从“唐山案”看聚众斗殴、寻衅滋事与故意伤害的司法认定
引言
近日，唐山案在网上引发热议。本案折射出众多社会问题和法律问题，短短几日，学界、实务界发表看法的文章已经在网络铺天盖地。笔者由于专业所限，更多关注的是本案行为人可能涉及到的刑法问题。虽然本案尚处于侦查阶段，9名犯罪嫌疑人也于6月12日被廊坊市公安局广阳分局执行逮捕，但网上关于本案犯罪嫌疑人可能涉及的罪名的预测大多集中在寻衅滋事罪、故意伤害罪、故意杀人罪、黑恶势力犯罪等等。甚至还有网友爆出：唐山围殴女孩施暴者的指认现场打出的横幅是“聚众斗殴案”，但随后该信息已经被辟谣。社会各界对于本案可能的定性展开的讨论，恰恰反映出实务中对于此类行为究竟是认定为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪抑或是故意伤害罪存在较大争议。
鉴于当前唐山案尚处于侦查阶段，出于对侦查机关调查事实的尊重，本文并不过多探讨本案的事实问题，而就以本案为代表的一系列“随意殴打型”案件，在聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和故意伤害罪之间应当如何把握和抉择的问题进行探讨，以期对未来在司法实务中办理此类案件有所裨益。
一、“随意殴打型”案件：聚众斗殴罪or寻衅滋事罪？
对于多人共同实施的“随意殴打型”案件，最终认定为聚众斗殴罪还是寻衅滋事罪，对行为人的定性和量刑都有重大影响。
首先，就定性而言，聚众斗殴罪的处罚范围小于寻衅滋事罪。根据《刑法》第292条的规定，聚众斗殴罪只处罚首要分子和其他积极参加者；而根据《刑法》第293条的规定，对寻衅滋事罪的处罚范围则没有进行特别限制。
其次，就量刑而言，聚众斗殴罪的基本刑轻于寻衅滋事罪。聚众斗殴罪的基本刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制；而寻衅滋事罪的基本刑则为五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
可见，就“随意殴打型”案件，正确适用罪名，不仅是准确认定事实的重要表现，对行为人也有重大影响。
聚众斗殴罪和寻衅滋事罪都是从1979年刑法规定的流氓罪中分解出来的罪名，二者具备的共性导致其在实践中认定存在难度。
（一）客观方面：聚众斗殴与寻衅滋事的行为方式与行为对象不同
首先，从文义解释的角度来看。“寻衅”和“滋事”都是基于单方视角，具有较强烈的单方主动性。寻衅滋事的单方积极性，是相对于受害对象的被动性而言的，双方所处的状态是一方积极主动，另一方消极被动。而“斗殴”一词则更明显的互动性，换言之，双方对于斗殴的行为和结果都是积极主动的。
其次，从行为方式的角度来看，聚众斗殴有更明显的组织准备性，而寻衅滋事的偶发性更明显。聚众斗殴的行为模式可以分为两个阶段，先聚众，后斗殴，聚众的目的就是为了斗殴，而非其他。比如“唐山案”打人者最开始聚众的目的是在烧烤店吃宵夜，而非是为了殴打受害女孩，所以本案明显不符合聚众斗殴罪的行为模式特征。又如“李某、陈某某聚众斗殴罪”一案，二审法院认为：“上诉人李某为阻止原审被告人韩某、韩某某、XX路XX号店铺进行装修，纠集了朱某某等多人，携带木棍至上述店铺门口，与原审被告人韩某某、韩某、马某某发生争执，且长时间对峙，继而相互斗殴。由此可见，李某在案发前已确定了对象，有明确的目的，且有纠集人员等的事前准备，对发生斗殴的结果有预见，且实际发生了斗殴，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件。”正是因为聚众斗殴有一个事先准备的“聚众”阶段，所以组织性和准备性会更强，例如纠集的人员、准备的工具、斗殴地点的安排甚至是斗殴以后的逃匿路线等等都会更加明确。
