【摘 要】死刑是历史的产物，其经历了漫长的发展阶段，在历史上死刑是作为统治阶级的统治工具而存在的，资产阶级革命时首先给予刑法人道性的原则提出“限制和废除死刑”逐渐成为世界趋势，从死刑的效益型、公正性、人道性分析得出其必将退出历史舞台的结论。我国现阶段还不具备废除死刑的条件，但我们应该慎重使用死刑，限制死刑，争取在我国早日废除死刑。
【关键词】死刑 历史 价值分析 发展趋势
死刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚，也叫生命刑、极刑，是维护统治阶级统治的一种严厉手段。[1]死刑是刑罚体系中最严厉的惩罚方式，也正是因为其严厉到能够剥夺人的生命，所以关于死刑存废的争论也一直没有停止过。
一、死刑的历史
死刑是伴随着国家和法律的产生而同时出现的，在原始社会中大家都是平等的，一切争端和纠纷都由当事人的全体，即氏族或部落来解决，血族复仇仅仅当做一种极端的很少应用的手段，死刑与血族复仇有密切的渊源联系，死刑保留着血族复仇的残酷报复方法和手段，可以说死刑是由原始社会的血族复仇转化而来的。
随着生产力的发展，私有制产生，出现贫富分化，从而出现了阶级对立，国家应运而生，统治阶级为维护统治，颁布法律，死刑就出现了。死刑归根结底不是血族复仇的产物及结果，而是不可调和的阶级矛盾、尖锐激烈的阶级斗争的产物。奴隶社会死刑制度的特点是任意性和残酷性。史载夏禹时：“禹会诸侯之君于会稽之上，防风之君后而斩之。”[2]死刑在刑法中被广泛的使用。
封建制国家法律规定封建主不得任意杀死农奴，比奴隶社会显然有了进步，但是死刑还是经常被使用。由于封建统治阶级滥施死刑，残酷的杀害广大人民，所以一方面激起了广大群众的强烈仇恨心理，另一方面，又由于滥用生命刑使得城市劳动力愈来愈感到不足，严重的影响资本主义工商业的发展，因此也引起了新兴资产阶级的不满，新兴资产阶级为了保障资本主义经济的顺利发展，为了利用人民反抗封建统治阶级滥用死刑的政策，提出了“刑罚人道化”的原则，极力主张废除或限制死刑的使用，随着资产阶级革命的胜利，资产阶级国家的法律采纳了这些原则，这次相对于与封建社会的罪刑擅断主义滥用死刑有了很大进步。
在现阶段，限制与废除死刑是一种国际趋势。一方面主张废除死刑的人由少变多，另一方面，死刑的适用于执行越来越少，各国都限制和慎重的使用死刑。
二、死刑的价值分析
人类文明发展至今，几乎没有人提出废除自由刑、财产刑，然而废除死刑的呼声却古而有之：从“生命神圣不可侵犯”的信仰主义说教到“基本权利决不能剥夺”的人权学说，尤其是以贝卡利亚为代表的近代启蒙思想家所提出的自然权力说，更是被认为举起了一面鲜明的废除死刑的大旗，死刑废止已经成为当今和今后刑法发展的一个趋势。世界上有35个国家对所有犯罪废除死刑，另有18个国家已经对除诸如战时犯罪之类的例外犯罪之外的所有犯罪废除死刑，还有27个国家和地区可以被视为事实上废除死刑的国家和地区??他们不再执行处决，即大约有80个国家和地区??超过世界上所有国家和地区的40%??在法律上与实践中废除了死刑。[3]
死刑的价值在于效益性、公正性、人道性，任何刑罚方法都以其一定的价值作为赖以存在的前提，死刑也不例外，因此死刑的价值是死刑的内在声明，从价值论的角度探索死刑的存在依据，是考察死刑的基点。
（一）死刑的效益性
1、死刑的功能。
死刑的功能是死刑效益性的基础，对死刑效益性的分析应以死刑功能的分析为起点。
（1）死刑的一般预防功能。就一般预防而言，死刑具有以下功能：
其一，死刑局具有一般鉴别的功能，即死刑的存在可以使一般人知道什么样的行为是犯罪，因而自觉地不犯罪；
其二，死刑具有安抚功能，即可以使犯罪的受害人于一般人对犯罪人的报复心理得到满足，因而不对犯罪人采取私力报复行动；
其三，死刑的一般威慑功能，其可使意欲犯罪的人产生畏惧，并因为这种畏惧而不敢犯罪。
（2）死刑的个别预防作用就个别预防而言死刑的功能及其明显，这是因为死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，而生命是人从事一切活动的前提，自然也是犯罪人再犯罪的前提，死刑在剥夺犯罪人生命的同时，也就剥夺了其再犯罪的能力，因而具有个别预防的功能。
2.死刑的效益
