农村基层组织的负责人在什么情况下可以成为刑法贪污罪的主体，在司法实践中并非“一目了然”，其中围绕“土地征用补偿费用的管理”的争论就是一种比较典型的情况。2000年4月29日全国人大常委会九届第十五次会议通过了《关于刑法第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》），以立法解释的形式对刑法中“其他依照法律从事公务”的含义进一步明确了界限，规定：村民委员会等农村基层组织人员（以下简称“村干部”）协助人民政府从事七种行政管理工作（其中第㈣项为“土地征用补偿费用的管理”），属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，即刑法意义上的“以国家工作人员论”。然而，在审判实践中，围绕“村干部”犯罪性质和相关法律适用问题的争议仍在不断发生，与土地征用补偿费用的管理有关的案件公安机关与检察机关管辖的分工问题也时有争论。因此，有必要进一步从立法精神和犯罪构成的角度，深入分析“村干部” 占用、侵吞、挪用土地征用补偿费用行为的过程和方式，分清具体案件中“土地征用补偿费用”是贪污罪和挪用公款罪的犯罪对象，还是侵占罪和挪用资金罪的犯罪对象，对“土地征用补偿费用的管理”案件法律适用问题予以明晰。
一、存在的分歧意见
第一种意见认为，《解释》第㈣项土地征用没有包括国有土地，补偿费用属于集体财产，《土地管理法》、《村民委员会组织法》明确了农村集体所有的土地征用补偿费用由村民委员会或者村集体经济组织经营、管理，与政府的行政管理工作无关，其经营、管理活动，收支状况要按照村务公开的要求向村民公布，受村民监督。全国人大常委会《解释》中将“土地征用补偿费用的管理”单独列举，显属不当，亦无必要。笔者将此种观点称为：“非”论。
第二种意见认为，只要“村干部” 占用、侵吞、挪用的钱款涉及到对农村“土地征用补偿费用的管理”的案件，就符合全国人大常委会《关于刑法第九十三条二款的解释》的规定，行为人就可以成为贪污罪等相关罪名的主体。笔者将此种观点称为：“是”论。
第三种意见认为，以上两种认识均是对全国人大常委会立法解释的片面理解，确认案件性质的关键是确定“土地征用补偿费用的管理”的阶段及款项的性质。该观点主张“土地征用补偿费用”以政府向村委会和村民“发放”或“分配”为界，之前“村干部”的管理活动属于协助人民政府从事的行政管理活动，挪用、侵吞“土地征用补偿费用”而构成犯罪的，应按照刑法第九十三条论处。“土地征用补偿费用”被依法“发放”或“分配” 入村财务帐后，即名正言顺地成为村集体财产（但是其中的依法应当发放的“安置补偿费”要以发放到失地农民手中为界），“村干部”的管理活动就属于村民自治、经营事务，挪用、侵吞“土地征用补偿费用”即便构成犯罪，也不能适用刑法第九十三条，只能以“职务侵占罪”等相关罪名对其定罪处罚。笔者将此种观点称为：“阶段”论。
二、问题分析
首先，笔者认为作为刑法实施者，“非”论是没有意义的。我们的刑法体制采用的成文法模式，罪刑法定原则是这一模式的基础，全国人大常委会的《解释》中将“土地征用补偿费用的管理”列为“村干部”从事的“公务”，其“利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的”，便可依法分别以贪污罪、挪用公款罪、受贿罪予以追究，这一立法意图是清晰明确的。“非”论的观点或许可以作为立法过程中的参考意见，但若作为刑法实施者的指导思想，甚至成为案件的辩护、裁判意见，都将是对现行刑法的“背叛”。“法无明文规定不为罪”是罪刑法定原则的要义，同样，“法有明文规定不定罪”也是对罪刑法定原则的亵渎。
