从某种意义上讲，整个刑事诉讼过程，实际上都是围绕证据的收集、审查、判断和运用的过程。实践中，公检法及辩方在刑事诉讼中对案件的证据及事实的评价，从实质讲不是同一个法律意义上的概念。公安、检察机关及辩方通说的案件证据及事实，是程序意义上的证据和事实，并非是指刑事案件实体意义上的证据和事实。审判阶段也是分两个阶段来认定的，即立案至庭审辩论终结前的证据和事实，与前者意义相同，法庭认证后的证据和事实才是真正刑事诉讼意义上的证据。法庭开庭审理实质上是解决控、辩双方程序意义上的证据资格问题，是裁量证据能否入诉讼之门的资格。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（下称《解释》）第五十八条规定，“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”，这条就是对上述表述的司法诠释。然而，我们司法实践中，往往不能从过去的“专政机关”和“打击犯罪”的旧巢臼中走出来，转换到“居中裁判”、“保护无辜”的新理念上。这也与我国刑事诉讼证据立法滞后，没有形成系统完备的证据规则体系有关，实践中困惑着我们的执法观念的转变。对此，笔者通过审判实务工作中感触颇深，认为有必要探索一些可行性和实用性的刑事诉讼证据规则，以期加强与深化刑事审判方式的改革。
一、刑事诉讼证据规则立法及司法解释的不完善，与以人为本、司法公正的主题不相适宜。《中华人民共和国刑事诉讼法》在证据专章上仅有八条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定，对证据的规定也只有三个条文，上述计十一个条文中，能适用于审判环节中的仅四条，且仅是原则上规定。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第四证据专章中，有十一个条文规定了证据，但如何运用审查证据缺乏可操作性。我国三大程序法中，民商事及行政诉讼都有了证据规则，刑事诉讼中没有证据规则的具体性规定，与号称“天下第一庭”的刑事审判庭执掌生杀予夺大权极不相称，某一程度上讲，从刑事法律角度分析，人权法治观念没有得到很好的体现。也与我国1997刑法规定的“罪与刑相适应”“疑罪从无”的原则不匹套。
二、刑事诉讼中对证据的理解，应当转换新的理念，树立人权法治观念。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第五十八条规定，“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”，这从法律上界定了证据的涵义。即证据必须经法庭认证后才能作为定案的依据。在刑事侦查（包括公安机关和检察机关）阶段收集的证据是庞查的，它主要涵盖有罪证据（罪轻、罪重、从轻、减轻、免责等）、无罪证据及其它证据。这些证据在侦查环节，经过侦查机关初步筛选认定后提供到法庭，来作为定罪的根据。这样就容易出现对被告人有利的证据会被筛选淘汰掉，法庭只看到被告人有罪的证据。被告人又处于弱势地位，取证困难，这样法官如果不改变观念，仅从是“专政机关”“打击犯罪”的角度出发，极易办成冤假错案。首先，法官处的是居中裁判位置，天平两边挑的是国家利益和个人人权合法利益，司法公正是均衡两者利益不倾斜于任何一方。其次是，把被告人视为无罪的人，避先入为主，从人权保护即“使无罪人的人不受追究”的观点出发，司法正义。第三，确立诉讼程序公正价值观，用程序公正价值理念把握公诉来的证据材料。前文我们讲过，在法庭没作出判决前，视控辩双方的证据为程序意义上的证据，而不是实体意义上的证据。在判决前过去那种“证据确凿，事实清楚”的说法，是一种先入为主，有罪认定的观念，不符合现代法治观念。最后，克服过去那种庭审认证模式，树立先采纳证据，解决证据入诉讼之门的资格，然后逐步采信证据，确定案证据资格的新思辩。当然能一次性采信证据，是诉讼价值追求的最佳体现。但我们往往是做不到这一点的，因为，实践中合议庭或法官说了是不能算的，还要经过院内行政职别和审判委员会的同意或讨论决定。只要我们先做到上述四项，审判实践中对如何运用证据，就有了思维上的指导基础，一般情况下不发现大的错误。