（1）死刑的有效性。死刑作为最严厉的刑罚，不但具有一般预防功能和个别预防功能，而且所具有的一般预防功能与个别预防功能都是最大的。首先死刑有最大的一般鉴别功能。死刑总是作为对最严重的犯罪的刑罚手段而存在。其次死刑具有最大的安抚功能。作为最严厉的刑罚手段的死刑，因系对最严重的犯罪的制裁手段而可以平息最严重的犯罪所引起的最大的民愤与满足人们对最严重犯罪的最强烈的报复欲望。最次死刑具有最大的一般威慑功能。死刑给人所造成的畏惧感最强，因而具有最大的威慑功能。最后死刑具有最大的个别预防功能。因死刑通过剥夺犯罪人生命的方法而彻底的剥夺了犯罪人的再犯能力，所以具有最大的个别预防功能。
（2）死刑的有利性。死刑的有利性是指死刑的收益应大于其代价，以及死刑所保护的权益应大于其所剥夺的权益即生命。
在死刑被分配于所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的情况下，其有利性是显而易见的。
所谓价值高于生命的价值的权益，也就是国家安全和社会公共安全。因此对危害国家安全与社会公共安全的犯罪所分配的死刑具有有利性。
当死刑被分配于所侵犯的价值与生命的价值有等同的犯罪亦即以剥夺人的生命为内容的杀人罪的情况下，其有利性则由数量决定。死刑因遏制对象多于处死对象而构成一种有利选择，因而主张对杀人罪使用死刑具有有利性。
但是死刑一旦被分配于所侵犯的权益的价值低于人的生命的价值的犯罪，则是一种绝对不具有有利性的选择，如财产犯罪，经济犯罪，因人的生命的价值是无法用钱衡量。
（3）死刑的节俭性
就一般预防而言，由于终身监禁的严厉性轻于死刑，以其作为严重犯罪的法律后果，势必轻化对诸如故意杀人之类犯罪的法律评价，刑法对最严重的犯罪的一般鉴别作用不足以发挥，安抚作用不足以体现，所以在一般预防上终身监禁功能小于死刑。
就个别预防而言，终身监禁虽终身剥夺犯罪人的自由而使其犯罪能力终身受限，但也难保其不再犯罪，与此不同，死刑彻底剥夺了犯罪人的犯罪能力使其不能再犯罪，所以说相对于终身监禁死刑具有更大的预防之效，但其代价也大于终身监禁，死刑因其代价与收益均大于终身监禁因而不违反节俭性规定。
（二）死刑公正性
1、刑符合刑法公正性的规定，其便构成实现刑罚的公正价值的必要手段，具有其存在的必要性。从历史的角度来看，死刑是最原始的刑罚方法，甚至可以说是最原始的法律制裁手段，他的产生本身就是原始的本能的公正要求的结果，其从原始社会的复仇习惯和早期的部落战争演变而来，尽管这种同态复仇式的公正是一种以物易物式的等量公正，但它是刑罚公正性的原始形态。因此可以认为，死刑在历史上是作为公正的载体而产生的。
从现实的角度来看，基于等价观念，刑罚是否与犯罪相等价往往被作为衡量刑罚是否公正的标准。而对于侵害的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪来说，死刑具有明显的等价性。就侵害人的生命的犯罪即杀人罪而言，正由于其以剥夺人的生命为内容，死刑也以剥夺人的生命为内容，而人的生命的价值是对等的，因此，死刑因与杀人罪具有等价性而具有明显的公正性，除了死刑没有哪一种刑法能够胜任对杀人罪的等价惩罚手段。
2、死刑只有公正的分配于具体的犯罪才具有彻底的公正性。与此相适应，死刑是否公正还取决于是否公正的分配，只有客观危害与主观恶性均最大的犯罪才可分配死刑，客观危害与主观恶性均不是最大的犯罪或只是客观危害最大主管恶性不是最大的犯罪或只是主观恶性最大客观危害不是最大的犯罪，均不能分配死刑。因为，对犯罪严重性的评价应该是对犯罪的客观危害与主观恶性的综合评价，主客观统一是评价犯罪严重性的唯一标准。也是国际人权公约所认可的只有对最严重的罪行才能适用死刑的标准。
因此，死刑的公正的分配范围如下：
其一，只有主观上处于直接故意的危害国家安全罪、危害公共安全罪、杀人罪、危害国防利益罪与军职罪，才可分配死刑，所有处于间接故意或过失的这些犯罪均不得分配死刑；
其二，只有在客观上具有危及国家安全、公共安全或生命安全的直接现实可能性的直接故意危害国家安全罪、直接故意危害公共安全罪、直接杀人罪才可分配死刑，虽属出于直接故意危害国家安全、公共安全或个人生命，但不具有倾覆国家、致不特定的人死亡或剥夺特定个人生命的直接现实性的犯罪，不应分配死刑。因只有具有给权益造成严重侵害的直接现实的犯罪才可能造成最严重的损害，也才具有最大的危险性，才构成可分配死刑的客观危害大的犯罪，至于危害国防利益罪与军职罪，只有可能直接危及国家安全或生命安全，才具有分配死刑的等价性。
（三）刑法人道性分析