其次，笔者也不赞成“是”论的“凡是说”（即：凡是涉及到“土地征用补偿费用的管理”的案件均应适用刑法第九十三条论处）。早在2000年6月5日，最高人民检察院在《关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释的通知》中就指出：“各级检察机关在依法查处村民委员会等村基层组织人员贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中，要根据《解释》和其他有关法律的规定，严格把握界限，准确认定村民委员会等村基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作，并正确把握刑法第三百八十二条、第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪和第三百八十五条、第三百八十六条受贿罪的构成要件。对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定”。高检通知的这一内容已十分明确地否定了“凡是说”。试想如果政府将“土地征用补偿费用”依法发放到村，进入村财务帐半年、三年、五年、乃至十年后，“村干部”仍在“管理”，若发生“利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的”情形，是否可以按照刑法第九十三条论处呢？如果可以，我们不禁要问：“村干部”从什么时间起使用“土地征用补偿费用”才是高检通知所说的“村民自治范围的经营、管理活动”？五十年、一百年？全国人大常委会的《解释》对此并未界定，但显然不能“永无止境”。这一思考正是产生“阶段”论的动因。
笔者原则上赞同“阶段”论的观点。但作为执法者（尤其是法官）面对不可能完全相同的个案，单从案件的“表象”上来把握是不够的，必须在对案件本质分析上具有清晰的思路，才能做到对案件的定性准确，最大限度地实现司法公正。对于“村干部”侵吞“土地征用补偿费用”案件，究竟是构成贪污罪还是职务侵占罪，笔者认为应从以下方面分析： （一）“土地征用补偿费用”本身就是一个“阶段”性的概念。
《中华人民共和国土地管理法》第十条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定：征用耕地的补偿费用包括：土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条同时规定：“土地补偿费归农村经济组织所有；地上附着物和青苗的补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有”。“征地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡（镇）人民政府应加强对安置补助费使用情况的监督”。
由上述法律规定可知，“土地征用补偿费用”本质上是土地所有权由集体所有转为国家所有的法律机制。一旦被征用人的损失依法得到填补，所有权移转的结果得以实现，国家公权力的行使便应终止。因此，全国人大常委会的《解释》中所列“村干部”从事的“土地征用补偿费用的管理”公务，应仅限于协助政府核准和向因“征用”受损人发放支付补偿费用的环节，一旦“补偿”依法到位，“土地征用补偿费用”就转变成为因出让土地所有权和使用权而获得的集体财产和个人财产，“村干部”的“公务”使命也就此终结。这应是全国人大常委会的《解释》关于“土地征用补偿费用”的本意。
（二）“村干部”仅有“从事公务”的行为不是构成贪污罪的充分条件。
2003年11月13日最高人民法院法[2003]167号通知印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。一些司法人员对上述司法解释理解认为，只要“村干部”具备了“以国家工作人员论”的主体身份，一旦发生“不廉洁”的行为（如：非法占有其“管理、使用或者运输中的私人财产”⑴），就可以贪污罪论处。这实际上是人为扩大了全国人大常委会的《解释》所列七项工作的范围，同时忽视了“利用职务上的便利”与“犯罪对象”之间的必然联系。
贪污罪侵害的客体是公职行为的廉洁性和公共财物所有权。犯罪对象是公共财物⑵。这是刑法理论上通常所说的复杂客体。该罪客观方面的表现为“利用职务上的便利”对犯罪对象的“非法占有” ⑶。这说明该罪是“结果犯”，行为人必须要有非法占有（与公务职务相关的）公共财物的行为才能成立本罪。