相比之下，寻衅滋事的偶发性更为明显。寻衅滋事不需要单方三人以上参与，即使只有一人也可以成立本罪。实践中大量的寻衅滋事案件几乎都是因为某些琐事，行为人临时起意而为，使用的犯罪工具大多也是就地取材。例如“朱某某、陈某等人寻衅滋事罪”一案，双方在KTV各自唱歌娱乐期间，朱某某因误将陈某当作上级公司的同事而为陈付100 余元酒资等琐事与陈某发生争执，王某随即率先动手殴打陈某，其余双方被告人见状先后哄起加入，双方采用拳打脚踢和扔砸啤酒瓶等手段在KTV 大堂及通道内随意殴打对方人员，最终造成盛某轻伤、陈某等8人轻微伤，KTV 超市内财物损毁共计价值人民币2942.95 元。最终法院认定本案行为人构成寻衅滋事罪。
再次，从行为对象的角度来看，聚众斗殴的行为对象更加明确，而寻衅滋事的行为对象更具有随机性。两罪在行为方式上的差异决定了二者行为对象的差异。聚众斗殴有事前组织准备的阶段，故而其行为对象大多是特定的某个人或者某个团体。而寻衅滋事则不然，大多是基于行为人的个人好恶，行为发生的偶然性决定了其行为对象的随意性。
（二）主观心态：聚众斗殴与寻衅滋事的行为动机不同
聚众斗殴的动机一般表现为逞强争霸及团伙间的循环报复等；寻衅滋事的动机在于发泄或满足行为人的不良情绪。寻衅滋事的行为动机较为复杂，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]18号，以下简称“《办理寻衅滋事刑事案件解释》”）第一条对寻衅滋事的行为动机进行了不完全列举，具体包括“为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等”。
与聚众斗殴罪相比，寻衅滋事罪的行为动机更具有“随意性”。
随意，一般意味着即使按照犯罪人的理性，殴打行为也不具有可以被一般人“理解”、“接受”的原因与动机。换言之，当一般人从犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为便是随意的。从行为人的角度而言，随意，意味着行为人殴打他人没有任何自我控制。
实务中主要从以下几个方面综合判断行为动机是否具有“随意性”：
1.是否临时起意。在寻衅滋事中，行为人殴打他人，不是因情势的发展，而是由其随心所欲，视心情和脾气决定。行为人考虑的多是想不想打，而非自己能不能打，常常临时起意、一时兴起、动辄打人。
2.是否事出有因。这并不意味着寻衅滋事中的“随意殴打他人”是没有原因，毕竟这个世界上没有无缘无故的恨，任何故意犯罪行为都不是无缘无故的。只是行为人的“理由”常常是违背常理或社会公序良俗的。
综上所述，“随意殴打型”案件，综合客观方面和主观方面，大多数情况下认定为寻衅滋事罪更为恰当。
二、“随意殴打型”案件：寻衅滋事罪与故意伤害罪的转化与罪数
“随意殴打”既是《刑法》第293条寻衅滋事四种具体情形中的第一种，在造成轻伤以上后果的情况下也是故意伤害的行为方式。在实践中，常常发生寻衅滋事的过程中，因随意殴打他人致人轻伤、重伤乃至死亡的结果。此时，究竟是认定为寻衅滋事罪还是故意伤害罪，对行为人而言至关重要，因为二者的刑罚设置迥异。
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寻衅滋事罪 |
故意伤害罪 |
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五年以下有期徒刑、拘役或者管制（一人以上轻伤或两人以上轻微伤） |
三年以下有期徒刑、拘役或者管制（轻伤） |
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五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金（纠集他人多次实施） |
三年以上十年以下有期徒刑（致人重伤） |
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十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑（致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾） |
（一）寻衅滋事过程中随意殴打他人致人轻伤的，一般应认定为寻衅滋事罪