确定死刑是否符合刑法的人道性的规定的核心问题是确定死刑所剥夺的是否是人之基本权利，以及死刑是否连带剥夺人之不应剥夺的权利。
死刑以剥夺人的生命为内容，在人的权利系统中，生命权是人的最基本的权利，正由于生命是人所以成其为人的唯一标志，生命的丧失意味着对人自身的否定，因此，对生命权的剥夺构成对人本身的基本权利的剥夺与对人自身的否定。由此，必然得出死刑不符合刑罚的人道性的规定的结论。
死刑的不人道性不只表现在其构成对人本身的否定与对人最基本权利的剥夺，而且也表现在其不可避免的连带剥夺人之生命以外的其他权利。虽然死刑在逻辑上只以剥夺人的生命为唯一内容，但是由于生命是人的一切权力的载体，人之基于自然属性和社会属性所生的一切权利，均附属于生命而存在。因此，死刑在剥夺人生命的同时不可避免地因剥夺了人实现所有权利的前提而在实际上构成对生命以外的其他权利的连带剥夺。正是在这一意义上，死刑也与作为刑罚人道性的基本要求的刑罚不得连带剥夺人之不应受剥夺的权利而直接的相冲突。
而且这种冲突是无法避免的，因为不可能存在任何在剥夺人的生命的同时不连带剥夺人的生命以外的其他权利的死刑。
死刑是不人道之刑，实际上已基本成为国际性的共识，这集中反映在有关人权的国际组织大都对死刑持否定态度。在1980年，大赦国际等42个国际组织向联合国第6届犯罪预防与罪犯待遇大会提交了关于《废除死刑的联合声明》，以死刑是对“保护每个人的生命权”与“完全反对任何形式的残忍、不人道或者堕落的刑罚”的原则的违反。“联合国预防犯罪与罪犯待遇大会”自1950年以来，在有关死刑的决议中均认为死刑侵犯人的尊严及人的最基本权利即生命权，并侵犯人人不受残酷、不人道及屈辱性刑罚的权利，因而应予以废止。在1989年12月25日，第44届联合国大会甚至通过了旨在废除死刑的《公民权利与政治权利国际公约第二任择议定书》。所有这些有关的国际组织，国际会议关于废除死刑的主张与呼吁，无一不是奠基于对死刑的不人道的确信之上。
对死刑的价值的上述分析表明，死刑是一种既具有效益性又具有公正性的惩罚，但又是一种不具有人道性的惩罚，决定死刑存废的关键在于死刑的价值冲突的解决。死刑价值冲突的解决必须遵循死刑的效益性、公正性、与人道性的轻重次序，人道性是实行法治首要的、第一位的价值，纵观刑罚的进化史，人道性一直是刑罚发展进化的动力，肉刑与羞辱刑之所以被废除不是因为其失去了效益性与公正性，而在于其越来越不符合人道性。因此，当死刑的效益性或公正性的要求与人道性的要求相冲突时，应当舍弃死刑的效益性或公正性，而去满足死刑的人道性。废除死刑是实现作为刑罚首要价值的人道性可做的唯一选择。废除死刑是对死刑价值分析所作的必然结论。
三、我国死刑的价值取向
（一）绝对合理但不现实的选择
由上论述可知，为保全刑罚的人道性而舍弃死刑的效益性与公正性，是一种绝对合乎刑罚价值论的、理性的选择。然而合理的未必便是现实的，因而未必便成为既存的。废除死刑虽然是一种合乎理性的选择，但在我国现阶段，还不是一种现实的选择，原因在于，我国现阶段还不具备废除死刑的条件。
1、从经济背景看死刑废除的不现实性。
我国是一个发展中国家，还处于社会主义初级阶段，生产相对落后，物质文明欠发达，在这种物质条件落后的情况下，生命价值同样保持在一个与物质条件相对应的水平上，犯罪对社会造成的危害就显得比较大。可以设想，同样是盗窃1000元财物，在经济发达地区和经济落后地区，其危害程度是不同的。由此可见，犯罪对社会的危害程度是与经济发达程度成反比例的。进一步引申，经济越发达的社会对犯罪越具有容忍性。而且物质文明提高后，抵制犯罪的物质条件也大为改善，社会可采用刑罚以外的措施来预防犯罪。但惩罚犯罪远比防范犯罪省钱省力，因此，在物质文明较低的社会，人们往往将惩罚犯罪放在第一位，而死刑被认为是一种最为节省成本的刑罚支出，因而屡屡滥用。在我国现阶段的经济发展情况下，死刑这一刑罚方法是不可能被舍弃的。
2、从人文背景看废除死刑的不现实性。
人道主义是死刑消亡的思想基础，[4]也是废除死刑的最重要的原因，在历史和现实中，我国对人的权利、尊严未得到应有的重视，人的价值没有上升到唯我独尊的地位，在危机和灾难发生时，还把舍命抢救公私财产和舍命就人等量齐观……在人道观念如此淡薄的情况下，死刑的不人道性很难成为一种共识，[5]既然如此，以死刑不人道废除死刑即使成为中国学人的共同理念。也很难在短时期内成为现实，更何况在我国死刑不人道的学术主张只是孤鸿哀鸣呢。[6]
（二）相对合理且现实的选择。