我们还必须注意到“村干部”在协助人民政府从事行政管理工作时，其“职务”的含义具有多重性，他（她）既具有管理村民事务的“职务”，也具有协助政府管理的“职务”，还可能具有农村经济组织负责人的“职务”。这一点与一般国家工作人员构成贪污罪的情形有明显差别，在一般国家工作人员贪污案件中，我们几乎不用专门审查被告人“利用职务上的便利行为”的证据，只要有证据证明其非法占有行为与其“工作”相关就可以，这是因为“国家工作人员”是先有“身份”，后有“行为”。但对于“村干部”，仅以其具有“以国家工作人员论”的身份定罪是不够的，因为其“身份”是随着其从事“协助政府管理”的行为而产生的，一旦不“协助”其“身份”也随之丧失。我们必须考查他（她）的不廉洁行为利用的是哪一个“职务”上的便利，只有他（她）利用了协助政府从事公务“职务”上的便利（侵害了贪污罪的客体之一），才有可能成为贪污罪的主体。
（三）构成贪污“土地征用补偿费用”通常是侵犯了国家财产所有权。
刑法第九十一条规定，下列财产属于公共财产：国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。同时，刑法第三百八十二条关于贪污罪的规定是：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。还有刑法第九十三条规定：“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。有人根据刑法的这些规定，主张“村干部”侵吞“土地征用补偿费用”的案件，不论 “土地征用补偿费用”属于国家、集体还是个人所有，都应以贪污罪论处。
在侵吞“土地征用补偿费用”案件中，客观存在着“村干部”的“公务”使命随“土地征用补偿费用”的所有权性质改变而终结的规律。如果将“村干部”侵吞（依法发放后）已经属于集体财产的“土地征用补偿费用”的案件也以贪污罪论处，则与刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪（“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”）产生了“法条竞合”，即一个行为触犯了二个法条。按照刑法理论对于“法条竞合”只能“从中选择一个最相适应的法条作为定罪判刑的依据”⑷。笔者认为所谓“最相适应的法条”就是要从犯罪构成的角度分析犯罪行为客观表现所侵害的客体和对象来得出结论。就刑法第三百八十二条（贪污罪）与第二百七十一条（职务侵占罪）比较而言，侵害的客体均包括“职务行为廉洁性”，不同的是贪污罪侵害的是“公共财物所有权”， 职务侵占罪侵害的是“本单位财物所有权”。结合2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“公务主要表现为与职权相联系的公共事务”的解释，与“村干部”侵吞（依法发放后）已经属于集体财产的“土地征用补偿费用”的案件“最相适应的法条”显然应为刑法第二百七十一条（职务侵占罪）。
那么，“集体财产所有权”是否不是贪污罪侵害的客体？答案也是否定的。如：国家工作人员利用职务上的便利非法占有“集体财产”就可以构成贪污罪。再如：“村干部”在协助政府“土地征用补偿费用的管理”过程中，采取“虚报冒领”的手段，套取多余的“土地征用补偿费用”，待“土地征用补偿费用”被 “发放”或“分配” 入村财务帐后，再予以侵吞。这种情况下，表面上侵吞的是“集体财产”，实质上是利用了“公务职务便利”使国家受损，应以贪污罪论处。笔者体会到，处理这一类型的案件要注意证据的完整性，尤其要有“利用了协助政府从事公务职务上的便利”的证据，如果代表国家发放“土地征用补偿费用”的政府一方都不承认自己“多发了土地征用补偿费用”，坚持自己是依法按照标准发放的，仅拿“村干部”“开刀”就欠公道了。
（四）“阶段”论观点自身存在的不完善缺陷。
该观点的基本思路是以 “土地征用补偿费用的管理”的不同阶段及款项的性质来确定案件性质。这或许是为了划分案件管辖分工的便捷方法，但以此来对案件定性就过于简单了。