三、刑事诉讼中的证据规则，是一项复杂的法律工程，它有利于审判方式的改革，有利于保证诉讼的公正进行，有利于实现刑事诉讼效率的价值追求。过去我们的庭审是法官主导的审问制，现在己转向为法官居中地位由控辩双方主导的对抗制，证据出示己经成为我国司法实践的突出问题。现代刑事诉讼发展的实践表明，要确保审判的公正性，一定要严程序，依靠证据，突出控辩对抗，法官居中裁判位置，客观听取、严格审查证据，是减轻法官负担，提高办案效率的最好途径。目前，我国法学界对刑事证据规则的观点，一般包含以下内容：一是取证规则；二是采证规则；三是查证规则；四是定案规则。
1、取证规则。取证规则一般包括，不得强迫自证其罪、证人出庭作证、令状主义等规则。反对强迫自证其罪规则是现代法治国家为被告人设立的一项基本权利，是司法正当程序的重要保障。它是指在刑事诉讼中，证明责任由控方承担，作为犯罪嫌疑人或被告人不负证明责任，不能自我归罪，对犯罪嫌疑人或被告人口供的收集必须遵循自愿性准则。它实际上包括两种特权：一是被告人可以选择不作证；二是即使被告人选择作证，也有权拒绝回答特定的问题。当然，既然被告人选择不作证的权利，即拒绝陈述，控方或警察就不得强迫被告人开口，更不能以暴力、威胁、利诱和其他方法迫使被告人作有罪陈述。另外，该项诉讼权利是强调控辩双方的地位平等，一方面限制控方的权力，因为控方是作为国家的化身，力量强大。而被告人的人身自由往往受到了限制，既没有收集证据的权利也没有这个条件。为使相对弱小的被告人与控方能平起平坐，反对自证其罪特权对维护这种平衡是不可缺的，它充分体现了一种程序公正性。我们实际上保障被告人的人权，也是对所有社会成员的权利提供保障，因为任何人都有被怀疑犯罪或受到刑事指控的潜在可能。
那么，我国实行反对自证其罪特权有无法律依据呢？回答是肯定的。从20世纪80年代起我国先后签暑加入了《公民权利公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或外罚公约》等国际条约。根据法的理论，这些条约己成为我国法律渊源之一。这些条约，在中国具有法律效力，中国自然有义务去遵守。只不会当花瓶作摆设或当面一套另行一套吧，这样做也不符合“依法治国”的治国方略和现代法治要求。其次，我国刑事诉讼法也规定了只有口供，没其它证据印证的不得认定被先人有罪的规定。因此，在我国设立这一国际刑事诉讼制度有法可依。
2、证人出庭作证规则。证人出庭作证规则是指负有作证又务的人把其感知的案件情况，在法庭上进行陈述，并依照一定的程序进行查证的一项规则。它有如下特点：证人必须具备法定的资格（如刑诉法第28条、48条、《解释》第57条的规定）、证人证言必须依照一定的程序进行查证、证人的诉讼地位独特。在我国，虽然法律上规定了证人应当出庭作证，但实钱中，证人出庭难、出庭率低是普遍存在的问题。这里首要的原因是没有建立一套完备的证人出庭作证规则。其次是立法（如刑诉法第157条）和最高法院、最高检察院司法解释都规定，对未到庭的证人的证言笔录，应当当庭宣读。这不仅为证人不出庭作证提供了法律依据，而且造成法官对法庭外收集的证言笔录的真伪，处于雾中不明真相。如证人作证时的表情、语气等。目前，我国刑事诉讼中的证人不是向法官作证，而是向警察和检察官作证。法官得来的证人证言，是听控方向法官的介绍，这种传闻证据的真实性，往往大打折扣的。我国刑事诉讼法第二章专节规定了询问证人，共四条，规定了询问的地点和方式、询问的程序和笔录的制作等，这些都是反映在侦查阶段的。在审判阶段也规定了证人应当到庭及不能到庭的例外，但由于法律制定的互相或自我否定，导致了司法实践中的难堪。笔者意谓，构建我国证人作证的机制，应当亟待解决如下问题：（1）证人作证的保障机制；（2）证人作证的物质补偿机制；（3）证人作证的法律惩戒机制等。
3、令状主义规则。所谓令状（warrant），是指记载有关强制性措施裁判的裁判书。令状主又义原则，指在进行强制性措施时，关于该强制性措施是否合法，必须由法院或法官予以判断并签暑令状；当执行强制性措施时，原则上必须向被处分人出示该令状。实行令状原则，旨在使作为第三方的审判机关，就强制性措施的理由及必要性进行审查并作出公正的判断，以防止强制性措施的滥用，达到有效地维护人权的目的。可以说，令状主义是在刑事审判前程序中最直观地体现司法抑制和人权保障的理念的一项原则。在我国刑事审判前程序中，法律要求所有的强制性措施都必须依据有权机关签发的文件实施。如逮捕的程序规定。但除此外，所有的强制性措施均系自签自执行。因此，在强制性措施的实施上，未能形成令状主义等规则。必然要求的司法控制和程序制约的机制。从完善我国刑事诉讼程序并不断使之科学化、民主化的角度讲，确立并在具体程序上贯彻令状主义，将成为我国刑事诉讼领域在审判方式改革之后所面临的一项重大课题。