既然在我国现阶段，以刑罚的人道性作为价值取向，全面在立法上废除死刑是不现实的，那么退而求其次，以刑罚的效益性、公正性作为价值取向，在不废除死刑的前提下，将其适用严格控制在效益性与公正性所允许的范围之内，便应该是一种相对合理且现实的选择。
1、限制死刑的相对合理性。
首先，限制死刑的适用符合刑罚的效益性要求。效益是刑罚的初始价值，严格按照刑罚的最大效益法则来分配死刑，便是使死刑真正合乎效益性的唯一合理选择。
其次，限制死刑的适用符合刑罚公正性的要求。刑罚的公正性对刑罚的要求在于其轻重必须与犯罪的轻重相等价，即刑罚的分量必须与犯罪的分量对等。虽然等价并不意味着刑与罪在外在形态上的等同，而在于刑与罪在内在价值上的对应。[7]
最后，限制死刑符合人道性要求，既然死刑是一种不人道的刑罚，那么适用量越大，越不符合人道性的要求，反之，越接近人道性的要求。
2.限制死刑的现实性。
限制死刑不只是一种相对合理的选择，而且在我国现阶段也是极为现实的选择。
首先，从理论的角度来看，随着对死刑研究的深入，死刑的缺陷已越来越被我国学界所认识。
其次，新刑法相对于经特别刑法修改的旧刑法对死刑所做得较为严格的限制，标志着我国刑法由广用死刑到限制死刑的立场的转变。
再次，在新刑法实施后，司法实践中适用死刑的数量锐减。
最后，从国际大环境来看，也有利于我国进一步限制死刑。
3、从刑事立法上减少死刑适用范围
（1） 严格规定死刑适用条件。刑法第48条关于“罪行极其严重”的规定，过于抽象，而分则对于个罪的规定，同样使用了一些概括性的用语，缺乏明确性，不利于限制死刑的适用。因此应该对“罪行极其严重”这一具体适用条件进行明确的限制。 （2）减少适用死刑的罪名。在我国现行刑法中的68个死刑罪名中至少有三分之一是纯粹为起威慑作用，备而不用，使用极少，这些犯罪的死刑完全可以废除；而财产犯罪与经济犯罪的死刑罪名也占三分之一，虽然严重侵犯经济秩序，但毕竟没有使用暴力手段，也没有侵犯公民的人身权利和社会的根本利益，也应该废除；剩余的三分之一在目前还有保留的必要性，但应在立法技术上予以调整，进一步合并死刑罪名，从而达到减少死刑的目的。
4、完善并严格执行死刑复核程序，以保证正确适用死刑。
（1）逐步扩大必须有最高人民法院核准死刑的范围。尽早实现判处死刑立即执行的判决一律由最高人民法院核准的法律规定。在现阶段不宜在下放某些案件的死刑复核权。
（2）应该禁止死刑复核程序中存在的将第二审程序与死刑复核程序合二为一的违法做法。为此，有必要在刑事诉讼法第一百四十七条中补充规定：“死刑复核程序应当另行组成合议庭进行”
（3） 对已满20岁不满25周岁，判处死刑立即执行的案件核准权统一由最高人民法院行使。
5、严格死刑执行程序，防止错杀。
在收到执行死刑的命令后，负者执行死刑的人民法院及其同级人民检察院，应对该适用死刑案件在认定事实和适用法律方面再进行一次审查，发现有不能执行死刑的情况，要及时按诉讼程序进行处理，以切实防止错杀，使执行死刑收到更好的社会效果。
6、公布死刑统计数据。我国应遵循世界各国之通例，如是公布每年的死刑案件统计数。这样，至少有两点好处：
其一，有利于就死刑对严重犯罪的威吓效果进行全面的实证研究，从未为正确的认识死刑的功能和作用提供客观的科学的依据。
其二，是死刑适用置于整个社会乃至整个世界的监督之下，有利于限制和减少死刑的适用。
死刑是一个历史范畴，概括其过去、现在和将来，可以用“广泛使用慎重适用限制适用名存实亡消亡”这样几个阶段来表示私刑的发展历程。[8]从我国现阶段的死刑立法和使用情况来看，正处于“慎重适用??限制适用”这一阶段，在此情况下，我们将充分发挥社会制度的优越性，通过加强物质文明和精神文明建设，竭力为死刑消亡创造条件，争取早日在我国废除死刑。 参考文献: [1] 李云龙、沈德咏：《死刑专论》，中国政法大学出版社，1997年版，第1、2页。 [2] 《韩非子饰邪篇》 [3] 邱兴隆：《比较刑法学》第一卷，死刑专号，中国检察出版社，2001年8月版，第599页。 [4] 胡云腾：《存与废死刑基本理论研究》，中国检察出版社，2003年3月版，第124页。
[5] 邱兴隆：《刑法理性评论刑法的正当性反思》，中国政法大学出版社，1999年版，第190页
[6] 邱兴隆：《刑法理性导论刑法正当性原论》，中国政法大学出版社，1998年版，第100页。
[7] [德国] 《法哲学原理》，商务印书馆，1996年版，第106页。