笔者曾接触到一些案例，如：某市在几年内连续在郊区某村征地，政府因各种原因较早时间征地的“土地征用补偿费用”未及时发放到位，而后期征地的某些补偿费用（如地上附着物和青苗的补偿费）标准因政策变化又比前期的高，待“村干部”从政府手里拿到全部的补偿费向村民发放时，就会出现同样的房屋、树木或者青苗等因被征用的时间较早而补偿费较低，被征用时间晚的补偿费高的矛盾。为了平衡因征地受损农民之间的补偿费，“村干部”召集村民代表大会，集体决定根据所得补偿费总额，“折中”计算出平均的“补偿标准”，按此标准再结合各个因征地受损农民的损失数额发放。在此过程中，如果“村干部” 利用职务上的便利侵吞了部分款项，是应定贪污罪还是职务侵占罪？按照“阶段”论的观点应定职务侵占罪。但另一种意见却认为：根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条的规定，“地上附着物和青苗的补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有”， 农村集体经济组织对此只是享有管理或使用权，而非所有权，“村干部”的侵吞行为危害的主要是“国家与农民的关系”，因而应以贪污罪论处。
笔者认为，对案件定性的最终结论还是必须“回归”到“符合犯罪构成要件”的方法上。一要看犯罪客体是属于谁的“法益”。在此案例中如果“村干部”侵吞的款项是来自于前述的“虚报冒领”从国家手里套取的“多余”部分，则应定贪污罪；如果“村干部”侵吞的款项是来自于通过虚构“折中”计算出平均的“补偿标准”等方法对受损农民的“克扣”，则应定职务侵占罪；如果“村干部”侵吞的款项是前述两部分的“混合物”，则可按照“选择较重罪处罚”原则以贪污罪论处。二要看犯罪客观方面的表现利用的是哪一个“职务”上的便利。如果侵吞款项的行为利用了协助政府从事公务职务上的便利，则不问款项性质，以贪污罪论处；反之如果利用的是其它职务上的便利，则应定职务侵占罪⑸。
“阶段”论将“土地征用补偿费用”中的“安置补偿费”以发放到失地农民手中分为前后阶段的做法也不科学。事实上在具体的土地征用补偿过程中，征地的一方一般是根据征用土地的总面积来测算出需要安置的失地农民总人数，再得出“安置补偿费”总数额。而现实中各户农民承包土地被征的面积却多少不一，有的全部被征用，有的部分被征用，有的被征用土地很少以至于不足以安置“一个人”的数额（显然“半个人”是无法安置的）。此时，有的村对由自己安置的人员往往采取给失地农户适当调整、补充承包地等方法作为“安置”的辅助手段，这就形成了安置补偿费发放到失地农民手中的时间界限和对象不十分清晰的局面。持“阶段”论观点的人还认为：“安置补偿费在未发放到失地农民之前，只能作为一笔安置基金来对待。在该安置基金范围内管理的资金当然地属于公款”。但笔者认为，划分“村干部”侵吞该“公款”是贪污罪还是职务侵占罪主体的“分水岭”，仍然是看侵吞该“公款”其是否利用了协助政府从事公务职务上的便利。
三、结论
“村干部”在协助人民政府从事“土地征用补偿费用的管理”工作时，因其职务身份具有多重性，管理工作具有多样性，一旦发生利用职务上的便利，侵吞公共财物的行为，并不一定构成贪污罪。执法者应当注意从犯罪对象的阶段性、主体身份的多重性、犯罪结果的侵财性、侵害法益的相关性等方面深入分析、准确把握。全国人大常委会《解释》关于“村干部”从事“土地征用补偿费用的管理”公务的界定，只是“村干部”构成贪污罪的“必要”条件，而非“充分”条件，“村干部”侵吞“土地征用补偿费用”构成贪污罪的关键，是其利用了协助政府从事公务职务上的便利，而非其它“职务”上的便利。具体的犯罪行为只有在完全符合法定犯罪构成的情况下才能依法予以惩罚，这是罪刑法定原则的基本要求，也是罪刑相当原则的基本要求。注释： ⑴《中华人民共和国刑法》第九十一条规定其“以公共财产论”。 ⑵2004年法律出版社出版《法律辞典（简明本）/信春鹰等主编》第632页。 ⑶ 关于刑法第三百八十二条规定的“非法占有”，也存在着“控制程度”和“划分标准”深入研究问题，有人据此提出贪污犯罪的“未遂”概念。也有人主张行为人一旦实施贪污行为，即便因故没有发生“非法占有”的结果，只要“公共财物”受损，也构成了贪污罪既遂。本文讨论所涉及的“非法占有”仅限于行为人“对物权的全部占有”状态。 ⑷2000年中国法制出版社出版《刑法教科书/何秉松主编》第495页。 ⑸至于“村干部”“擅自”通过集体决定改变补偿费标准的做法是否合法，本文不在此讨论，但笔者认为是可行的。 （作者单位：湖北省宜昌市中级人民法院）