4、采证规则。它主要包括最佳证据、传闻证据、意见证据及非法证据排除等规则。（1）最佳证据规则。最佳证据实质就是自白证据。在纠问式刑事程序中，有人又称它是“证据之王”，在证据运用上强调“无供不录案”，自白的证据价值被片面夸大了。为获取作为最佳证据的自白，以便得以定案，导致了刑讯的合法化和法外刑讯的广泛适用。它与任何人不必自我归罪的原则及保障沉默权的诉讼理念却恰恰相反。承认任何任何人不必自我归罪的原则及沉默权，就表明了这种程序本身并不把破案的希望寄托在获取认罪的口供上面。我国刑事诉讼法第46条规定的是自白证据的补强规定，但把口供视为“证据之王”，仍然根深蒂固。如在我国影视片中，侦破案件仍以抓到犯罪嫌疑人，为告破标准，而不是以证据收集完毕为标尺，就是例证。（2）传闻证据规则。在英美法系中传闻证据首先是一项陈述，如不是陈述，则不属于传闻证据。传闻证据的定义是：在审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包括的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。我国刑事诉讼法没有实行传闻证据规则，尽管刑事诉讼法规定证人证言只有在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言并经过查实以后才能作为定案的根据，但由于没有证人出庭机制的支持，实践中绝大多数案件的证人不出庭，使得该规定难以真正实施，因而实质意义上的书面审理现家严重，成为妨碍我国审判程序功能发挥的一大障碍。如上述讲到的证人证言、鉴定结论、司法检证等。在我国刑事诉讼中，大量作为传闻证据适用。我认为，原则上传闻证据不具有证据能力，不具有可采性，不得提交法庭进行调查质证，排除其作为认定犯罪事实的依据。其理由有四：其一，传闻证据违反了直接审理原则；其二，传闻证据剥夺了反询问权利（包括法官的讯问）；其三，传闻证据存在不确实的危险；其四，传闻证据侵犯了被告人的对质权。（3）意见证据规则。意见证据是指在刑事诉讼中，证人陈述其从观察到的事实中所得出的推论。意见证据除特殊情形外不得采纳为证据，这一规则称意见证据规则。它主要是规范证人证言的证据规则，它包括鉴定人意见。（4）非法证据排除规则。非法证据是指在刑事诉讼中，依法享有调查取证权或有权提供证据的主体违反法律规定或方法所收集、提供的证据。在刑事审判中，对非法证据应予排除，不能作为认定案件事实的依据，这一原则即称之非法证据排除规则。它一般有如下类型：第一，以非法方法收集的言词证据，如刑讯逼供等方法取得的言词证据。第二，以违反法定程序的方法取得的实物证据，如扣押犯罪嫌疑人的邮件未经批准等。第三，使用秘密侦查手段获得的证据，如设内线、布陷阱等手段取证。第四，收集或提供证据的主体不合法的证据，如不具备鉴定人、勘验、检查笔录人资格所制作的证据。在我国刑事诉讼法没有规定非法证据排除规则，但司法实践中刑讯逼供等非法取证行为屡禁不绝。目前，我国己签暑加入的联合国《禁止酷刑和其你残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约第15条规定了以酷刑取得的口供，不得援引作为定罪的依据。《解释》第61条也明确规定了，采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。不难看出，我国实际上已确立了非法证据排除规则，而仅限言词证据而己。对于由这些非法收集的言词证据而派生出来的其他实物证据、非法收集的实物证据，能否予以排除，至今无有法律规定，学术界也未有统一的结论。笔者认为，非法证据排除规则的理论基础并不在于排除不真实、不可靠的证据，而是为了防止警察的非法取证行为；如果对侵犯公民宪法权利而获得的证据仍然采用，无疑是鼓励执法者违法，那么，法的尊严也就荡然无存，司法公正也就难以实现，国家公共权力被滥用的历史悲剧必然会再次重演，显然是弊端重重，所以，只要是违法取得的证据，原则上都应予以排除。
