在当前的司法实践中,银行工作人员与外部人员联手从事贷款诈骗的案件时有发生。如何认定这类共同犯罪的性质、准确定罪处罚是一个急需解决的问题。前不久，赵秉志教授与肖中华研究员就这个问题在《人民法院报》（2003年7月14日第三版）谈了一些看法，颇有启迪性。但其中有些问题似有进一步探讨的余地。笔者拟以上述二位学者分析的一个案例为视角，略述管见。该案的基本案情如下：    某民办银行信贷员黄某与朋友许徐某、徐某内外勾结，骗取本银行的贷款。由许某、徐某私刻某造币厂的公章，以造币厂名义在该民办银行设立账户，并伪造造币厂的企业代码证等资料，在该银行申请了贷款额度。此后，黄某利用负责造币厂存、贷款的职务便利，先后以造币厂的名义向其所在银行申请贷款数十次，骗得贷款近亿元。所得款项由三人私分挥霍。    对该案的认定存在以下几种观点：    第一种观点认为，三个行为人非法获取民办银行的贷款，既借助了黄某的职务之便，又依赖于许某和徐某的诈骗行为。这个整体行为同时触犯了职务侵占罪和贷款诈骗罪两个罪名，属于想象竞合犯的情况。对于这种情况，应该按照重法优于轻法的原则，以贷款诈骗罪认定。    第二种观点认为，黄某、许某和徐某三人出于非法占有的目的，由徐某和许某二人采用私刻印章，伪造企业资料等手段骗取银行贷款，构成贷款诈骗罪。黄某利用职务之便，利用造币厂的名义向所在的银行骗取贷款，构成职务侵占罪。由于三人是共同犯罪，因此虽然各自只是实施了部分行为，但是仍然应当承担整个共同犯罪的责任，所以应当对三人以贷款诈骗罪和职务侵占罪数罪并罚。    第三种观点认为，黄某的行为构成职务侵占罪无疑，而许某和徐某在黄某所在的民办银行骗取贷款额度，设立虚假账户，不过是在为黄某的职务侵占行为提供帮助条件，应当被视为黄某职务侵占犯罪构成要件中的诈骗手段而已，而不能作为一个独立构成犯罪的行为看待。因此，黄某与许某、徐某属于内外勾结的共同犯罪，应当以职务侵占罪一罪论处。    第四种观点认为，应当对三人分别定罪。黄某的行为同时构成职务侵占罪的实行犯和贷款诈骗罪的帮助犯，许某和徐某的行为同时构成贷款诈骗罪的实行犯和职务侵占罪的帮助犯。根据各自行为的特点，应当对黄某以职务侵占罪论处，对许某和徐某则以贷款诈骗罪认定。刑法分则关于伙同贪污以共犯论处的规定只是对贪污罪的特别规定，对于职务侵占罪并无适用余地和指导意义。    笔者认为，本案涉及的法律问题主要有两个，一是职务侵占罪手段行为的认定问题，也就是许某和徐某的诈骗行为能否作为黄某职务侵占的手段行为进行评价以及如何评价；二是对有身份的行为人与无身份的行为人内外勾结共同犯罪如何定罪。    对于第一个问题，应当从职务侵占罪的特点来分析。根据刑法第271条第1款的规定，本罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。因此，本罪客观方面的主要特点即在于行为人利用职务之便进行了侵占行为。关于侵占单位财物的手段，法条并未做出明确规定。通常认为，职务侵占罪中的侵占行为应该包括多种：利用职务之便窃取财物；以涂改账目、伪造单据等方法骗取财物；因执行职务而经手财物，应上交的不上交，加以侵吞，等等[1]。因此，诈骗行为是可以作为职务侵占罪的一种手段行为加以认定的。既然作为职务侵占罪侵占手段的诈骗行为在对职务侵占罪进行的刑法评价中已经被考虑过，那么，就不应再对其以诈骗类犯罪进行双重评价。实际上，采用诈骗手段进行的职务侵占行为本质上是一种特殊的诈骗行为，只不过这种诈骗利用了行为人的职务之便而已。符合诈骗类犯罪构成的该行为只是职务侵占罪客观方面构成要件中的手段行为之一，加上利用职务之便的要件才成其为职务侵占行为，这种竞合是由于职务侵占罪与诈骗类犯罪的法律条文内容存在着包容关系造成的，即不同法条规定的此罪与彼罪之间外延上存在交叉重合关系。    然而，以上的分析是建立在一个前提假设的基础之上的，即这个诈骗行为就是职务侵占行为的手段行为。但是，在本案中这个前提假设并不成立。如前所述，职务侵占罪的特点即在于利用职务之便进行侵占行为。