中国法院网
何伟亚 朱伟春
一、存在的分歧意见
第一种意见认为，《解释》第㈣项土地征用没有包括国有土地，补偿费用属于集体财产，《土地管理法》、《村民委员会组织法》明确了农村集体所有的土地征用补偿费用由村民委员会或者村集体经济组织经营、管理，与政府的行政管理工作无关，其经营、管理活动，收支状况要按照村务公开的要求向村民公布，受村民监督。全国人大常委会《解释》中将“土地征用补偿费用的管理”单独列举，显属不当，亦无必要。笔者将此种观点称为：“非”论。
第二种意见认为，只要“村干部” 占用、侵吞、挪用的钱款涉及到对农村“土地征用补偿费用的管理”的案件，就符合全国人大常委会《关于刑法第九十三条二款的解释》的规定，行为人就可以成为贪污罪等相关罪名的主体。笔者将此种观点称为：“是”论。
第三种意见认为，以上两种认识均是对全国人大常委会立法解释的片面理解，确认案件性质的关键是确定“土地征用补偿费用的管理”的阶段及款项的性质。该观点主张“土地征用补偿费用”以政府向村委会和村民“发放”或“分配”为界，之前“村干部”的管理活动属于协助人民政府从事的行政管理活动，挪用、侵吞“土地征用补偿费用”而构成犯罪的，应按照刑法第九十三条论处。“土地征用补偿费用”被依法“发放”或“分配” 入村财务帐后，即名正言顺地成为村集体财产（但是其中的依法应当发放的“安置补偿费”要以发放到失地农民手中为界），“村干部”的管理活动就属于村民自治、经营事务，挪用、侵吞“土地征用补偿费用”即便构成犯罪，也不能适用刑法第九十三条，只能以“职务侵占罪”等相关罪名对其定罪处罚。笔者将此种观点称为：“阶段”论。
二、问题分析
首先，笔者认为作为刑法实施者，“非”论是没有意义的。我们的刑法体制采用的成文法模式，罪刑法定原则是这一模式的基础，全国人大常委会的《解释》中将“土地征用补偿费用的管理”列为“村干部”从事的“公务”，其“利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的”，便可依法分别以贪污罪、挪用公款罪、受贿罪予以追究，这一立法意图是清晰明确的。“非”论的观点或许可以作为立法过程中的参考意见，但若作为刑法实施者的指导思想，甚至成为案件的辩护、裁判意见，都将是对现行刑法的“背叛”。“法无明文规定不为罪”是罪刑法定原则的要义，同样，“法有明文规定不定罪”也是对罪刑法定原则的亵渎。
其次，笔者也不赞成“是”论的“凡是说”（即：凡是涉及到“土地征用补偿费用的管理”的案件均应适用刑法第九十三条论处）。早在2000年6月5日，最高人民检察院在《关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释的通知》中就指出：“各级检察机关在依法查处村民委员会等村基层组织人员贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中，要根据《解释》和其他有关法律的规定，严格把握界限，准确认定村民委员会等村基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作，并正确把握刑法第三百八十二条、第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪和第三百八十五条、第三百八十六条受贿罪的构成要件。对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定”。