5、查证规则。它包括证据出示、交叉询问、当庭认证、推定及司法认知等规则。（1）证据出示规则是指控辩双方在庭审前按照一定的程序和方式相互展示其掌握的诉讼证据材料的一项规则。这一规则要求，如辩方提出合理申请，法庭可以要求控方在审判前允许辩方查阅或者得到其掌握的证据材料，同时在法庭规定的特定的情况下，法庭也可以要求辩方把其准备在审判中提出的证据材料向控方予以公开。在我国刑事诉讼法中也有证据出示性质的规定，如刑事诉讼法第36条第1、2款、第76条第2款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条都是涉及证据出示性质的规定。尽管如此，证据出示规则并没有确立。主要表现在：一是辩护律师的先悉权受到限制；二是辩护律师自行的调查取证能力有限；三是没有规定证据出示的程序和责任；四是对辩方应向控方出示证据未有规定。这既悖于各国证据出示的惯例，也不适应证据出示规则的发展方向。为保证刑事诉讼有序、有效和公正，亟待对证据出示规则进行立法。（2）交叉询问规则。这一规则在各国的刑事诉讼法中都有详尽的规定，我国亦不例外。我国刑事诉讼法中有相当条款都规定了，询问的方式、顺序及程序，但由于证人及鉴定人等到庭没有一定的机制，实践中带来许多困惑，无法形成真正的法庭对抗式审判。在国外影视片中，一展检察官与辩方律师的机智与法律辩思的能力，随处可见。（3）当庭认证规则。对证据有无证明力进行审查判断，即为认证。当庭认证是法官在法庭审理中，就控辨双方对证据进行质证后，法官根据一定的标准予以确认其效力和证明力。我国刑事诉法第42条和《解释》第58条均规定，当庭认证的规则，从而认定庭前认证是一种非法认证，应予摒弃。当庭认证有如下四个标准，有人称之“四性”：第一，客观性标准；第二，关联性标准；第三，合法性标准；第四，实质性标准。上述认证标准既互相区别，又相互依存、相互渗透，缺一不可。客观性标准是反映作为证据的基础内容，关联性标准是反映作为证据事实与待证事实在诉讼上的逻辑证明关系，合法性标准是反映作为取证的主体、程序和方法以及证据的形式、来源在法律上的容许性。实质性标准是反映作为证据事实对待证事实有证明作用。因此，这“四性”是衡量一个证据，能否成为定案依据的标尺。另外推定及司法认知等规则，也是一项亟待进一步完善的诉讼证据规则。
6、定案规则。它涵盖证据证明力判断、疑罪从无、有罪判决的证明标准及补强证据等规则。
四、庭审观念的转换，是目前对抗方式庭审成功认证的关键。根据上述证据规则，笔者浅谈一下关于认证的几个问题，望能在司法实践中对同仁有所益。
1、庭审中的误区。我所说的误区是指在庭审活动中，对公诉机关举证，进行质证后，是采纳证据与采信证据的误区，往往把证据的证明力与效力相混，庭审主要解决证据的能力。往往庭审中，主审法官会说：“对证据予以采信或合议庭评议后确认。”对“合议庭评议后确认”，似乎说得通，其实是不符合法律要求的。出现这种原因就在于，将庭审作为过场所导致，对证据没有一个较清的认识。法官认定事实，是用证据再现或恢复事实真相。以证据查证认定的事实为根据，我们所说的事实是法律事实，而不是检察机关起诉书上所写的事实，这种是控诉事实。庭审中的举证、质证都是为认证服务的，认证是举证、质证的归宿。认证的主体是法官，是一种司法活动。证据的审查判断不是认证，但认证离不开审查判断。审查判断的主体有公安、检察机关、法官及律师，认证只能是法官。认证的对象是证据，但对证据的认定，不是对案件事实的认定。认定证据是认定事实的基础和手段，认定事实是认证的目的和归宿。认定证据有一个过程，即对证据的采纳到采信，然后到认定事实。认证的内容包括两个方面：（1）确认某一种证据是否获准进入诉讼的大门，合乎资格的证据留下来，不符合的排在外面，主要解证据的资桔及入门或准入门。（2）确认某一种证据是否有证据能力和证据效力，解决能否作为定案的依据。证明能力是证据的价值问题，是证据的资格或准资格，它讲的是证据的“四性”问题。证据效力是解决证据真实性及证明的价值，证据能力是证据效力的前提和基础。在庭审中，我们可以先解决证据的能力，证据的效力可以撂置，待以后认定，当然，能一步认定更佳。
2、对证据的采纳与采信。采纳与采信，关键在“纳”与“信”上。纳是纳入诉讼的程序，信是是否可信，能否足以作为定案做根据，有无证明价值。证据的采纳是解决证据能力问题，采纳的证据并不一定采信。放进庭审的证据很多，并不一定采信。一个是初步认可，一个是深度的认定。采纳是采信的基础，采信是采纳的延续，两者相互依存。在庭审活动中，对口供、陈述、鉴定结论等，主要解决采纳问题，采信时可到合议庭合议时、审判委员会讨论时都可解决。法庭上有疑问的证据，我们只解决证据的能力、证据的来源及合法性问题。我们对认证可分为：当庭认证和庭后认证、个人认证与合议认证、直接认证与间接认证、单一认证与综合认证、口头认证和书面认证、一步认证与两步认证。