由此可见，认定职务侵占罪的手段行为，并非只要是采用诈骗、盗窃、侵吞等手段侵占所在单位的财产行为即可，还有一个重要的条件就是利用职务之便。即这些手段行为是通过利用职务之便进行的，与职务的行使具有密切的联系，唯此才能作为职务侵占罪的手段行为加以考虑，否则就应该将该行为排除出职务侵占罪的评价范围。本案中，黄某参与谋划，由许某和徐某实施的诈骗行为主要包括了私刻造币厂公章，伪造企业资料文件等等，这些行为与黄某的职务便利根本没有任何联系，不存在利用黄某职务之便的情况，所以该行为就不应当仅视为黄某进行职务侵占的手段行为，仅以职务侵占罪进行评价，而应该从黄某的职务侵占的手段行为中分离出来，受到刑法的独立评价。    既然私刻造币厂公章，伪造企业资料文件这类贷款诈骗行为被分离出来，不构成黄某职务侵占的手段行为，那么是否就意味着黄某缺乏被认定职务侵占罪的客观方面要件了呢？并非如此。黄某除了参与谋划贷款诈骗行为外，还利用负责造币厂存贷款业务的职务之便，以造币厂名义向所在银行申请贷款，骗取银行款项，这个诈骗行为就构成了职务侵占的手段行为，满足了职务侵占罪的手段行为要件。因此，黄某的行为完全可以构成职务侵占罪。而许某和徐某的行为也可以构成贷款诈骗罪。那么能否采纳第二种观点的意见呢？其实，第二种观点实际上是忽略了本案共同犯罪的性质，将共同犯罪行为实施的行为割裂开来看待的结果。本案的三个行为人基于共同的犯意，即骗取银行的钱款，实施了共同的行为。在这个共同的行为中，虽然不同行为人实施了不同的分工行为，从自然意义上看是多个行为，但是在刑法评价的意义上，这些行为都是基于一个犯意，为了同一个目的，应该被视为一个行为。共同犯罪人结成的共同体才是本案中行为和犯意的主体，而不能一个个孤立地看待共同犯罪人以及他们的分工行为。因此，不应对共同犯罪人以各自的分工行为所构成的几个罪名对整体进行数罪并罚。况且，这种数罪的认定对同一个结果进行了双重评价，也是不合理的。因此，第二种观点并不成立。    至此，可以得出第一个问题的结论是，贷款诈骗行为不应作为黄某职务侵占的手段行为被职务侵占罪的刑法评价所覆盖，有其独立的刑法评价意义。黄某利用办理造币厂存贷款业务的便利，以造币厂名义申请贷款才是其职务侵占的手段行为。黄某的职务侵占行为和许某与徐某的贷款诈骗行为应当合并作为一个行为加以考虑，来确定整个共同犯罪主体的犯罪性质。    接下来讨论第二个问题，即如何解决有身份的行为人与无身份的行为人内外勾结共同犯罪的定罪问题。对于这个问题，学界已有很多的研究，但是各种学说莫衷一是。曾经有学者提出分别定罪说。这种学说认为，混合主体的共同犯罪，应根据犯罪主体的不同区别对待，有特定身份者以纯正身份犯论，无特定身份者则以常人犯论。[2]这种学说遭到以下批评：有悖共同犯罪整体性特征，割裂了共同犯罪人在主客观上的联系；出现同一共同犯罪行为不同罪名的不合理结果；可能放纵无身份主体等。[3]因此，主张分别定罪的第四种观点也是不足取的。    根据实定法中“内外勾结进行……的共同犯罪……应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定。”的规定[4]，有人提出了主犯决定说，认为应该按照主犯犯罪行为的基本特征确定各共同犯罪人罪名。但是该学说受到诸如主犯不是定罪依据、在多个主犯的情况下无法解决问题、为共同犯罪人避重就轻指明方向等有力批判，并为此后的刑事立法所否定[5]。但是，在新的司法解释中仍然可见其影响力。[6]    因此，又有学者提出身份犯决定说，认为内外勾结，特殊主体与一般主体共同犯罪的，全案应该以身份犯论处。因为一般情况下，共同犯罪属于同性质的犯罪，有特殊主体规定的应从规定；法律对特殊主体犯罪的要求与刑罚严于一般主体犯罪，特殊主体犯特定罪时，其他参加人应以特定犯罪论处。[7]这种学说其实是建立在修订后的刑法关于贪污罪共犯规定的基础之上，只是通过个罪分析。由于贪污罪法定刑较之一般主体犯罪为重，因此才会得出“特殊主体犯罪的要求与刑罚严于一般主体犯罪”的结论，其实这并不是普遍现象，例如本案中就出现了相反的情况。正如在第四种观点中提及的，贪污罪的这一规定也很难说就体现了刑法整体精神，否则就应该在总则中加以规定，而且其他特殊主体的犯罪中也未有类似规定。