[8] 甘沛雨等主编：《犯罪与刑法新论》，中国方正出版社，第342页。（作者单位：江苏省新沂市人民法院）
中国法院网
李超 李福航
【关键词】死刑 历史 价值分析 发展趋势
死刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚，也叫生命刑、极刑，是维护统治阶级统治的一种严厉手段。[1]死刑是刑罚体系中最严厉的惩罚方式，也正是因为其严厉到能够剥夺人的生命，所以关于死刑存废的争论也一直没有停止过。
一、死刑的历史
死刑是伴随着国家和法律的产生而同时出现的，在原始社会中大家都是平等的，一切争端和纠纷都由当事人的全体，即氏族或部落来解决，血族复仇仅仅当做一种极端的很少应用的手段，死刑与血族复仇有密切的渊源联系，死刑保留着血族复仇的残酷报复方法和手段，可以说死刑是由原始社会的血族复仇转化而来的。
随着生产力的发展，私有制产生，出现贫富分化，从而出现了阶级对立，国家应运而生，统治阶级为维护统治，颁布法律，死刑就出现了。死刑归根结底不是血族复仇的产物及结果，而是不可调和的阶级矛盾、尖锐激烈的阶级斗争的产物。奴隶社会死刑制度的特点是任意性和残酷性。史载夏禹时：“禹会诸侯之君于会稽之上，防风之君后而斩之。”[2]死刑在刑法中被广泛的使用。
封建制国家法律规定封建主不得任意杀死农奴，比奴隶社会显然有了进步，但是死刑还是经常被使用。由于封建统治阶级滥施死刑，残酷的杀害广大人民，所以一方面激起了广大群众的强烈仇恨心理，另一方面，又由于滥用生命刑使得城市劳动力愈来愈感到不足，严重的影响资本主义工商业的发展，因此也引起了新兴资产阶级的不满，新兴资产阶级为了保障资本主义经济的顺利发展，为了利用人民反抗封建统治阶级滥用死刑的政策，提出了“刑罚人道化”的原则，极力主张废除或限制死刑的使用，随着资产阶级革命的胜利，资产阶级国家的法律采纳了这些原则，这次相对于与封建社会的罪刑擅断主义滥用死刑有了很大进步。
在现阶段，限制与废除死刑是一种国际趋势。一方面主张废除死刑的人由少变多，另一方面，死刑的适用于执行越来越少，各国都限制和慎重的使用死刑。
二、死刑的价值分析
人类文明发展至今，几乎没有人提出废除自由刑、财产刑，然而废除死刑的呼声却古而有之：从“生命神圣不可侵犯”的信仰主义说教到“基本权利决不能剥夺”的人权学说，尤其是以贝卡利亚为代表的近代启蒙思想家所提出的自然权力说，更是被认为举起了一面鲜明的废除死刑的大旗，死刑废止已经成为当今和今后刑法发展的一个趋势。世界上有35个国家对所有犯罪废除死刑，另有18个国家已经对除诸如战时犯罪之类的例外犯罪之外的所有犯罪废除死刑，还有27个国家和地区可以被视为事实上废除死刑的国家和地区??他们不再执行处决，即大约有80个国家和地区??超过世界上所有国家和地区的40%??在法律上与实践中废除了死刑。[3]
死刑的价值在于效益性、公正性、人道性，任何刑罚方法都以其一定的价值作为赖以存在的前提，死刑也不例外，因此死刑的价值是死刑的内在声明，从价值论的角度探索死刑的存在依据，是考察死刑的基点。
（一）死刑的效益性
1、死刑的功能。
死刑的功能是死刑效益性的基础，对死刑效益性的分析应以死刑功能的分析为起点。
（1）死刑的一般预防功能。就一般预防而言，死刑具有以下功能：
其一，死刑局具有一般鉴别的功能，即死刑的存在可以使一般人知道什么样的行为是犯罪，因而自觉地不犯罪；
其二，死刑具有安抚功能，即可以使犯罪的受害人于一般人对犯罪人的报复心理得到满足，因而不对犯罪人采取私力报复行动；
其三，死刑的一般威慑功能，其可使意欲犯罪的人产生畏惧，并因为这种畏惧而不敢犯罪。
（2）死刑的个别预防作用就个别预防而言死刑的功能及其明显，这是因为死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，而生命是人从事一切活动的前提，自然也是犯罪人再犯罪的前提，死刑在剥夺犯罪人生命的同时，也就剥夺了其再犯罪的能力，因而具有个别预防的功能。
2.死刑的效益
（1）死刑的有效性。死刑作为最严厉的刑罚，不但具有一般预防功能和个别预防功能，而且所具有的一般预防功能与个别预防功能都是最大的。首先死刑有最大的一般鉴别功能。死刑总是作为对最严重的犯罪的刑罚手段而存在。其次死刑具有最大的安抚功能。作为最严厉的刑罚手段的死刑，因系对最严重的犯罪的制裁手段而可以平息最严重的犯罪所引起的最大的民愤与满足人们对最严重犯罪的最强烈的报复欲望。最次死刑具有最大的一般威慑功能。死刑给人所造成的畏惧感最强，因而具有最大的威慑功能。最后死刑具有最大的个别预防功能。因死刑通过剥夺犯罪人生命的方法而彻底的剥夺了犯罪人的再犯能力，所以具有最大的个别预防功能。