综上，笔者认为，无论任何审判，要做到公正，必须做到认定证据的准确，错误的证据，引用的法典再正确，也是错误的、非正义的判决。因为，错误的证据之后必然是错误的事实。说到人权的保护，归到底就是刑事审判是否公正与正义。因为，刑事诉讼实体理念就是，为惩罚犯罪而存在的刑罚，其正当根据恰恰存在于对无辜者的权利的尊重上。在刑事诉讼程序理念上，为保障无辜者的权利，立法者设计了无罪推定原则和证明标准制度。这种证明标准就是，法官在作出有罪裁判时，证据的总体证明力应该使法官对指控事实达到何种程度的确信或认识。无论中西刑事法律文化对证据规则的表述如何差异或相近，刑事证明标准，有一条底线是不可逾越的：必须保障无辜者的权利不受伤害。（作者单位：河南省汝南县人民法院）
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徐国俊
一、刑事诉讼证据规则立法及司法解释的不完善，与以人为本、司法公正的主题不相适宜。《中华人民共和国刑事诉讼法》在证据专章上仅有八条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定，对证据的规定也只有三个条文，上述计十一个条文中，能适用于审判环节中的仅四条，且仅是原则上规定。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第四证据专章中，有十一个条文规定了证据，但如何运用审查证据缺乏可操作性。我国三大程序法中，民商事及行政诉讼都有了证据规则，刑事诉讼中没有证据规则的具体性规定，与号称“天下第一庭”的刑事审判庭执掌生杀予夺大权极不相称，某一程度上讲，从刑事法律角度分析，人权法治观念没有得到很好的体现。也与我国1997刑法规定的“罪与刑相适应”“疑罪从无”的原则不匹套。
二、刑事诉讼中对证据的理解，应当转换新的理念，树立人权法治观念。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第五十八条规定，“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”，这从法律上界定了证据的涵义。即证据必须经法庭认证后才能作为定案的依据。在刑事侦查（包括公安机关和检察机关）阶段收集的证据是庞查的，它主要涵盖有罪证据（罪轻、罪重、从轻、减轻、免责等）、无罪证据及其它证据。这些证据在侦查环节，经过侦查机关初步筛选认定后提供到法庭，来作为定罪的根据。这样就容易出现对被告人有利的证据会被筛选淘汰掉，法庭只看到被告人有罪的证据。被告人又处于弱势地位，取证困难，这样法官如果不改变观念，仅从是“专政机关”“打击犯罪”的角度出发，极易办成冤假错案。首先，法官处的是居中裁判位置，天平两边挑的是国家利益和个人人权合法利益，司法公正是均衡两者利益不倾斜于任何一方。其次是，把被告人视为无罪的人，避先入为主，从人权保护即“使无罪人的人不受追究”的观点出发，司法正义。第三，确立诉讼程序公正价值观，用程序公正价值理念把握公诉来的证据材料。前文我们讲过，在法庭没作出判决前，视控辩双方的证据为程序意义上的证据，而不是实体意义上的证据。在判决前过去那种“证据确凿，事实清楚”的说法，是一种先入为主，有罪认定的观念，不符合现代法治观念。最后，克服过去那种庭审认证模式，树立先采纳证据，解决证据入诉讼之门的资格，然后逐步采信证据，确定案证据资格的新思辩。当然能一次性采信证据，是诉讼价值追求的最佳体现。但我们往往是做不到这一点的，因为，实践中合议庭或法官说了是不能算的，还要经过院内行政职别和审判委员会的同意或讨论决定。只要我们先做到上述四项，审判实践中对如何运用证据，就有了思维上的指导基础，一般情况下不发现大的错误。
三、刑事诉讼中的证据规则，是一项复杂的法律工程，它有利于审判方式的改革，有利于保证诉讼的公正进行，有利于实现刑事诉讼效率的价值追求。过去我们的庭审是法官主导的审问制，现在己转向为法官居中地位由控辩双方主导的对抗制，证据出示己经成为我国司法实践的突出问题。现代刑事诉讼发展的实践表明，要确保审判的公正性，一定要严程序，依靠证据，突出控辩对抗，法官居中裁判位置，客观听取、严格审查证据，是减轻法官负担，提高办案效率的最好途径。目前，我国法学界对刑事证据规则的观点，一般包含以下内容：一是取证规则；二是采证规则；三是查证规则；四是定案规则。