因此，这只能视为一种特殊的例外规定，所以对分则的其他特殊主体犯罪并无参照指导作用。[8]而且这样会忽略了特殊主体在犯罪中并未利用其身份进行犯罪的情况，导致罪名适用的不合理。    类似的还有利用特定身份说，认为确定混合主体共同犯罪性质的最根本、最关键的依据就在于有特定身份者是否利用其身份的便利实施了犯罪。如果没有利用其特定身份上的便利进行犯罪，就不能认定构成纯正身份犯。如果在犯罪过程中，有特定身份者利用其身份上的便利实施犯罪，就使无身份者的犯罪性质发生了质的变化，整个案件就应依照有身份者的犯罪性质定罪。[9]这虽然避免了前一学说的后一个缺陷，还是无法解决前一问题。实际上，有的特殊主体犯罪因为立法疏漏或者其他原因，其刑罚比一般主体还要轻。本案就是一个实例，由特殊主体构成的侵占罪相对一般主体构成的金融诈骗罪，刑罚反而要轻。    有不少学者主张，应当按照实行犯的犯罪性质来决定内外勾结混合主体共同犯罪的定性问题。[10]实行犯确实更能体现混合主体共同犯罪的特征，更具有合理性。但是，特殊主体和一般主体可能都实施了实行行为，若按这个原则，还是无法确定共同犯罪的性质。而且在罪刑相适应方面，论者也承认难以保证。[11]可以修正前一理论的是有特定身份的实行犯决定说，该说认为，无身份者与有身份者同为实行犯时，应依照有身份的实行犯的犯罪特点来统一定罪。[12]该说结合了身份犯决定与实行犯决定的学说，有更好的说服力。但是在罪刑相适应问题上仍然是无法令人满意。例如本案，按此说只能以职务侵占罪认定。如果全部由一般主体实施反而可以定更重的贷款诈骗罪，因为有特殊主体介入，反而使行为人的罪名变轻，实在难以让人接受。    有学者认为，造成这种现象的原因是立法现实，要解决这个问题，只能通过立法完善予以调整。[13]这种观点固然有道理，也符合形式意义上的罪刑法定主义原则，但是无法实现对当前具体问题的公正有效解决。真正有实际意义的解决方法应当在于“尽量采用各种适当方法将刑法解释为良法、正义之法”。[14]    虽然主犯决定说存在致命的缺陷，但是其理论依据并非一无是处。其中“内外勾结进行的……共同犯罪……应按其共同犯罪的基本特征定罪”的内容应该说是正确的，错误是在于采用主犯作为判断标准，在理论上和实务上存在着难以解决的问题。所以，要解决特殊主体和一般主体共同实施犯罪行为的共同犯罪定性问题，首先应明确如何认定这个共同犯罪的基本特征。无论是主犯、身份犯还是实行犯，这些特征都是静止片面的，无法从根本上全面反映出共同犯罪这个复杂系统的基本特征。    共同犯罪是共同故意与共同行为的有机结合。所以，要确定共同犯罪的基本特征，应该从这两个要素出发，也就是说共同犯罪案件性质的确定取决于共同故意与共同行为是否符合法定某一具体犯罪的构成要件。共同犯罪的共同故意往往是概括的，并不能作为认定罪名的主要依据。例如本案，共同犯罪人的共同故意只是非法占有银行的钱款，而不可能分清具体是职务侵占的共同故意还是贷款诈骗的共同故意。因此，具有决定性意义的要素是共同行为。只有整个共同行为体现出了利用特殊身份的特点，才能将身份特征作为该共同犯罪的基本特征，对整个共同犯罪以身份犯认定。否则，应当以常人犯认定整个共同犯罪的性质。    共同行为是否具备身份犯的基本特征，可从以下两方面来考察：一是各共同犯罪人实施犯罪时都利用了特定身份的便利。对于不具备特定身份的其他共犯而言，就是要求其在共同犯罪中实施的行为必须是全部利用了有特定身份的犯罪人的特定身份上便利。如果共同行为只是部分利用了特定身份造成的便利，换句话说，仅仅利用这种便利，尚不足以实现犯罪目的，那么这种共同行为就不具备真正意义上的身份犯基本特征。二是共同犯罪人实施了共同的身份犯行为。如果无特定身份的其他共犯实施的行为不在有身份的犯罪人特定身份所造成的便利所及范围内，那么就很难说这个行为属于共同的身份犯行为。因此，未完全利用他人的身份所形成的便利实施全部犯罪，全案就不能仅以行为人利用了身份所形成的便利为实施犯罪做了必要准备这一部分行为定性。这一原则也在事实上得到了最高司法机关的认可，对于司法实务有重要的指导意义。    