加以界分。责任能力是行为人认识或者控制自己行为的能力，这种能力是否存在，对于责任之有无当然是有重大关切的。刑法对有责任能力与无责任能力以及部分责任能力的法律效果作了明确规定，因此不再对其进行实质判断，而是进行规范的一般性的判断。就此而言，责任能力不能成为期待可能性的征表。期待可能性是在具有责任能力的前提下根据行为时的客观状态所进行的具体判断，这是一种外部的判断，当然不同于责任能力的判断。　 与此相同，也应当把期待可能性与认识可能性加以区分。认识可能性，尤其是违法性认识可能性与期待可能性的关系，我国学者对有关学者的观点作了专门介绍。{6}（P150）德国学者把期待可能性与认识可能性严格区别开来，日本学者认为两者之间有联系，只是就其联系的紧密程度，相关认识却有所不同。这里的区别与联系，似乎存在对立，其实不然。区别不否认联系，联系也是以区分为前提的。因此，泛泛地论述期待可能性与认识可能性的区别与联系有时会造成误解。但是，在认识可能性是否期待可能性判断的征表这一问题下考察认识可能性与期待可能性的关系，思路就会明确得多。我的回答是否定的，这种否定恰恰是建立在认识可能性与期待可能性的区分之上的。认识可能性的主体是行为人，而期待可能性的主体是司法者。认识可能性属于认识要素，而期待可能性属于意志要素。没有认识可能性当然不能对其有期待可能性，但不能由此认为认识可能性是期待可能性的征表。实际上，期待可能性是在行为人具备认识可能性基础之上，根据行为当时的客观情状对其是否具有违法性意志的一种判断。　 根据以上分析，我认为期待可能性的征表只能是外部的事件而不包括内部的事件，因而只能承认狭义的期待可能性的概念。那种将期待可能性作过于宽泛的理解，将其与责任能力、认识可能性的判断混为一谈的见解是不足取的。　 （二）期待可能性的性质　 期待可能性的征表是客观的外部事件，也就是外部情形的异常性。就此而言，期待可能性的征表具有客观性。但责任是主观的，客观的期待可能性征表何以转化成为主观的责任要素呢？这是一个值得研究的问题。　 在此，首先要把期待可能性与期待可能性的判断加以区分。期待可能性之有无，直接关系到责任之有无，在这个意义上说，期待可能性属于责任要素。但期待可能性的有或是无，这是一个判断的结果，其判断根据是附随情状。这种客观的附随情状只不过是期待可能性的征表。因此，我们不能把期待可能性与期待可能性的表征相混同。从期待可能性理论产生过程来看，对于期待可能性的性质存在一个逐渐的认识过程。起初，学者从癖马案中只是发现了某些客观情状对于责任的影响，因而首先论及的是这些附随情状。例如弗兰克就将这种附随情状的正常性作为责任要素，而附随情状的非正常性则是责任阻却事由。但附随情状本身是客观的，它为什么会成为主观责任的要素，对此弗兰克并没有加以明确。关于这个问题，德国学者克尼格斯曼指出：附随事情的客观存在并不直接左右责任，只有在它作用于行为人的心理、对行为人的精神产生影响时，才能看成是责任的要素。对此，我国学者冯军作出了正确的评价：克尼格斯曼正确地把握了问题的核心，因为有些附随事情并不直接影响行为人的主观，而责任是对行为人主观的非难。因此，能够成为归责要素的，必须是那些与行为人的主观相关联的东西。{5}（P242）由此可见，客观的附随情状之所以能够决定责任之有无，是因为它对人的主观精神，具体地说是意志选择具有某种制约性。在这个意义上，期待可能性问题就是一个意志自由问题。对此，我在《刑法哲学》一书中曾经指出：期待可能性的有无与大小是意志自由有无与大小的外在尺度。只有在行为人具有意志自由的情况下，才具有期待可能性。否则，就根本谈不上期待可能性。{8}（P60）　 期待可能性与主观要素有关，但它本身并不是一种主观的事实性存在，而是责任之规范要素。因此，我们应当充分认识到期待可能性的规范性。在心理责任论中，责任要素是纯心理事实，包括故意与过失。期待可能性理论的兴起，学者揭示了责任的规范要素。