案情：程某系某浴室男更衣室服务员，与孙某（在逃）利用曾共同使用过2298号更衣柜的机会，偷配了该柜的顾客钥匙，而后将原来的顾客钥匙上交给总服务台。2002年3月12日夜11时许，程某同孙某趁顾客周某洗澡后上二楼休息之机，用公用钥匙和偷配的顾客钥匙打开周某存放衣服的2298号更衣柜，从周某裤袋皮夹中窃取现金1000元，赃款二人平分。此后，程某同孙某采用上述同样手段，从该更衣柜中分别窃取顾客叶某、陈某现金1800元和1300元，后因失主叶某发现现金被窃并向当地公安机关报案。程某归案后对上述事实供认不讳。另经公安机关查明：每位顾客进入该浴室洗澡时，先在浴室的总服务台进行登记，并从总台服务员处领取更衣柜的顾客钥匙，该钥匙由顾客自己保管。更衣柜的另一把公用钥匙则由浴区的服务员保管。每只更衣柜只有在顾客钥匙和公用钥匙同时使用的情况下才能打开柜门。
对被告人程某的上述行为如何定性？存在两种不同的意见。
第一种意见认为，按照我国合同法中有关保管合同的规定，当寄存人将保管物交付给保管人后，保管人与寄存人之间的保管合同关系即形成。在保管期间，因保管人保管不善造成保管物灭失或者毁损的，则保管人应当对寄存人承担损害赔偿责任。本案中，被告人程某系该浴室的服务员，其利用帮助顾客开启更衣柜公用锁的职务便利，秘密窃取由浴室保管的顾客财物（尽管表面上看程某等人窃取的是顾客的财物，但按照保管合同的规定，浴室要对顾客承担损害赔偿责任，当浴室对顾客承担赔偿责任后，程某所窃取的财物实质上可视为该浴室的财物），故被告人程某的行为符合我国刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪的构成要件。但因其所侵吞的财物价值尚未达到构成该罪所要求的“数额较大”的起点标准，故被告人程某的行为不构成犯罪，仅属于一般的职务侵占违法行为。
第二种意见认为，首先，被告人程某等人帮助顾客开启公用锁的便利是一种工作上的便利，而不属于构成职务侵占罪所要求的“职务上的便利”，程某等人之所以能够盗窃得逞，主要是利用了先前偷配的顾客钥匙，而偷配顾客钥匙的行为显然与其职务无关；其次，程某等人窃取的是顾客的财物，而不是浴室的财物，故程某等人的行为符合我国刑法第二百六十四条规定的盗窃罪的构成要件，本案应定盗窃罪。
笔者同意上述第二种意见，即对被告人程某应以盗窃罪定罪处罚。理由如下：
盗窃罪与职务侵占罪两罪相比虽有部分相似之处，例如：行为人均有非法占有他人或者本单位财物的主观故意，但两者之间也存在着明显的区别，具体表现在：（1）在主体方面，职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的人员，而且，上述人员又不属于国家工作人员；而盗窃罪的主体则是一般主体，凡年满十六周岁以上具有刑事责任能力的自然人都可以构成本罪。（2）构成职务侵占罪，行为人在客观方面必须是利用职务上的便利，所谓“利用职务上的便利”，一般是指行为人利用在本单位所具有的一定职务，例如：董事、监事、经理、会计、出纳等，并利用这种职务所产生的方便条件，即管理、经手本单位财物的便利。如公司的经理在一定范围内有调配、处置单位财产的权力，企业的会计有管理财务的职责，出纳有管理钱财的职责等。对于不是利用职务上的便利，而是利用工作上的便利，侵占本单位财物的行为，不能认定构成本罪；而盗窃罪中行为人在实施盗窃时则不需要利用职务上的便利。（3）两罪侵犯对象的范围不同。职务侵占罪侵犯的对象必须是行为人所在单位的财物，包括动产和不动产；而盗窃罪所侵犯的对象除了行为人所在单位的财物以外，还包括其他单位或者个人的合法财物，而且这些财物必须具有可移动的特点，也就是说只能是动产。
从本案来看，首先，被告人程某虽然与浴室签订了劳动合同，是该浴室的工作人员，但是，程某的职责仅是帮助顾客开启更衣柜的公用锁，其利用该身份秘密窃取顾客存放更衣柜中的财物，应当说是利用了一种工作上的便利条件，而这种工作上的便利条件不属于我国刑法所规定的职务侵占罪中所要求的“职务上的便利”。
其次，按照该浴室的相关管理制度，被告人程某仅凭其手中所掌握的公用钥匙是无法单独打开更衣柜柜门的，其与孙某等人之所以能够盗窃得逞是由于其事先利用曾使用过2298号更衣柜的机会，偷配了该更衣柜的顾客钥匙，而其先前使用该更衣柜显然与其职务无关。
再次，顾客存放在浴室更衣柜中的财物仍然属于顾客，而且也始终控制在顾客手中，故被告人程某等人利用帮助顾客开启公用锁的便利条件以及先前偷配的顾客钥匙秘密窃取顾客财物的行为，完全符合我国刑法规定的盗窃罪的构成要件，对程某应以盗窃罪定罪处罚。