1、取证规则。取证规则一般包括，不得强迫自证其罪、证人出庭作证、令状主义等规则。反对强迫自证其罪规则是现代法治国家为被告人设立的一项基本权利，是司法正当程序的重要保障。它是指在刑事诉讼中，证明责任由控方承担，作为犯罪嫌疑人或被告人不负证明责任，不能自我归罪，对犯罪嫌疑人或被告人口供的收集必须遵循自愿性准则。它实际上包括两种特权：一是被告人可以选择不作证；二是即使被告人选择作证，也有权拒绝回答特定的问题。当然，既然被告人选择不作证的权利，即拒绝陈述，控方或警察就不得强迫被告人开口，更不能以暴力、威胁、利诱和其他方法迫使被告人作有罪陈述。另外，该项诉讼权利是强调控辩双方的地位平等，一方面限制控方的权力，因为控方是作为国家的化身，力量强大。而被告人的人身自由往往受到了限制，既没有收集证据的权利也没有这个条件。为使相对弱小的被告人与控方能平起平坐，反对自证其罪特权对维护这种平衡是不可缺的，它充分体现了一种程序公正性。我们实际上保障被告人的人权，也是对所有社会成员的权利提供保障，因为任何人都有被怀疑犯罪或受到刑事指控的潜在可能。
那么，我国实行反对自证其罪特权有无法律依据呢？回答是肯定的。从20世纪80年代起我国先后签暑加入了《公民权利公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或外罚公约》等国际条约。根据法的理论，这些条约己成为我国法律渊源之一。这些条约，在中国具有法律效力，中国自然有义务去遵守。只不会当花瓶作摆设或当面一套另行一套吧，这样做也不符合“依法治国”的治国方略和现代法治要求。其次，我国刑事诉讼法也规定了只有口供，没其它证据印证的不得认定被先人有罪的规定。因此，在我国设立这一国际刑事诉讼制度有法可依。
2、证人出庭作证规则。证人出庭作证规则是指负有作证又务的人把其感知的案件情况，在法庭上进行陈述，并依照一定的程序进行查证的一项规则。它有如下特点：证人必须具备法定的资格（如刑诉法第28条、48条、《解释》第57条的规定）、证人证言必须依照一定的程序进行查证、证人的诉讼地位独特。在我国，虽然法律上规定了证人应当出庭作证，但实钱中，证人出庭难、出庭率低是普遍存在的问题。这里首要的原因是没有建立一套完备的证人出庭作证规则。其次是立法（如刑诉法第157条）和最高法院、最高检察院司法解释都规定，对未到庭的证人的证言笔录，应当当庭宣读。这不仅为证人不出庭作证提供了法律依据，而且造成法官对法庭外收集的证言笔录的真伪，处于雾中不明真相。如证人作证时的表情、语气等。目前，我国刑事诉讼中的证人不是向法官作证，而是向警察和检察官作证。法官得来的证人证言，是听控方向法官的介绍，这种传闻证据的真实性，往往大打折扣的。我国刑事诉讼法第二章专节规定了询问证人，共四条，规定了询问的地点和方式、询问的程序和笔录的制作等，这些都是反映在侦查阶段的。在审判阶段也规定了证人应当到庭及不能到庭的例外，但由于法律制定的互相或自我否定，导致了司法实践中的难堪。笔者意谓，构建我国证人作证的机制，应当亟待解决如下问题：（1）证人作证的保障机制；（2）证人作证的物质补偿机制；（3）证人作证的法律惩戒机制等。
3、令状主义规则。所谓令状（warrant），是指记载有关强制性措施裁判的裁判书。令状主又义原则，指在进行强制性措施时，关于该强制性措施是否合法，必须由法院或法官予以判断并签暑令状；当执行强制性措施时，原则上必须向被处分人出示该令状。实行令状原则，旨在使作为第三方的审判机关，就强制性措施的理由及必要性进行审查并作出公正的判断，以防止强制性措施的滥用，达到有效地维护人权的目的。可以说，令状主义是在刑事审判前程序中最直观地体现司法抑制和人权保障的理念的一项原则。在我国刑事审判前程序中，法律要求所有的强制性措施都必须依据有权机关签发的文件实施。如逮捕的程序规定。但除此外，所有的强制性措施均系自签自执行。因此，在强制性措施的实施上，未能形成令状主义等规则。必然要求的司法控制和程序制约的机制。从完善我国刑事诉讼程序并不断使之科学化、民主化的角度讲，确立并在具体程序上贯彻令状主义，将成为我国刑事诉讼领域在审判方式改革之后所面临的一项重大课题。