以往，人们将规范判断局限在客观行为上，遂有违法是客观的这一命题，虽然后来发现了主观的违法要素因而兴起主观违法性论，在一定程度上动摇了违法是客观的这一命题。但这种主观违法要素与期待可能性仍然是两个完全不同的问题。主观违法要素本身仍然是一种心理事实，例如目的犯之目的、倾向犯之倾向等。但期待可能性则是对行为人主观意志的一种评价，这种评价虽然是以心理事实的存在为前提的，但它不能等同于这种心理事实本身。对此，日本学者泷川幸辰指出：责任是评价，这句话如果换个说法，就是责任不是存在于行为人的头脑之中，而是从他人的头脑中提出来的。这也许是一种奇异的说法，然而从下述情况来看，是没有什么疑问的。“行为人有责任地实施了符合构成要件的违法行为”的判断，是指“在行为人那里有一定的责任事实关系”的判断，不过它同时也包含着对作为非难行为人的事件的这一事实关系的评价，并且依靠法官的价值判断，这一心理性事件被提高到责任概念的地位上来了。{3}（P67）因此，应将事实与评价加以区分。期待可能性是评价性的，因而是规范性的，从而区别于心理性的事实关系。期待可能性既然是评价性的，就有一个评价主体问题。评价主体当然是法官——具体案件的判断者，也是违法行为的非难者。就此而言，被告人处于被判断、被非难的客体的地位。这就存在一个主体与客体的关系问题。对此，弗兰克认为，在判断问题上，有必要把判断的主体和判断的客体对立起来，历来责任都被认为是非难可能性，同时重点只放在非难的客体方面。但是，非难是依据主体评价存在于客体方面的情况才成立的。附随情状对行为人的动机、对行为人的自由有什么影响，这是问题的中心。然而，行为人确实不能重新再成立其他行为（合法行为），这种判断者方面的价值判断又成了问题。所以被主体化了的附随情状转变成了客观意义上东西。{3}（P71）正因为期待可能性是一种规范评价，使责任的判断成为一种主体的价值评判，苏联学者称为“罪过评价论”，并对此进行过批判，斥之为唯心主义。例如苏联学者指出：唯心主义的罪过评价理论，是为破坏犯罪构成服务的。根据这种理论，法院对被告人行为的否定评价，和对被告人行为的谴责，被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的“存在”和“当为”的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的理论，当法院认为某人的行为应受谴责时，法院就可以以自己否定的评断，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对他们认为危险的人宣布有罪。{9}（P77）这一批判当然是具有强烈的意识形态色彩的，撇开这一点不谈，即使在逻辑上也是建立在对规范责任论的误读之上的。规范责任论中的评价并非脱离心理事实而是以其为客观前提的。因此，评价并非取代心理事实，而是引入客观的附随状态，使归责评价更为严格。从这个意义上说，以期待可能性为核心的规范责任论恰恰更有利于对被告人的权利保障。它存在的消极作用仅仅在于，如果被滥用则有可能侵蚀法规范的确定性。　 （三）期待可能性的标准　 期待可能性是一种判断，这种判断必须根据一定的标准，惟有如此才能避免期待可能性被滥用。关于期待可能性的标准，历来就是一个存在争议的问题。我国学者认为，在期待可能性标准问题上，首先存在着立足于客观情形的标准学说与立足于人的各种标准学说之分。{6}（P89）前者认为期待可能性的标准不是人，而是行为时的客观情形，尤其是类型化的客观情形。因后者则认为期待可能性判断标准只能是人，因为只有人才是期待可能性的判断客体。我认为，所谓期待可能性的客观情形标准的观点，实际上是混淆了期待可能性的征表与期待可能性的标准这两个问题。期待可能性的征表当然是客观的附随情状，对于判断有无期待可能性具有重大意义。而期待可能性的标准是指在一定条件下，这种客观的附随情状对于行为人是否具有影响从而确定期待可能性之有无的标准。一定的客观附随情状的存在，当然是期待可能性判断的第一步，但据此还不足以认定期待可能性之有无。