（2）死刑的有利性。死刑的有利性是指死刑的收益应大于其代价，以及死刑所保护的权益应大于其所剥夺的权益即生命。
在死刑被分配于所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的情况下，其有利性是显而易见的。
所谓价值高于生命的价值的权益，也就是国家安全和社会公共安全。因此对危害国家安全与社会公共安全的犯罪所分配的死刑具有有利性。
当死刑被分配于所侵犯的价值与生命的价值有等同的犯罪亦即以剥夺人的生命为内容的杀人罪的情况下，其有利性则由数量决定。死刑因遏制对象多于处死对象而构成一种有利选择，因而主张对杀人罪使用死刑具有有利性。
但是死刑一旦被分配于所侵犯的权益的价值低于人的生命的价值的犯罪，则是一种绝对不具有有利性的选择，如财产犯罪，经济犯罪，因人的生命的价值是无法用钱衡量。
（3）死刑的节俭性
就一般预防而言，由于终身监禁的严厉性轻于死刑，以其作为严重犯罪的法律后果，势必轻化对诸如故意杀人之类犯罪的法律评价，刑法对最严重的犯罪的一般鉴别作用不足以发挥，安抚作用不足以体现，所以在一般预防上终身监禁功能小于死刑。
就个别预防而言，终身监禁虽终身剥夺犯罪人的自由而使其犯罪能力终身受限，但也难保其不再犯罪，与此不同，死刑彻底剥夺了犯罪人的犯罪能力使其不能再犯罪，所以说相对于终身监禁死刑具有更大的预防之效，但其代价也大于终身监禁，死刑因其代价与收益均大于终身监禁因而不违反节俭性规定。
（二）死刑公正性
1、刑符合刑法公正性的规定，其便构成实现刑罚的公正价值的必要手段，具有其存在的必要性。从历史的角度来看，死刑是最原始的刑罚方法，甚至可以说是最原始的法律制裁手段，他的产生本身就是原始的本能的公正要求的结果，其从原始社会的复仇习惯和早期的部落战争演变而来，尽管这种同态复仇式的公正是一种以物易物式的等量公正，但它是刑罚公正性的原始形态。因此可以认为，死刑在历史上是作为公正的载体而产生的。
从现实的角度来看，基于等价观念，刑罚是否与犯罪相等价往往被作为衡量刑罚是否公正的标准。而对于侵害的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪来说，死刑具有明显的等价性。就侵害人的生命的犯罪即杀人罪而言，正由于其以剥夺人的生命为内容，死刑也以剥夺人的生命为内容，而人的生命的价值是对等的，因此，死刑因与杀人罪具有等价性而具有明显的公正性，除了死刑没有哪一种刑法能够胜任对杀人罪的等价惩罚手段。
2、死刑只有公正的分配于具体的犯罪才具有彻底的公正性。与此相适应，死刑是否公正还取决于是否公正的分配，只有客观危害与主观恶性均最大的犯罪才可分配死刑，客观危害与主观恶性均不是最大的犯罪或只是客观危害最大主管恶性不是最大的犯罪或只是主观恶性最大客观危害不是最大的犯罪，均不能分配死刑。因为，对犯罪严重性的评价应该是对犯罪的客观危害与主观恶性的综合评价，主客观统一是评价犯罪严重性的唯一标准。也是国际人权公约所认可的只有对最严重的罪行才能适用死刑的标准。
因此，死刑的公正的分配范围如下：
其一，只有主观上处于直接故意的危害国家安全罪、危害公共安全罪、杀人罪、危害国防利益罪与军职罪，才可分配死刑，所有处于间接故意或过失的这些犯罪均不得分配死刑；
其二，只有在客观上具有危及国家安全、公共安全或生命安全的直接现实可能性的直接故意危害国家安全罪、直接故意危害公共安全罪、直接杀人罪才可分配死刑，虽属出于直接故意危害国家安全、公共安全或个人生命，但不具有倾覆国家、致不特定的人死亡或剥夺特定个人生命的直接现实性的犯罪，不应分配死刑。因只有具有给权益造成严重侵害的直接现实的犯罪才可能造成最严重的损害，也才具有最大的危险性，才构成可分配死刑的客观危害大的犯罪，至于危害国防利益罪与军职罪，只有可能直接危及国家安全或生命安全，才具有分配死刑的等价性。
（三）刑法人道性分析
确定死刑是否符合刑法的人道性的规定的核心问题是确定死刑所剥夺的是否是人之基本权利，以及死刑是否连带剥夺人之不应剥夺的权利。
死刑以剥夺人的生命为内容，在人的权利系统中，生命权是人的最基本的权利，正由于生命是人所以成其为人的唯一标志，生命的丧失意味着对人自身的否定，因此，对生命权的剥夺构成对人本身的基本权利的剥夺与对人自身的否定。由此，必然得出死刑不符合刑罚的人道性的规定的结论。