4、采证规则。它主要包括最佳证据、传闻证据、意见证据及非法证据排除等规则。（1）最佳证据规则。最佳证据实质就是自白证据。在纠问式刑事程序中，有人又称它是“证据之王”，在证据运用上强调“无供不录案”，自白的证据价值被片面夸大了。为获取作为最佳证据的自白，以便得以定案，导致了刑讯的合法化和法外刑讯的广泛适用。它与任何人不必自我归罪的原则及保障沉默权的诉讼理念却恰恰相反。承认任何任何人不必自我归罪的原则及沉默权，就表明了这种程序本身并不把破案的希望寄托在获取认罪的口供上面。我国刑事诉讼法第46条规定的是自白证据的补强规定，但把口供视为“证据之王”，仍然根深蒂固。如在我国影视片中，侦破案件仍以抓到犯罪嫌疑人，为告破标准，而不是以证据收集完毕为标尺，就是例证。（2）传闻证据规则。在英美法系中传闻证据首先是一项陈述，如不是陈述，则不属于传闻证据。传闻证据的定义是：在审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包括的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。我国刑事诉讼法没有实行传闻证据规则，尽管刑事诉讼法规定证人证言只有在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言并经过查实以后才能作为定案的根据，但由于没有证人出庭机制的支持，实践中绝大多数案件的证人不出庭，使得该规定难以真正实施，因而实质意义上的书面审理现家严重，成为妨碍我国审判程序功能发挥的一大障碍。如上述讲到的证人证言、鉴定结论、司法检证等。在我国刑事诉讼中，大量作为传闻证据适用。我认为，原则上传闻证据不具有证据能力，不具有可采性，不得提交法庭进行调查质证，排除其作为认定犯罪事实的依据。其理由有四：其一，传闻证据违反了直接审理原则；其二，传闻证据剥夺了反询问权利（包括法官的讯问）；其三，传闻证据存在不确实的危险；其四，传闻证据侵犯了被告人的对质权。（3）意见证据规则。意见证据是指在刑事诉讼中，证人陈述其从观察到的事实中所得出的推论。意见证据除特殊情形外不得采纳为证据，这一规则称意见证据规则。它主要是规范证人证言的证据规则，它包括鉴定人意见。（4）非法证据排除规则。非法证据是指在刑事诉讼中，依法享有调查取证权或有权提供证据的主体违反法律规定或方法所收集、提供的证据。在刑事审判中，对非法证据应予排除，不能作为认定案件事实的依据，这一原则即称之非法证据排除规则。它一般有如下类型：第一，以非法方法收集的言词证据，如刑讯逼供等方法取得的言词证据。第二，以违反法定程序的方法取得的实物证据，如扣押犯罪嫌疑人的邮件未经批准等。第三，使用秘密侦查手段获得的证据，如设内线、布陷阱等手段取证。第四，收集或提供证据的主体不合法的证据，如不具备鉴定人、勘验、检查笔录人资格所制作的证据。在我国刑事诉讼法没有规定非法证据排除规则，但司法实践中刑讯逼供等非法取证行为屡禁不绝。目前，我国己签暑加入的联合国《禁止酷刑和其你残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约第15条规定了以酷刑取得的口供，不得援引作为定罪的依据。《解释》第61条也明确规定了，采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。不难看出，我国实际上已确立了非法证据排除规则，而仅限言词证据而己。对于由这些非法收集的言词证据而派生出来的其他实物证据、非法收集的实物证据，能否予以排除，至今无有法律规定，学术界也未有统一的结论。笔者认为，非法证据排除规则的理论基础并不在于排除不真实、不可靠的证据，而是为了防止警察的非法取证行为；如果对侵犯公民宪法权利而获得的证据仍然采用，无疑是鼓励执法者违法，那么，法的尊严也就荡然无存，司法公正也就难以实现，国家公共权力被滥用的历史悲剧必然会再次重演，显然是弊端重重，所以，只要是违法取得的证据，原则上都应予以排除。
5、查证规则。它包括证据出示、交叉询问、当庭认证、推定及司法认知等规则。（1）证据出示规则是指控辩双方在庭审前按照一定的程序和方式相互展示其掌握的诉讼证据材料的一项规则。这一规则要求，如辩方提出合理申请，法庭可以要求控方在审判前允许辩方查阅或者得到其掌握的证据材料，同时在法庭规定的特定的情况下，法庭也可以要求辩方把其准备在审判中提出的证据材料向控方予以公开。在我国刑事诉讼法中也有证据出示性质的规定，如刑事诉讼法第36条第1、2款、第76条第2款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条都是涉及证据出示性质的规定。尽管如此，证据出示规则并没有确立。主要表现在：一是辩护律师的先悉权受到限制；二是辩护律师自行的调查取证能力有限；三是没有规定证据出示的程序和责任；四是对辩方应向控方出示证据未有规定。这既悖于各国证据出示的惯例，也不适应证据出示规则的发展方向。为保证刑事诉讼有序、有效和公正，亟待对证据出示规则进行立法。（2）交叉询问规则。这一规则在各国的刑事诉讼法中都有详尽的规定，我国亦不例外。