因为这种客观的附随情状对每个人的影响是不同的，因而期待可能性的有无也可能具有不同的结果。在这种情况下，就出现了以什么人为标准判断期待可能性的问题。　 期待可能性的标准是人而非客观情形，那么是什么人呢？在这一问题上存在以下三种观点的分歧：{10}（P506）一是行为人标准说，认为以行为人本人的能力为标准，在该具体的行为情况之下，能够决定期待其他适法行为是否可能。二是平均人标准说，认为通常人处于行为当时的行为人的地位，该通常人是否有实施适法行为的可能性。三是国家标准说，认为行为的期待可能性的有无，不是以被期待的方面，是以期待方面的国家或法律秩序为标准，因此应当根据国家或法律秩序期待什么、期待怎样的程度来决定。在上述三说中，我赞同行为人标准说。国家标准说没有考虑到被判断的具体情状，具有明显的国家主义立场，无益于期待可能性的正确判断。而一般人标准说虽然从判断者的视角转到了被判断者，但平均人是一个类型化的概念，作为判断标准在掌握上有一定难度，而且它也同样没有顾及行为人的个人特征。只有行为人标准说站在行为人的立场上，设身处地考虑其作出意志选择的可能性，从而使归责更合乎情理。正因为在期待可能性的判断中采用行为人标准说，使期待可能性的判断成为一种个别判断，并且能够顾及行为人的具体情状，纠正刑法的僵硬性，使之具有人情味。正如日本学者大土冢仁指出：“期待可能性的理论，其意向本来在于对行为人人性的脆弱给予法的救助，判断其存否的标准也自然必须从行为人自身的立场去寻找。刑法中的责任是就所实施的符合构成要件的违法的行为对行为人进行的人格性非难，所以，像关于责任故意和责任过失已经说明，必须站在行为人个人的立场上来考虑。期待可能性的判断也应该以行为人为标准。”{1}（P406）诚哉斯言。　 （四）期待可能性的错误　 期待可能性的错误，是对期待可能性征表的认识错误。在刑法理论上，期待可能性的错误是指决定行为人的期待可能性的认知因素所发生的主观表象与现实情形的不一致。{6}（P282）这里的现实情形，实际上是指期待可能性的征表，这是一种客观的附随情形。行为人对期待可能性的征表发生错误认识，足以影响期待可能性的存在，对于确定责任的有无也具有重要意义。　 期待可能性的错误究竟属于何种性质，这在刑法理论上也是存在争议的。在传统刑法理论中，刑法中的认识错误可以分为事实认识错误与法律认识错误。在这一界分中，期待可能性错误显然不属于法律认识错误，但归入事实认识错误也存在牵强之处。因为这里的事实是指构成要件的事实，而期待可能性的征表当然不可归入构成要件事实。况且，期待可能性错误中既有事实认识错误又有法律认识错误，因而在事实认识错误与法律认识错误的二元区分中具有无法归类性。现在，大陆法系刑法理论中将错误区分为构成要件的错误、违法性的错误和期待可能性错误，分别对应于构成要件该当性、违法性和有责性。由此可见，期待可能性的错误作为一种单独的错误类型加以研究是可取的。　 期待可能性的错误可以分为积极错误与消极错误，这是日本学者佐伯千仞的分法，具有一定的代表性。{1}（P407）{6}（P284）所谓积极错误，是指不存在期待可能性的征表却误认为其存在。消极错误，是指存在期待可能性的征表却误认为其不存在。期待可能性错误，无论是积极错误还是消极错误，又可以分为事实认识错误与法律认识错误。根据佐伯千仞的观点，首先，积极的错误是关于事实的误信时，存在故意，但是，从行为人的精神状态来看缺乏期待可能性，如果在陷入错误上存在过失，就可以认为是过失犯。另外，在法律错误的场合，行为人的精神状态不是迫切的，在法上可以忽略。其次，关于消极的错误，事实的错误和法律的错误原则上都不发生问题。但是，法律规定着不允许反证的责任阻却事由时，就阻却责任。26这种讨论有些繁琐，并且与阻却责任事由是否存在的法律规定有关，在我国刑法中这种讨论尚无理论上的迫切性。　 三、期待可能性的适用范围　 期待可能性本身是一个理论概念，它对于刑法适用产生了深远的影响。