因此，本案中整个共同犯罪的定性就取决于共同犯罪人的共同行为是否体现了职务侵占罪的特征，即利用职务之便。从第一方面看，本案的各共同犯罪人在实施共同犯罪行为时，并没有都利用了黄某的职务之便。许某和徐某私刻公章、伪造资料，骗取银行贷款额度的贷款诈骗行为与黄某职务之便并无任何联系，不存在利用黄某职务之便的问题。如果只是利用黄某银行工作人员身份，而没有骗取银行贷款额度这一非利用黄某职务之便的行为，共同犯罪人也还是无法随心所欲地以造币厂名义申请贷款，根本无法实现犯罪目的。第二方面，许某和徐某的贷款诈骗行为也不在黄某利用职务之便所形成的便利所及范围之内。黄某只是一般工作人员，其职务便利仅在于办理存贷款业务之中。而要使银行做出给予所谓的造币厂以贷款额度的决定，这已经超出了黄某银行一般工作人员职务便利的范围。这是由许某和徐某的诈骗行为完成的，完全超出了黄某具有的办理存贷款业务便利的范围。实际上，本案中共同犯罪目的的实现更多地借助了贷款诈骗行为，而非职务之便。甚至可以说，即使没有利用职务之便，贷款诈骗行为也仍然可能成功，因为贷款额度已经骗取，行为人只需提出贷款申请即可获准，经办人的审查不难通过。黄某的职务之便只是使贷款诈骗更容易得手而已。因此，本案的两个分工行为中，应该是利用职务之便行为构成贷款诈骗行为的辅助行为，从属于后者，而非相反。    综上可知，以共同犯罪所体现出来的基本特征来认定共同犯罪的罪名，既符合罪刑相适应的原则，防止特殊主体介入反而造成罪名变轻的不合理现象，又不至于机械套用，以某种共同犯罪人的分类作为整体认定标准。基于此认定标准，由于本案中共同犯罪人的共同行为并没有体现出利用黄某职务之便的基本特征，反而更多地体现了贷款诈骗罪的特征；贷款诈骗行为在共同行为中占主导地位，起到主要作用，全案就不应以身份犯即职务侵占罪认定，而应该以更能够体现共同犯罪基本特征的贷款诈骗罪认定。[1] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第523页。[2] 参见李学同：“论混合主体的共同职务犯罪”，载《政法学报》1991年第4期。[3] 参见徐留成：“混合主体共同犯罪定罪问题研究”，载《人民检察》2001年第9期。[4] 参见1985年7月18日最高人民法、最高人民检察院《关于当前办理济犯罪案件中具体应用法律的若干题的解答（试行）》。[5] 修订后的刑法第382条第3款规定：“与前款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。[6] 参见2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的第3条。[7] 参见张穹主编：《刑法适用手册》（下），中国人民公安大学出版社1997年版，第1365页。[8] 参见谢治东：“身份与共同犯罪的若干问题及立法思考”，载《广西社会科学》2002年第5期。[9] 参见肖石清：“论‘内外勾结’犯罪应以特定身份者的行为定性”，载《河北法学》1993年第2期。[10] 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第584页以下；张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991版，第529页；周红梅：“职务犯罪中的共同犯罪”，载《法律科学》1990年第4期。[11] 参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第279页。[12] 参见赵秉志：“论主体特定身份与共同犯罪”，载《中南政法学院学报》1989年第2期。[13] 参见赵秉志、肖中华：“银行职员用诈骗手段侵吞资金的行为定性”，载《人民法院报》2003年7月14日。[14] 参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，序说第3页。(陈立系厦门大学法学院教授，黄冬生系厦门大学法学硕士)