高检通知的这一内容已十分明确地否定了“凡是说”。试想如果政府将“土地征用补偿费用”依法发放到村，进入村财务帐半年、三年、五年、乃至十年后，“村干部”仍在“管理”，若发生“利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的”情形，是否可以按照刑法第九十三条论处呢？如果可以，我们不禁要问：“村干部”从什么时间起使用“土地征用补偿费用”才是高检通知所说的“村民自治范围的经营、管理活动”？五十年、一百年？全国人大常委会的《解释》对此并未界定，但显然不能“永无止境”。这一思考正是产生“阶段”论的动因。
笔者原则上赞同“阶段”论的观点。但作为执法者（尤其是法官）面对不可能完全相同的个案，单从案件的“表象”上来把握是不够的，必须在对案件本质分析上具有清晰的思路，才能做到对案件的定性准确，最大限度地实现司法公正。对于“村干部”侵吞“土地征用补偿费用”案件，究竟是构成贪污罪还是职务侵占罪，笔者认为应从以下方面分析： （一）“土地征用补偿费用”本身就是一个“阶段”性的概念。
《中华人民共和国土地管理法》第十条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定：征用耕地的补偿费用包括：土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条同时规定：“土地补偿费归农村经济组织所有；地上附着物和青苗的补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有”。“征地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡（镇）人民政府应加强对安置补助费使用情况的监督”。
由上述法律规定可知，“土地征用补偿费用”本质上是土地所有权由集体所有转为国家所有的法律机制。一旦被征用人的损失依法得到填补，所有权移转的结果得以实现，国家公权力的行使便应终止。因此，全国人大常委会的《解释》中所列“村干部”从事的“土地征用补偿费用的管理”公务，应仅限于协助政府核准和向因“征用”受损人发放支付补偿费用的环节，一旦“补偿”依法到位，“土地征用补偿费用”就转变成为因出让土地所有权和使用权而获得的集体财产和个人财产，“村干部”的“公务”使命也就此终结。这应是全国人大常委会的《解释》关于“土地征用补偿费用”的本意。
（二）“村干部”仅有“从事公务”的行为不是构成贪污罪的充分条件。
2003年11月13日最高人民法院法[2003]167号通知印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。一些司法人员对上述司法解释理解认为，只要“村干部”具备了“以国家工作人员论”的主体身份，一旦发生“不廉洁”的行为（如：非法占有其“管理、使用或者运输中的私人财产”⑴），就可以贪污罪论处。这实际上是人为扩大了全国人大常委会的《解释》所列七项工作的范围，同时忽视了“利用职务上的便利”与“犯罪对象”之间的必然联系。
贪污罪侵害的客体是公职行为的廉洁性和公共财物所有权。犯罪对象是公共财物⑵。这是刑法理论上通常所说的复杂客体。该罪客观方面的表现为“利用职务上的便利”对犯罪对象的“非法占有” ⑶。这说明该罪是“结果犯”，行为人必须要有非法占有（与公务职务相关的）公共财物的行为才能成立本罪。
我们还必须注意到“村干部”在协助人民政府从事行政管理工作时，其“职务”的含义具有多重性，他（她）既具有管理村民事务的“职务”，也具有协助政府管理的“职务”，还可能具有农村经济组织负责人的“职务”。这一点与一般国家工作人员构成贪污罪的情形有明显差别，在一般国家工作人员贪污案件中，我们几乎不用专门审查被告人“利用职务上的便利行为”的证据，只要有证据证明其非法占有行为与其“工作”相关就可以，这是因为“国家工作人员”是先有“身份”，后有“行为”。但对于“村干部”，仅以其具有“以国家工作人员论”的身份定罪是不够的，因为其“身份”是随着其从事“协助政府管理”的行为而产生的，一旦不“协助”其“身份”也随之丧失。我们必须考查他（她）的不廉洁行为利用的是哪一个“职务”上的便利，只有他（她）利用了协助政府从事公务“职务”上的便利（侵害了贪污罪的客体之一），才有可能成为贪污罪的主体。