那么，期待可能性理论是如何对刑法适用发生影响的呢？它首先是作为犯罪构成要件对犯罪认定起作用的，因此，我们应当在犯罪构成理论中探讨期待可能性理论的适用。确切地说，应当确定期待可能性在犯罪构成中的体系性地位。　 关于期待可能性在犯罪构成中的体系性地位问题，在刑法理论上也是存在争论的，主要有以下三种观点：{10}（P500）一是故意、过失的构成要素说，认为故意、过失是责任形式，故意责任、过失责任共同包含非难可能性的要素，欠缺期待可能性时，阻却故意责任、过失责任。二是第三责任要素说，认为作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性，与作为主观的责任要素的故意、过失区别开来，是与从来的责任要素并列的积极的要素。三是阻却责任事由说，认为期待可能性的不存在是阻却责任事由，是例外妨碍犯罪成立的情况。上述三种观点中，第二种观点与第三种观点似乎区别并不大，第三责任要素说可以说是一种积极的责任要素说，而阻却责任事由说可以说是一种消极的责任要素说。至于第一种观点，将期待可能性视为故意、过失的构成要素，则要看这里的故意、过失是指心理事实上的故意、过失还是规范评价上的故意、过失。如果是前者显然不妥，若是后者则具有妥当性。关键在于：如何建构犯罪论体系。大陆法系的犯罪论体系存在一个演进的过程，对此日本学者小野清一郎曾经作过具体的描述。{11}（P22）在贝林格那里，构成要件是纯客观的、记叙性的，也就是说，构成要件是刑罚法规所规定的行为类型，但这种类型专门体现在行为的客观方面，而暂且与规范意义无关。在这种情况下，基于违法是客观的、责任是主观的命题，在责任这一要件中主要讨论的是责任能力与作为责任形式的故意与过失。在当时心理责任论的支配下，这里的故意与过失是指心理性事实。此后，违法性中发现了主观违法要素，而责任中随着期待可能性理论的形成也发现了规范要素。在目的行为论的推动下，作为心理事实的故意与过失被纳入构成要件该当性，从而使构要件该当性成为客观与主观的统一体，对行为进行第一次事实判断。违法性论中既包括客观违法要素也包括主观违法要素，对行为进行第二次规范判断。而责任这一要件中不再包含心理性事实要素，而只包括归责的规范要素，即违法性认识及其可能性和期待可能性，由此形成责任的故意与责任的过失，从而区别于存在于构成要件该当性中的构成要件的故意与构成要件的过失。基于以上对犯罪论体系的理解，期待可能性是一种责任的判断，也是犯罪成立的最后一次判断。当然，由于各国刑法规定与犯罪论体系上的差别，对期待可能性在法律适用上存在不同的情形，对此分别加以研究。　 德国是期待可能性理论的发源地，但令人难以置信的是，在德国期待可能性理论恰恰受到冷落，甚至遭受弃用的命运。对此，德国学者指出：期待不可能性理论已经变得无足轻重了。刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。不可期待性这一超法规的责任事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，以至于导致法适用的不平等现象，因为所谓的“不可期待性”，并不是可适用的标准。此外，免责事由根据法律明确的体系表明了例外规定，这些例外规定不能够被扩大适用。甚至在困难的生活状况下，即使要求当事人作出巨大牺牲，社会共同体也必须要求服从法律。{12}（P603）由此可见，德国刑法中仅在规范的责任阻却事由中采用，作为超规范的责任阻却事由的期待可能性已经被否定。德国刑法学目前的体系中，责任这一要件的要素包括：责任能力、禁止性错误、排除责任的紧急状态和类似案件。例如德国学者论及德国刑法体系中罪责这一基本概念时指出：符合行为构成和违法性的行为必须是有罪责的，也就是说，行为人必须对这个行为承担责任，这个行为，就像人们常说的那样，必须是能够使行为人“受到谴责的”。