根据《办理寻衅滋事刑事案件解释》第二条的规定：“随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的‘情节恶劣’：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；……”
可见，“随意殴打型”的寻衅滋事案件中完全有可能出现致人轻伤的结果。在此情形下，行为完全符合故意伤害罪的构成要件。因为从客观方面来看，将“随意殴打他人”解释为“伤害行为”应当是没有异议的；另一方面，行为人对于自己“随意殴打他人”可能造成的轻伤结果，也是希望且放任的。因此，行为人实施了一个“随意殴打他人”的行为，同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪的犯罪构成，触犯了两个罪名，这属于刑法理论上的想象竞合，从一重罪处罚即可。根据上表，应以寻衅滋事罪定罪处罚。
《办理寻衅滋事刑事案件解释》第七条对此作出了回应。该条规定“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财务罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚”。该条对寻衅滋事过程中随意殴打他人致人轻伤的情形下，适用寻衅滋事罪与故意伤害罪按照想象竞合来处理提供了法律依据。
此外，从两罪的刑罚设置也可以发现，“随意殴打他人”致人轻伤的保护法益包含着故意伤害的保护法益，寻衅滋事致人轻伤的法定刑已经涵盖了故意伤害致人轻伤的法定刑，此时仅以寻衅滋事罪论处，并不会轻纵行为人。
（二）寻衅滋事过程中随意殴打他人致人重伤的，一般应直接认定为故意伤害罪
1.寻衅滋事过程中随意殴打他人致人重伤的，无需适用想象竞合
根据《刑法》第234条第二款的规定，故意伤害致人重伤的法定刑在三年以上十年以下有期徒刑。而《刑法》第293条第二款规定的寻衅滋事罪的升格法定刑是五年以上十年以下有期徒刑。因此，有人会提出，如果延续寻衅滋事过程中致人轻伤的处理规则，在寻衅滋事过程中致人重伤的情况下，是否也可以认定为想象竞合，进而从一重罪论处，依旧认定为寻衅滋事罪，适用五年以上十年以下有期徒刑？
笔者认为此种观点不符合刑法条文的规定，是错误的。具体理由如下：
首先，寻衅滋事罪适用升格法定刑的前提并不包含致人重伤的结果。根据《刑法》第293条第二款的规定：“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”也就是说，寻衅滋事罪适用五年以上十年以下有期徒刑这一升格法定刑的前提只有“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的”这一种。
其次，寻衅滋事罪适用基本刑的前提，在“随意殴打他人”项下，也只有“致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤”，并不包含致人重伤结果。
再次，如果认为“随意殴打型”寻衅滋事罪中的“情节恶劣”包含重伤和死亡的结果，会导致刑法条文的不均衡。有学者认为，既然随意殴打致人轻伤就属于“随意殴打型”寻衅滋事罪中的“情节恶劣”的情形之一，举轻以明重，随意殴打致人重伤、死亡的更应该属于上述“情节恶劣”的范畴。但是，如果寻衅滋事罪的结果包括重伤、死亡结果，随意殴打他人致人重伤的，既有故意致人重伤的部分，又有破坏社会秩序的部分，只能以寻衅滋事罪论处，处五年以下有期徒刑，而仅仅故意致人重伤的行为，依据刑法就应当判处三年以上十年以下，这样会导致法益侵害更重的行为被科处较轻的轻罚，法益侵害更轻的行为被科处较重的刑罚，刑罚配置轻重失衡。
因此，寻衅滋事罪无论是基本刑还是升格法定刑的适用条件都不包含“随意殴打他人致人重伤”这一结果。换言之，随意殴打他人致人重伤的保护法益已经不是寻衅滋事罪能够涵盖的了。此时，直接认定为故意伤害罪（致人重伤）一罪即可，完全没有适用想象竞合的必要。
2.寻衅滋事过程中随意殴打他人致人重伤的，没有数罪并罚的依据和必要