最后，程某的行为不符合职务侵占罪的本质特征。笔者认为，浴室为顾客提供放置衣物的更衣柜，是其为顾客提供洗澡服务时所必须要提供的一个配套服务项目。作为浴室方面来讲，他们当然应当为顾客存放的财物安全负有一定的义务，但是，从该浴室的规章制度看，更衣柜的顾客钥匙始终掌握在顾客本人手中，也即顾客存放在更衣柜中的财物始终由其本人控制着，这种情况与保管合同中寄存人将财物交付给保管人后，保管物由保管人控制的情况是有明显不同的。在本案中，被告人程某既非利用职务上的便利，窃取的又是顾客个人的财物，而不是本单位的公共财物，其行为不符合我国刑法所规定的职务侵占罪的本质特征，故不属于职务侵占行为。
人民法院报
何国林
对被告人程某的上述行为如何定性？存在两种不同的意见。
第一种意见认为，按照我国合同法中有关保管合同的规定，当寄存人将保管物交付给保管人后，保管人与寄存人之间的保管合同关系即形成。在保管期间，因保管人保管不善造成保管物灭失或者毁损的，则保管人应当对寄存人承担损害赔偿责任。本案中，被告人程某系该浴室的服务员，其利用帮助顾客开启更衣柜公用锁的职务便利，秘密窃取由浴室保管的顾客财物（尽管表面上看程某等人窃取的是顾客的财物，但按照保管合同的规定，浴室要对顾客承担损害赔偿责任，当浴室对顾客承担赔偿责任后，程某所窃取的财物实质上可视为该浴室的财物），故被告人程某的行为符合我国刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪的构成要件。但因其所侵吞的财物价值尚未达到构成该罪所要求的“数额较大”的起点标准，故被告人程某的行为不构成犯罪，仅属于一般的职务侵占违法行为。
第二种意见认为，首先，被告人程某等人帮助顾客开启公用锁的便利是一种工作上的便利，而不属于构成职务侵占罪所要求的“职务上的便利”，程某等人之所以能够盗窃得逞，主要是利用了先前偷配的顾客钥匙，而偷配顾客钥匙的行为显然与其职务无关；其次，程某等人窃取的是顾客的财物，而不是浴室的财物，故程某等人的行为符合我国刑法第二百六十四条规定的盗窃罪的构成要件，本案应定盗窃罪。
笔者同意上述第二种意见，即对被告人程某应以盗窃罪定罪处罚。理由如下：
盗窃罪与职务侵占罪两罪相比虽有部分相似之处，例如：行为人均有非法占有他人或者本单位财物的主观故意，但两者之间也存在着明显的区别，具体表现在：（1）在主体方面，职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的人员，而且，上述人员又不属于国家工作人员；而盗窃罪的主体则是一般主体，凡年满十六周岁以上具有刑事责任能力的自然人都可以构成本罪。（2）构成职务侵占罪，行为人在客观方面必须是利用职务上的便利，所谓“利用职务上的便利”，一般是指行为人利用在本单位所具有的一定职务，例如：董事、监事、经理、会计、出纳等，并利用这种职务所产生的方便条件，即管理、经手本单位财物的便利。如公司的经理在一定范围内有调配、处置单位财产的权力，企业的会计有管理财务的职责，出纳有管理钱财的职责等。对于不是利用职务上的便利，而是利用工作上的便利，侵占本单位财物的行为，不能认定构成本罪；而盗窃罪中行为人在实施盗窃时则不需要利用职务上的便利。（3）两罪侵犯对象的范围不同。职务侵占罪侵犯的对象必须是行为人所在单位的财物，包括动产和不动产；而盗窃罪所侵犯的对象除了行为人所在单位的财物以外，还包括其他单位或者个人的合法财物，而且这些财物必须具有可移动的特点，也就是说只能是动产。
从本案来看，首先，被告人程某虽然与浴室签订了劳动合同，是该浴室的工作人员，但是，程某的职责仅是帮助顾客开启更衣柜的公用锁，其利用该身份秘密窃取顾客存放更衣柜中的财物，应当说是利用了一种工作上的便利条件，而这种工作上的便利条件不属于我国刑法所规定的职务侵占罪中所要求的“职务上的便利”。
其次，按照该浴室的相关管理制度，被告人程某仅凭其手中所掌握的公用钥匙是无法单独打开更衣柜柜门的，其与孙某等人之所以能够盗窃得逞是由于其事先利用曾使用过2298号更衣柜的机会，偷配了该更衣柜的顾客钥匙，而其先前使用该更衣柜显然与其职务无关。
再次，顾客存放在浴室更衣柜中的财物仍然属于顾客，而且也始终控制在顾客手中，故被告人程某等人利用帮助顾客开启公用锁的便利条件以及先前偷配的顾客钥匙秘密窃取顾客财物的行为，完全符合我国刑法规定的盗窃罪的构成要件，对程某应以盗窃罪定罪处罚。
最后，程某的行为不符合职务侵占罪的本质特征。笔者认为，浴室为顾客提供放置衣物的更衣柜，是其为顾客提供洗澡服务时所必须要提供的一个配套服务项目。作为浴室方面来讲，他们当然应当为顾客存放的财物安全负有一定的义务，但是，从该浴室的规章制度看，更衣柜的顾客钥匙始终掌握在顾客本人手中，也即顾客存放在更衣柜中的财物始终由其本人控制着，这种情况与保管合同中寄存人将财物交付给保管人后，保管物由保管人控制的情况是有明显不同的。在本案中，被告人程某既非利用职务上的便利，窃取的又是顾客个人的财物，而不是本单位的公共财物，其行为不符合我国刑法所规定的职务侵占罪的本质特征，故不属于职务侵占行为。
人民法院报
何国林