对此应当具备的条件是罪责能力和不具有免责根据（Entschuldigung—Sgrunden），例如，像在不可避免的禁止性错误（der unvermeidbarev erbotsirrtum）或者在免责性紧急避险（der entschuldigende Notstand）中所表明的那样。{7}（P119）在此，违法性认识与期待可能性均并非责任要素，而违法性认识错误与法定的免责事由才是责任的消极要素。　 期待可能性理论在日本有着广泛的影响，以至于给人以“墙内开花墙外香”的感觉，期待可能性理论发起于德国但却兴盛于日本。在日本，期待可能性理论成为一种被广泛认同的思想。正如日本学者指出：“期待可能性的理论，在昭和初期被介绍到我国，之后支持者不断增加，实务界也表示了关心，战后完全成为通说，现在以期待可能性理论为基础的规范责任论也已经成为通说。”{13}（P267）例如，在大土冢仁的犯罪论体系中，责任的要素分为：（1）作为主观的事情，可以举出的有责任能力，关于故意犯有对犯罪事实以外的与违法性相关联的事实的表象和违法性的意识，关于过失犯有行为人在缺乏对它们的表象和意识上的不注意。（2）作为客观的事情，可以考虑的是存在适法行为的期待可能性。它影响到责任的存在、强弱，被称为客观的责任要素（Objektive Schuldelemente）。{1}（P381）当然，在日本刑法学界，对于期待可能性是积极的责任要素还是消极的责任要素，如果是消极的责任要素，是一般的超法规的责任阻却事由，还是仅仅限于刑法有规定时才是责任阻却事由等，都是存在分歧的。尽管如此，日本的判例和理论均认同期待可能性，这是毋庸置疑的。　 我国从苏联引入的刑法理论并未论及期待可能性，因而目前我国耦合式的犯罪构成体系中也没有期待可能性的地位。但期待可能性理论引入我国以后，对司法实践与刑法理论都产生了重大影响。　 就期待可能性理论对司法实践的影响而言，我国学者开始用期待可能性解释我国刑法的规定，以此影响司法实践。我国学者主要围绕着刑法关于不可抗力而论及期待可能性理论的适用问题。例如我国学者举例说明期待可能性对罪过心理的影响。王某（女，30岁）带邻居家的李某（男，5岁）去河边散步，在嘻闹过程中，李某不听王某劝告和制止，跌入河中。由于王某不会游泳，无法营救，致李某溺死。如果依据刑法的有关理论，王某带小孩外出的行为产生保护小孩安全的义务，当小孩跌入水中时，王某应予救助。但是，本案的王某不会游泳，法律不能期待、更不能强迫不会游泳的人下水救人。正是这种期待不可能表明王某不下水救人不具有罪过心理，因而不对李某的死亡负刑事责任。当然，根据我国（1979年）《刑法》第13条的规定，王某无能力下水救人的行为（不作为）属于不可抗力事件，也排除主观上的罪过，不负刑事责任。可见，尽管分析的角度不同，但殊途同归，结论一致。{14}（P80）在此，我国学者试图打通期待可能性的法理与我国刑法中不可抗力的规定之间的关系，并从排除主观上的罪过作为期待不可能的法律后果。当然，由于我国传统刑法理论中的罪过并不等同于大陆法系刑法理论中的责任，因而如何借鉴期待可能性理论仍然是一个值得研究的问题。此后，以不具有期待可能性解释不可抗力，几乎成为我国刑法理论中的通说。例如，我国学者明确指出：可以把我国（1979年）《刑法》第13条解释为是关于期待可能性的规定。{5}（P240）当然，也有些学者将不可抗力解释为不具备构成要件的行为，认为人在不可抗力作用下的举动，并不表现人的意志，甚至往往是直接违背意志的，因而这种行动即使对社会造成损害，也不能视为刑法中的危害行为。对于不可抗力作用下的举动，我国（1997年）《刑法》第16条作了明文规定，指出行为在客观上虽然造成了损害结果，但是由于不能抗拒的原因引起的，不是犯罪，其理由正是不可抗力下的举动本身就不足以成为危害行为，不具备犯罪客观方面的必要要件。{15}（P69）上述两种对不可抗力不认为是犯罪的法理根据的解读当然是不同的：前者认为是不可归责，后者认为是没有行为。