我国刑事诉讼法中有相当条款都规定了，询问的方式、顺序及程序，但由于证人及鉴定人等到庭没有一定的机制，实践中带来许多困惑，无法形成真正的法庭对抗式审判。在国外影视片中，一展检察官与辩方律师的机智与法律辩思的能力，随处可见。（3）当庭认证规则。对证据有无证明力进行审查判断，即为认证。当庭认证是法官在法庭审理中，就控辨双方对证据进行质证后，法官根据一定的标准予以确认其效力和证明力。我国刑事诉法第42条和《解释》第58条均规定，当庭认证的规则，从而认定庭前认证是一种非法认证，应予摒弃。当庭认证有如下四个标准，有人称之“四性”：第一，客观性标准；第二，关联性标准；第三，合法性标准；第四，实质性标准。上述认证标准既互相区别，又相互依存、相互渗透，缺一不可。客观性标准是反映作为证据的基础内容，关联性标准是反映作为证据事实与待证事实在诉讼上的逻辑证明关系，合法性标准是反映作为取证的主体、程序和方法以及证据的形式、来源在法律上的容许性。实质性标准是反映作为证据事实对待证事实有证明作用。因此，这“四性”是衡量一个证据，能否成为定案依据的标尺。另外推定及司法认知等规则，也是一项亟待进一步完善的诉讼证据规则。
6、定案规则。它涵盖证据证明力判断、疑罪从无、有罪判决的证明标准及补强证据等规则。
四、庭审观念的转换，是目前对抗方式庭审成功认证的关键。根据上述证据规则，笔者浅谈一下关于认证的几个问题，望能在司法实践中对同仁有所益。
1、庭审中的误区。我所说的误区是指在庭审活动中，对公诉机关举证，进行质证后，是采纳证据与采信证据的误区，往往把证据的证明力与效力相混，庭审主要解决证据的能力。往往庭审中，主审法官会说：“对证据予以采信或合议庭评议后确认。”对“合议庭评议后确认”，似乎说得通，其实是不符合法律要求的。出现这种原因就在于，将庭审作为过场所导致，对证据没有一个较清的认识。法官认定事实，是用证据再现或恢复事实真相。以证据查证认定的事实为根据，我们所说的事实是法律事实，而不是检察机关起诉书上所写的事实，这种是控诉事实。庭审中的举证、质证都是为认证服务的，认证是举证、质证的归宿。认证的主体是法官，是一种司法活动。证据的审查判断不是认证，但认证离不开审查判断。审查判断的主体有公安、检察机关、法官及律师，认证只能是法官。认证的对象是证据，但对证据的认定，不是对案件事实的认定。认定证据是认定事实的基础和手段，认定事实是认证的目的和归宿。认定证据有一个过程，即对证据的采纳到采信，然后到认定事实。认证的内容包括两个方面：（1）确认某一种证据是否获准进入诉讼的大门，合乎资格的证据留下来，不符合的排在外面，主要解证据的资桔及入门或准入门。（2）确认某一种证据是否有证据能力和证据效力，解决能否作为定案的依据。证明能力是证据的价值问题，是证据的资格或准资格，它讲的是证据的“四性”问题。证据效力是解决证据真实性及证明的价值，证据能力是证据效力的前提和基础。在庭审中，我们可以先解决证据的能力，证据的效力可以撂置，待以后认定，当然，能一步认定更佳。
2、对证据的采纳与采信。采纳与采信，关键在“纳”与“信”上。纳是纳入诉讼的程序，信是是否可信，能否足以作为定案做根据，有无证明价值。证据的采纳是解决证据能力问题，采纳的证据并不一定采信。放进庭审的证据很多，并不一定采信。一个是初步认可，一个是深度的认定。采纳是采信的基础，采信是采纳的延续，两者相互依存。在庭审活动中，对口供、陈述、鉴定结论等，主要解决采纳问题，采信时可到合议庭合议时、审判委员会讨论时都可解决。法庭上有疑问的证据，我们只解决证据的能力、证据的来源及合法性问题。我们对认证可分为：当庭认证和庭后认证、个人认证与合议认证、直接认证与间接认证、单一认证与综合认证、口头认证和书面认证、一步认证与两步认证。
综上，笔者认为，无论任何审判，要做到公正，必须做到认定证据的准确，错误的证据，引用的法典再正确，也是错误的、非正义的判决。因为，错误的证据之后必然是错误的事实。说到人权的保护，归到底就是刑事审判是否公正与正义。因为，刑事诉讼实体理念就是，为惩罚犯罪而存在的刑罚，其正当根据恰恰存在于对无辜者的权利的尊重上。在刑事诉讼程序理念上，为保障无辜者的权利，立法者设计了无罪推定原则和证明标准制度。这种证明标准就是，法官在作出有罪裁判时，证据的总体证明力应该使法官对指控事实达到何种程度的确信或认识。无论中西刑事法律文化对证据规则的表述如何差异或相近，刑事证明标准，有一条底线是不可逾越的：必须保障无辜者的权利不受伤害。（作者单位：河南省汝南县人民法院）
中国法院网
徐国俊