（三）构成贪污“土地征用补偿费用”通常是侵犯了国家财产所有权。
刑法第九十一条规定，下列财产属于公共财产：国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。同时，刑法第三百八十二条关于贪污罪的规定是：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。还有刑法第九十三条规定：“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。有人根据刑法的这些规定，主张“村干部”侵吞“土地征用补偿费用”的案件，不论 “土地征用补偿费用”属于国家、集体还是个人所有，都应以贪污罪论处。
在侵吞“土地征用补偿费用”案件中，客观存在着“村干部”的“公务”使命随“土地征用补偿费用”的所有权性质改变而终结的规律。如果将“村干部”侵吞（依法发放后）已经属于集体财产的“土地征用补偿费用”的案件也以贪污罪论处，则与刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪（“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”）产生了“法条竞合”，即一个行为触犯了二个法条。按照刑法理论对于“法条竞合”只能“从中选择一个最相适应的法条作为定罪判刑的依据”⑷。笔者认为所谓“最相适应的法条”就是要从犯罪构成的角度分析犯罪行为客观表现所侵害的客体和对象来得出结论。就刑法第三百八十二条（贪污罪）与第二百七十一条（职务侵占罪）比较而言，侵害的客体均包括“职务行为廉洁性”，不同的是贪污罪侵害的是“公共财物所有权”， 职务侵占罪侵害的是“本单位财物所有权”。结合2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“公务主要表现为与职权相联系的公共事务”的解释，与“村干部”侵吞（依法发放后）已经属于集体财产的“土地征用补偿费用”的案件“最相适应的法条”显然应为刑法第二百七十一条（职务侵占罪）。
那么，“集体财产所有权”是否不是贪污罪侵害的客体？答案也是否定的。如：国家工作人员利用职务上的便利非法占有“集体财产”就可以构成贪污罪。再如：“村干部”在协助政府“土地征用补偿费用的管理”过程中，采取“虚报冒领”的手段，套取多余的“土地征用补偿费用”，待“土地征用补偿费用”被 “发放”或“分配” 入村财务帐后，再予以侵吞。这种情况下，表面上侵吞的是“集体财产”，实质上是利用了“公务职务便利”使国家受损，应以贪污罪论处。笔者体会到，处理这一类型的案件要注意证据的完整性，尤其要有“利用了协助政府从事公务职务上的便利”的证据，如果代表国家发放“土地征用补偿费用”的政府一方都不承认自己“多发了土地征用补偿费用”，坚持自己是依法按照标准发放的，仅拿“村干部”“开刀”就欠公道了。
（四）“阶段”论观点自身存在的不完善缺陷。
该观点的基本思路是以 “土地征用补偿费用的管理”的不同阶段及款项的性质来确定案件性质。这或许是为了划分案件管辖分工的便捷方法，但以此来对案件定性就过于简单了。
笔者曾接触到一些案例，如：某市在几年内连续在郊区某村征地，政府因各种原因较早时间征地的“土地征用补偿费用”未及时发放到位，而后期征地的某些补偿费用（如地上附着物和青苗的补偿费）标准因政策变化又比前期的高，待“村干部”从政府手里拿到全部的补偿费向村民发放时，就会出现同样的房屋、树木或者青苗等因被征用的时间较早而补偿费较低，被征用时间晚的补偿费高的矛盾。为了平衡因征地受损农民之间的补偿费，“村干部”召集村民代表大会，集体决定根据所得补偿费总额，“折中”计算出平均的“补偿标准”，按此标准再结合各个因征地受损农民的损失数额发放。在此过程中，如果“村干部” 利用职务上的便利侵吞了部分款项，是应定贪污罪还是职务侵占罪？按照“阶段”论的观点应定职务侵占罪。但另一种意见却认为：根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条的规定，“地上附着物和青苗的补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有”， 农村集体经济组织对此只是享有管理或使用权，而非所有权，“村干部”的侵吞行为危害的主要是“国家与农民的关系”，因而应以贪污罪论处。