死刑的不人道性不只表现在其构成对人本身的否定与对人最基本权利的剥夺，而且也表现在其不可避免的连带剥夺人之生命以外的其他权利。虽然死刑在逻辑上只以剥夺人的生命为唯一内容，但是由于生命是人的一切权力的载体，人之基于自然属性和社会属性所生的一切权利，均附属于生命而存在。因此，死刑在剥夺人生命的同时不可避免地因剥夺了人实现所有权利的前提而在实际上构成对生命以外的其他权利的连带剥夺。正是在这一意义上，死刑也与作为刑罚人道性的基本要求的刑罚不得连带剥夺人之不应受剥夺的权利而直接的相冲突。
而且这种冲突是无法避免的，因为不可能存在任何在剥夺人的生命的同时不连带剥夺人的生命以外的其他权利的死刑。
死刑是不人道之刑，实际上已基本成为国际性的共识，这集中反映在有关人权的国际组织大都对死刑持否定态度。在1980年，大赦国际等42个国际组织向联合国第6届犯罪预防与罪犯待遇大会提交了关于《废除死刑的联合声明》，以死刑是对“保护每个人的生命权”与“完全反对任何形式的残忍、不人道或者堕落的刑罚”的原则的违反。“联合国预防犯罪与罪犯待遇大会”自1950年以来，在有关死刑的决议中均认为死刑侵犯人的尊严及人的最基本权利即生命权，并侵犯人人不受残酷、不人道及屈辱性刑罚的权利，因而应予以废止。在1989年12月25日，第44届联合国大会甚至通过了旨在废除死刑的《公民权利与政治权利国际公约第二任择议定书》。所有这些有关的国际组织，国际会议关于废除死刑的主张与呼吁，无一不是奠基于对死刑的不人道的确信之上。
对死刑的价值的上述分析表明，死刑是一种既具有效益性又具有公正性的惩罚，但又是一种不具有人道性的惩罚，决定死刑存废的关键在于死刑的价值冲突的解决。死刑价值冲突的解决必须遵循死刑的效益性、公正性、与人道性的轻重次序，人道性是实行法治首要的、第一位的价值，纵观刑罚的进化史，人道性一直是刑罚发展进化的动力，肉刑与羞辱刑之所以被废除不是因为其失去了效益性与公正性，而在于其越来越不符合人道性。因此，当死刑的效益性或公正性的要求与人道性的要求相冲突时，应当舍弃死刑的效益性或公正性，而去满足死刑的人道性。废除死刑是实现作为刑罚首要价值的人道性可做的唯一选择。废除死刑是对死刑价值分析所作的必然结论。
三、我国死刑的价值取向
（一）绝对合理但不现实的选择
由上论述可知，为保全刑罚的人道性而舍弃死刑的效益性与公正性，是一种绝对合乎刑罚价值论的、理性的选择。然而合理的未必便是现实的，因而未必便成为既存的。废除死刑虽然是一种合乎理性的选择，但在我国现阶段，还不是一种现实的选择，原因在于，我国现阶段还不具备废除死刑的条件。
1、从经济背景看死刑废除的不现实性。
我国是一个发展中国家，还处于社会主义初级阶段，生产相对落后，物质文明欠发达，在这种物质条件落后的情况下，生命价值同样保持在一个与物质条件相对应的水平上，犯罪对社会造成的危害就显得比较大。可以设想，同样是盗窃1000元财物，在经济发达地区和经济落后地区，其危害程度是不同的。由此可见，犯罪对社会的危害程度是与经济发达程度成反比例的。进一步引申，经济越发达的社会对犯罪越具有容忍性。而且物质文明提高后，抵制犯罪的物质条件也大为改善，社会可采用刑罚以外的措施来预防犯罪。但惩罚犯罪远比防范犯罪省钱省力，因此，在物质文明较低的社会，人们往往将惩罚犯罪放在第一位，而死刑被认为是一种最为节省成本的刑罚支出，因而屡屡滥用。在我国现阶段的经济发展情况下，死刑这一刑罚方法是不可能被舍弃的。
2、从人文背景看废除死刑的不现实性。
人道主义是死刑消亡的思想基础，[4]也是废除死刑的最重要的原因，在历史和现实中，我国对人的权利、尊严未得到应有的重视，人的价值没有上升到唯我独尊的地位，在危机和灾难发生时，还把舍命抢救公私财产和舍命就人等量齐观……在人道观念如此淡薄的情况下，死刑的不人道性很难成为一种共识，[5]既然如此，以死刑不人道废除死刑即使成为中国学人的共同理念。也很难在短时期内成为现实，更何况在我国死刑不人道的学术主张只是孤鸿哀鸣呢。[6]
（二）相对合理且现实的选择。
既然在我国现阶段，以刑罚的人道性作为价值取向，全面在立法上废除死刑是不现实的，那么退而求其次，以刑罚的效益性、公正性作为价值取向，在不废除死刑的前提下，将其适用严格控制在效益性与公正性所允许的范围之内，便应该是一种相对合理且现实的选择。