从刑法规定来看，不可抗力和意外事件是作为“不是出于故意或过失”的行为加以规定的，因而拟应理解为在具有行为的基础上没有故意与过失的情形。对于不可抗力来说，是无故意的行为，意外事件则是无过失的行为。那么，不可抗力的无故意能否理解为缺乏期待可能性呢？关键在于如何理解这里的不可抗拒的原因。如果这种不可抗拒的原因是指物理上的强制，就不需要采用缺乏期待可能性的解释，而可以直接采用缺乏行为的解释，因为在物理强制下的举动确实不应包括在行为的范畴内。只有当这种不可抗拒的原因是精神上的强制时，才可适用缺乏期待可能性的解释。因为期待可能性是以这种可能性存在为前提的，但在物理强制的情况下连这种可能性也不存在，谈何期待。只有在精神强制的情况下，存在这种可能性，才能提出期待的问题。当然，正如我国学者冯军所言，我虽然主张把不能抗拒之不可罚的理由解释为缺乏期待可能性，但是，我只认为可以如此解释，甚或说学理上如此解释才合理，至于立法者的原意是否如此，值得怀疑。{5}（P240）如果我们坚持客观解释论而非主观解释论的立场，我认为还是有解释余地的。这样，我们就可以把不可抗力界定为法定的免责事由。当然，期待可能性也可用于防卫过当和避险过当的归责问题。对于那种由于惊恐或者惶恐而引起的过当，因其缺乏期待可能性也不应追究刑事责任。由此可见，建立在期待可能性理论基础之上的不可抗力的解释能量大有发挥的余地，可以使之成为一般性的免责事由。　 就期待可能性理论对刑法理论的影响而言，也有一个从个别性解释到纳入我国犯罪构成体系这样一个演变过程。开始，我国只是个别学者论及期待可能性而并没有将其置于犯罪构成体系中加以思考。此后，我国学者在刑事责任研究中，明确地提出不能把期待可能性理解为例外的责任要素或消极的责任要素，而应该理解为是与责任能力、事实性认识、违法性认识一样的普遍的或积极的责任要素。{5}（P253）当然，要把期待可能性作为独立的责任要素，必然涉及对我国犯罪构成体系的改造。在我国传统的耦合式的犯罪构成体系中，尤其是故意的心理事实与规范要素未加界分的情况下，是无法确定期待可能性的体系性地位的。在《本体刑法学》一书中，{16}我建立起罪体与罪责的二元体系。在罪责的一般原理中论及期待可能性，我在该书中讨论的故意责任和过失责任，都是心理事实与规范评价的统一。例如，故意具有心理构造与规范构造，心理构造讨论的是心理的故意，规范构造讨论的是责任的故意。在责任的故意中，分为违法性认识与违法性意志。在我看来，违法性意志，就是一个期待可能性的判断问题。由此可见，我也是将期待可能性作为一种积极的责任要素加以确立的。当然，如何在期待可能性理论基础之上建立起开放性的宽恕事由体系或者免责事由体系[1]，仍然是一个需要深入研究的问题。　 （本文责任编辑 付玉明）【注释】陈兴良（1957—），男，浙江义乌市人，北京大学法学院副院长，法学博士、教授、博士生导师。*北京大学法学院，北京 100871[1]对这一问题的初步探讨，参见邱传忠：《期待可能性宽恕根源的刑法解读》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第16卷，中国政法大学出版社2005年版，第457页以下；孙立红：《罪责与开放性的犯罪构成》，载陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第335页以下。【参考文献】{1}（日）大土冢仁．刑法概说（总论）（第三版） （M）．冯军．北京：中国人民大学出版社，2003． {2}（德）黑格尔．法哲学原理（M）．范扬，张企泰．北京：商务印书馆，1961． {3}（日）泷川幸辰．犯罪论序说（M）．王泰．北京：法律出版社，2005． {4}（德）李斯特．德国刑法教科书（M）．徐久生．北京：法律出版社，2000． {5}冯军．刑事责任论 （M）．北京：法律出版社，1996． 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