笔者认为，对案件定性的最终结论还是必须“回归”到“符合犯罪构成要件”的方法上。一要看犯罪客体是属于谁的“法益”。在此案例中如果“村干部”侵吞的款项是来自于前述的“虚报冒领”从国家手里套取的“多余”部分，则应定贪污罪；如果“村干部”侵吞的款项是来自于通过虚构“折中”计算出平均的“补偿标准”等方法对受损农民的“克扣”，则应定职务侵占罪；如果“村干部”侵吞的款项是前述两部分的“混合物”，则可按照“选择较重罪处罚”原则以贪污罪论处。二要看犯罪客观方面的表现利用的是哪一个“职务”上的便利。如果侵吞款项的行为利用了协助政府从事公务职务上的便利，则不问款项性质，以贪污罪论处；反之如果利用的是其它职务上的便利，则应定职务侵占罪⑸。
“阶段”论将“土地征用补偿费用”中的“安置补偿费”以发放到失地农民手中分为前后阶段的做法也不科学。事实上在具体的土地征用补偿过程中，征地的一方一般是根据征用土地的总面积来测算出需要安置的失地农民总人数，再得出“安置补偿费”总数额。而现实中各户农民承包土地被征的面积却多少不一，有的全部被征用，有的部分被征用，有的被征用土地很少以至于不足以安置“一个人”的数额（显然“半个人”是无法安置的）。此时，有的村对由自己安置的人员往往采取给失地农户适当调整、补充承包地等方法作为“安置”的辅助手段，这就形成了安置补偿费发放到失地农民手中的时间界限和对象不十分清晰的局面。持“阶段”论观点的人还认为：“安置补偿费在未发放到失地农民之前，只能作为一笔安置基金来对待。在该安置基金范围内管理的资金当然地属于公款”。但笔者认为，划分“村干部”侵吞该“公款”是贪污罪还是职务侵占罪主体的“分水岭”，仍然是看侵吞该“公款”其是否利用了协助政府从事公务职务上的便利。
三、结论
“村干部”在协助人民政府从事“土地征用补偿费用的管理”工作时，因其职务身份具有多重性，管理工作具有多样性，一旦发生利用职务上的便利，侵吞公共财物的行为，并不一定构成贪污罪。执法者应当注意从犯罪对象的阶段性、主体身份的多重性、犯罪结果的侵财性、侵害法益的相关性等方面深入分析、准确把握。全国人大常委会《解释》关于“村干部”从事“土地征用补偿费用的管理”公务的界定，只是“村干部”构成贪污罪的“必要”条件，而非“充分”条件，“村干部”侵吞“土地征用补偿费用”构成贪污罪的关键，是其利用了协助政府从事公务职务上的便利，而非其它“职务”上的便利。具体的犯罪行为只有在完全符合法定犯罪构成的情况下才能依法予以惩罚，这是罪刑法定原则的基本要求，也是罪刑相当原则的基本要求。注释： ⑴《中华人民共和国刑法》第九十一条规定其“以公共财产论”。 ⑵2004年法律出版社出版《法律辞典（简明本）/信春鹰等主编》第632页。 ⑶ 关于刑法第三百八十二条规定的“非法占有”，也存在着“控制程度”和“划分标准”深入研究问题，有人据此提出贪污犯罪的“未遂”概念。也有人主张行为人一旦实施贪污行为，即便因故没有发生“非法占有”的结果，只要“公共财物”受损，也构成了贪污罪既遂。本文讨论所涉及的“非法占有”仅限于行为人“对物权的全部占有”状态。 ⑷2000年中国法制出版社出版《刑法教科书/何秉松主编》第495页。 ⑸至于“村干部”“擅自”通过集体决定改变补偿费标准的做法是否合法，本文不在此讨论，但笔者认为是可行的。 （作者单位：湖北省宜昌市中级人民法院）
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何伟亚 朱伟春
