【案情】
被告人郭林玉、李向利早年相识。李向利知道郭林玉在玩猜数字（又名捉鸟鸟）游戏中有“放号”的技术，经李向利提议，两人协商决定在凤翔县租地方开设赌场，以猜数字的方式诱人赌博，商定由李向利出资，郭林玉以技术入股（占百分之三十的股份），盈利后按股份分成。按照郭林玉的安排赌场开设初期为“放水”阶段，主要是吸引人参赌，等人数达到一定数额后再施展技术赢钱。2013年8月21日至9月6日，被告人郭林玉、李向利两人合伙在凤翔县纸坊镇街道雍东洗浴城二楼设置赌场，雇佣工作人员，每日组织容留二十余人以“猜数字”的形式进行押注赌博活动。9月6日，有群众举报，公安机关在赌场将李向利、郭林玉及赌客30多人抓获。经查，由于案件破获时正处“放水”阶段，二被告人不仅未获利而且输掉了30000多元。
【分歧】
本案在审理中存在三种意见。
一种意见认为，二被告人以营利为目的，聚众赌博，虽未营利，但其行为符合赌博罪的构成要件，应定性为赌博罪；
第二种意见认为二被告人为赌博提供场所及用具，供他人在其中赌博，本人从中营利，应以开设赌场罪定罪量刑；
第三种意见认为，二被告人以诱人赌博为形式，预谋以欺骗的手段非法取得他人财物，赌博是手段，诈骗是实质，符合诈骗罪构成要件，应认定为诈骗罪。
【评析】
笔者认为被告人郭林玉、李向利的行为同时触犯了赌博罪、开设赌场罪、诈骗罪三种罪名，属牵连犯，因从一从重按照诈骗罪的规定定罪量刑。
牵连犯是指犯罪手段或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同的罪名，即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为和目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为和结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，也成立牵连犯。牵连犯有三个特征：（1）必须出于一个犯罪目的，如果行为人主观上有多个犯罪目的，则不构成牵连犯。（2）必须是手段行为或结果行为又触犯了其他罪名。（3）数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。
本案中，被告人郭林玉、李向利的犯罪目的是利用郭林玉的“千术”诈骗他人财物，为了实现这一目的分别实施了为赌博提供场所、工具的手段行为和以“放水”的方法吸引赌客参与赌博的手段行为。其目的行为触犯了诈骗罪的罪名，手段行为触犯了赌博罪和开设赌场罪的罪名，数个行为之间存在明显的牵连关系，即开设赌场的行为是为了聚众赌博，聚众赌博的行为是为了吸引赌客参与，然后实现其利用“千术”诈骗赌客钱财的目的，可见被告人郭林玉、李向利的行为符合牵连犯的特征，应按照牵连犯的处罚原则予以处罚。
对于牵连犯的处罚，理论界有从一重处罚和数罪并罚两种观点。笔者认为，在刑法无明确规定按数罪并罚处罚的前提下，以从一从重处罚的原则对被告人郭林玉、李向利定罪量刑既符合在法无明确规定的情况下，以有利于被告人的原则处罚的立法精神，也符合我国审判实践。我国刑法三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而刑法二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。相比较，诈骗罪的处罚要重于开设赌场罪和赌博罪，故本案应按照从一重的原则，以诈骗罪定罪量刑。被告人郭林玉、李向利的诈骗行为因群众举报，公安机关及时破获而为得逞，符合犯罪未遂的规定，应认定为诈骗未遂。
（作者单位：（陕西省凤翔县人民法院）
中国法院网
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被告人郭林玉、李向利早年相识。李向利知道郭林玉在玩猜数字（又名捉鸟鸟）游戏中有“放号”的技术，经李向利提议，两人协商决定在凤翔县租地方开设赌场，以猜数字的方式诱人赌博，商定由李向利出资，郭林玉以技术入股（占百分之三十的股份），盈利后按股份分成。按照郭林玉的安排赌场开设初期为“放水”阶段，主要是吸引人参赌，等人数达到一定数额后再施展技术赢钱。2013年8月21日至9月6日，被告人郭林玉、李向利两人合伙在凤翔县纸坊镇街道雍东洗浴城二楼设置赌场，雇佣工作人员，每日组织容留二十余人以“猜数字”的形式进行押注赌博活动。9月6日，有群众举报，公安机关在赌场将李向利、郭林玉及赌客30多人抓获。经查，由于案件破获时正处“放水”阶段，二被告人不仅未获利而且输掉了30000多元。
【分歧】
本案在审理中存在三种意见。
一种意见认为，二被告人以营利为目的，聚众赌博，虽未营利，但其行为符合赌博罪的构成要件，应定性为赌博罪；
第二种意见认为二被告人为赌博提供场所及用具，供他人在其中赌博，本人从中营利，应以开设赌场罪定罪量刑；
第三种意见认为，二被告人以诱人赌博为形式，预谋以欺骗的手段非法取得他人财物，赌博是手段，诈骗是实质，符合诈骗罪构成要件，应认定为诈骗罪。
【评析】
笔者认为被告人郭林玉、李向利的行为同时触犯了赌博罪、开设赌场罪、诈骗罪三种罪名，属牵连犯，因从一从重按照诈骗罪的规定定罪量刑。
牵连犯是指犯罪手段或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同的罪名，即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为和目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为和结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，也成立牵连犯。牵连犯有三个特征：（1）必须出于一个犯罪目的，如果行为人主观上有多个犯罪目的，则不构成牵连犯。（2）必须是手段行为或结果行为又触犯了其他罪名。（3）数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。
本案中，被告人郭林玉、李向利的犯罪目的是利用郭林玉的“千术”诈骗他人财物，为了实现这一目的分别实施了为赌博提供场所、工具的手段行为和以“放水”的方法吸引赌客参与赌博的手段行为。其目的行为触犯了诈骗罪的罪名，手段行为触犯了赌博罪和开设赌场罪的罪名，数个行为之间存在明显的牵连关系，即开设赌场的行为是为了聚众赌博，聚众赌博的行为是为了吸引赌客参与，然后实现其利用“千术”诈骗赌客钱财的目的，可见被告人郭林玉、李向利的行为符合牵连犯的特征，应按照牵连犯的处罚原则予以处罚。
对于牵连犯的处罚，理论界有从一重处罚和数罪并罚两种观点。笔者认为，在刑法无明确规定按数罪并罚处罚的前提下，以从一从重处罚的原则对被告人郭林玉、李向利定罪量刑既符合在法无明确规定的情况下，以有利于被告人的原则处罚的立法精神，也符合我国审判实践。我国刑法三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而刑法二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。相比较，诈骗罪的处罚要重于开设赌场罪和赌博罪，故本案应按照从一重的原则，以诈骗罪定罪量刑。被告人郭林玉、李向利的诈骗行为因群众举报，公安机关及时破获而为得逞，符合犯罪未遂的规定，应认定为诈骗未遂。
（作者单位：（陕西省凤翔县人民法院）
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