1、限制死刑的相对合理性。
首先，限制死刑的适用符合刑罚的效益性要求。效益是刑罚的初始价值，严格按照刑罚的最大效益法则来分配死刑，便是使死刑真正合乎效益性的唯一合理选择。
其次，限制死刑的适用符合刑罚公正性的要求。刑罚的公正性对刑罚的要求在于其轻重必须与犯罪的轻重相等价，即刑罚的分量必须与犯罪的分量对等。虽然等价并不意味着刑与罪在外在形态上的等同，而在于刑与罪在内在价值上的对应。[7]
最后，限制死刑符合人道性要求，既然死刑是一种不人道的刑罚，那么适用量越大，越不符合人道性的要求，反之，越接近人道性的要求。
2.限制死刑的现实性。
限制死刑不只是一种相对合理的选择，而且在我国现阶段也是极为现实的选择。
首先，从理论的角度来看，随着对死刑研究的深入，死刑的缺陷已越来越被我国学界所认识。
其次，新刑法相对于经特别刑法修改的旧刑法对死刑所做得较为严格的限制，标志着我国刑法由广用死刑到限制死刑的立场的转变。
再次，在新刑法实施后，司法实践中适用死刑的数量锐减。
最后，从国际大环境来看，也有利于我国进一步限制死刑。
3、从刑事立法上减少死刑适用范围
（1） 严格规定死刑适用条件。刑法第48条关于“罪行极其严重”的规定，过于抽象，而分则对于个罪的规定，同样使用了一些概括性的用语，缺乏明确性，不利于限制死刑的适用。因此应该对“罪行极其严重”这一具体适用条件进行明确的限制。 （2）减少适用死刑的罪名。在我国现行刑法中的68个死刑罪名中至少有三分之一是纯粹为起威慑作用，备而不用，使用极少，这些犯罪的死刑完全可以废除；而财产犯罪与经济犯罪的死刑罪名也占三分之一，虽然严重侵犯经济秩序，但毕竟没有使用暴力手段，也没有侵犯公民的人身权利和社会的根本利益，也应该废除；剩余的三分之一在目前还有保留的必要性，但应在立法技术上予以调整，进一步合并死刑罪名，从而达到减少死刑的目的。
4、完善并严格执行死刑复核程序，以保证正确适用死刑。
（1）逐步扩大必须有最高人民法院核准死刑的范围。尽早实现判处死刑立即执行的判决一律由最高人民法院核准的法律规定。在现阶段不宜在下放某些案件的死刑复核权。
（2）应该禁止死刑复核程序中存在的将第二审程序与死刑复核程序合二为一的违法做法。为此，有必要在刑事诉讼法第一百四十七条中补充规定：“死刑复核程序应当另行组成合议庭进行”
（3） 对已满20岁不满25周岁，判处死刑立即执行的案件核准权统一由最高人民法院行使。
5、严格死刑执行程序，防止错杀。
在收到执行死刑的命令后，负者执行死刑的人民法院及其同级人民检察院，应对该适用死刑案件在认定事实和适用法律方面再进行一次审查，发现有不能执行死刑的情况，要及时按诉讼程序进行处理，以切实防止错杀，使执行死刑收到更好的社会效果。
6、公布死刑统计数据。我国应遵循世界各国之通例，如是公布每年的死刑案件统计数。这样，至少有两点好处：
其一，有利于就死刑对严重犯罪的威吓效果进行全面的实证研究，从未为正确的认识死刑的功能和作用提供客观的科学的依据。
其二，是死刑适用置于整个社会乃至整个世界的监督之下，有利于限制和减少死刑的适用。
死刑是一个历史范畴，概括其过去、现在和将来，可以用“广泛使用慎重适用限制适用名存实亡消亡”这样几个阶段来表示私刑的发展历程。[8]从我国现阶段的死刑立法和使用情况来看，正处于“慎重适用??限制适用”这一阶段，在此情况下，我们将充分发挥社会制度的优越性，通过加强物质文明和精神文明建设，竭力为死刑消亡创造条件，争取早日在我国废除死刑。 参考文献: [1] 李云龙、沈德咏：《死刑专论》，中国政法大学出版社，1997年版，第1、2页。 [2] 《韩非子饰邪篇》 [3] 邱兴隆：《比较刑法学》第一卷，死刑专号，中国检察出版社，2001年8月版，第599页。 [4] 胡云腾：《存与废死刑基本理论研究》，中国检察出版社，2003年3月版，第124页。
[5] 邱兴隆：《刑法理性评论刑法的正当性反思》，中国政法大学出版社，1999年版，第190页
[6] 邱兴隆：《刑法理性导论刑法正当性原论》，中国政法大学出版社，1998年版，第100页。
[7] [德国] 《法哲学原理》，商务印书馆，1996年版，第106页。
[8] 甘沛雨等主编：《犯罪与刑法新论》，中国方正出版社，第342页。（作者单位：江苏省新沂市人民法院）
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李超 李福航