也许有人会提出，寻衅滋事过程中随意殴打他人致人重伤的，如果只认定为故意伤害罪，没有对行为人寻衅滋事，扰乱社会秩序的行为和法益侵害性进行评价，因此应当对行为人以寻衅滋事罪和故意伤害罪数罪并罚。
笔者认为，此种处理方式忽视了罪数理论最本质的问题。
首先，行为人从始至终只实施了“随意殴打他人”一个行为，如果此时对行为人数罪并罚，既缺少并罚的事实基础和理论依据，也没有并罚的必要。
其次，此种情形下适用数罪并罚，有重复评价之嫌。也就是将行为人“随意殴打他人”的行为，既评价为寻衅滋事的行为，又评价为故意伤害的行为。
综上所述，对寻衅滋事过程中随意殴打他人致人重伤的，直接认定为故意伤害罪即可，既无需适用想象竞合，也没有数罪并罚的根据和必要性。
（三）寻衅滋事过程中随意殴打他人致人死亡的，一般应根据行为人对死亡结果的认识认定为故意伤害罪致人死亡或故意杀人罪
根据前述论述的寻衅滋事过程中随意殴打他人致他人重伤案件的处理规则，在寻衅滋事过程中随意殴打他人致人死亡的案件中，也可以遵循以上处理逻辑，只是根据行为人对致人死亡结果的责任要素的不同，可能认定为故意伤害罪致人死亡或者故意杀人罪。具言之，如果行为人对寻衅滋事过程中随意殴打他人致他人死亡的结果只是过失，应当认定为故意伤害罪致人死亡；如果对致人死亡的结果是故意，则应当认定为故意杀人罪。
（四）指导案例也认为寻衅滋事过程中殴打他人致人重伤、死亡的一般应定故意伤害罪
《刑事审判参考》第225号案例“杨安等故意伤害案”中，就对“寻衅滋事随意殴打他人致人重伤、死亡的应如何定罪”这一问题作出了回应，确立了裁判规则。
本案中，杨安等四被告人酒后强行闯入歌舞厅，继而杨安窜至舞台调戏女演员，而刘波则强要女演员跳脱衣舞，其无事生非、肆意挑起事端，寻求精神刺激的动机显而易见，是对国家法纪和社会公德的公然蔑视。此后，由于被害人李耀平的制止和流露出的不满，杨安进而对李耀平进行挑衅并冲下台殴打被害人，刘波等人见状也挥拳上阵。此时，各被告人的行为表现为恃强争狠，肆意殴打他人，结果导致了被害人的死亡。
该案裁判理由特别指出，寻衅滋事“随意殴打他人”的，亦有可能演变为故意杀人，尤其是间接故意杀人，如属此情形，则应按故意杀人罪论处。
最终，法院认定杨安、刘波构成故意伤害罪（致人死亡），对杨安判处死刑，对刘波判处死刑，缓期两年执行，并对二人剥夺政治权利终身。
三、结语
实务中，对于“随意殴打型”案件，尤其是当寻衅滋事与聚众斗殴相交织的情况下，究竟应当如何认定，还是存在争议；对于寻衅滋事罪与故意伤害罪的转化和罪数，也存在把握上的困难。要有效解决上述问题，需要在保持刑法条文的罪刑均衡的前提下，正确解释上述罪名的构成要件，准确归纳案件事实，巧妙运用罪数原理，才能对此类案件进行精准的评价。
注释：
[1]https://cj.sina.com.cn/articles/view/2343014623/m8ba790df033014uwl?finpagefr=p_104_js
[2]《刑事审判参考》第507号：王立刚等故意伤害案——如何区分故意伤害罪与寻衅滋事罪、聚众斗殴罪。
[3]上海市第一中级人民法院，（2016）沪01刑终1176号。
[4]（2009）闵刑初字第344 号。
[5]张明楷：“寻衅滋事罪探究（上篇）”，载《政治与法律》2008年第1期，第89页。
[6]张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年版，第1398页。
[7]何瑜亮：“寻衅滋事罪的十五条裁判规则”，载“刑事实务”微信公众号2016年3月18日。
[8]张明楷：“寻衅滋事罪探究（下篇）”，载《政治与法律》2008年第2期，第126页。
[9]马江领：“随意殴打型寻衅滋事罪认定的疑难问题研究”，载《浙江检察》，转引自“刑事实务”微信公众号2015年6月3日。
[10]寻衅滋事随意殴打他人致人重伤、死亡的应如何定罪——杨安等故意伤害案”，载《刑事审判参考》2003年第1辑。
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