一、本罪的主体疑难问题—单位骗贷问题研究　 （一）观点争议概览　 虽然本罪规定仅能由自然人构成，但事实上申请贷款（尤其大额）的多是以单位名义进行。而金融机构放贷的对象也主要是企业。从司法实践中看，法人、非法人单位贷款诈骗有上升的趋势。由于刑事立法上未规定单位贷款诈骗罪、国家在宏观经济政策上倾向于扶持企业以及单位贷款诈骗犯罪的隐蔽性等原因，司法实践中很少出现追究有追究单位贷款诈骗刑事责任的情况，{1}从而造成人为放纵罪犯的局面出现，对单位骗贷的处理也成为目前理论争议的焦点。主要有以下几种观点：　 第一种观点是无罪论，认为根据刑法第30条“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”的规定，刑法中没有规定单位贷款诈骗罪。无论是立法的疏漏还是有意所为，司法实践中对这种行为都不能作为单位犯罪予以刑罚处罚。单位骗贷行为确实具有社会危害性，但是不具有“刑事违法性”这一犯罪的基本构成，特别是在刑法确立了“罪刑法定原则”的前提下，不能对法无明文规定的行为定罪处罚，实践中，对于这种行为，可以通过经济制裁、行政处罚等手段进行处理，必要时还可以由立法机关修改法律或者作出立法解释，以明确追究单位贷款诈骗行为的刑事责任问题。{2}另有学者则认为，应追究其内部自然人诈骗贷款时触犯的其他罪名，如伪造公文、证件、印章罪等。{3}　 第二种是等同论观点，即对单位骗贷虽不以单位犯罪论处，但对单位的主管人员和直接责任人员仍应等同于自然人犯贷款诈骗罪而作相同处理。主要理由有：1．从单位犯罪的法定性上讲，据刑法第30条的规定，可得出在刑法没有规定单位犯罪的情况下，不能追究单位犯罪的刑事责任，但其并未禁止追究自然人刑事责任。既然不属于单位犯罪，当然不能追究单位的刑事责任，只能追究自然人的刑事责任；而不能因为不能追究单位的刑事责任，也否认自然人的刑事责任。2．犯罪的本质是侵犯法益而不是行为人取得利益。就对法益的侵犯来说，单位集体实施的犯罪行为与单纯自然人实施的犯罪行为没有区别。3．从主观方面讲，不能认为单位犯罪与自然人犯罪的区别在于是为单位谋取利益，还是为个人谋取利益，为了单位的利益也完全可能成为推动自然人实施犯罪的动因。本罪的以非法占有为目的，既包括以行为人本人非法占有为目的，也包括以单位非法占有为目的，故自然人以单位非法占有为目的所实施的本罪，仍符合本罪主观要件。4．从已有司法解释看，新刑法颁行以前，几个司法解释都规定，在单位集体实施投机倒把、盗窃与诈骗犯罪的情况下，应追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。5．共同犯罪的成立是不依赖于单位犯罪的，既然能够肯定单位犯罪中的二个以上的责任人构成共犯，那么，当单位集体实施的犯罪不属于刑法规定的单位犯罪时，其中二个以上的责任人也是共犯。6．若按无罪论观点，则无异于鼓励单位大肆贷款诈骗，后果不堪设想。{4}　 第三种观点是变通论。即对单位骗贷的，原则上应按合同诈骗罪定罪处罚；对于利用票据、金融凭证以及信用证等形式骗贷的，则分别依票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪或信用证诈骗罪定罪处刑。这种观点最早见于2000年9月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，该纪要阐明，对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，而应以合同诈骗罪处罚。对此理论也有学者作了论证：1．行为符合构成要件，并使所有的构成要件都满足，这是刑事责任的基本条件。《贷款通则》第29条规定，所有贷款应当由贷款人和借款人签订借款合同。单位要获得贷款须与金融机构签订借款合同，可认为单位诈骗金融机构贷款是利用特殊的合同骗取对方当事人财物。2．从犯罪客观、主观、主体、客体等方面看，单位骗贷行为符合合同诈骗罪构成要件，亦符合罪刑法定要求。3．这种同一行为不同处理的情形有先例，如1992年《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第5条所规定的骗取出口退税罪的主体，只能是具有出口经营权和那些委托具有出口经营权而出口自产商品的企事业单位，不具有出口经营权的单位和个人骗取出口退税的，应按诈骗罪处刑。4．单位骗贷具有单位犯罪的性质，而在有法条可适用的情形下，否认其单位犯罪的特征，只追究其中自然人的刑事责任的理由难以令人信服。{5}　 （二）“变通说”否定论　 上述三种学者观点代表了学界对此问题的三种流派（其他学者的观点基本上都可归入这三者其一，大同小异）。第一种观点是形式合理主义的反映，坚持绝对机械的罪刑法定主义，并对其作形式主义的理解，视法条如神明，但将问题抛给立法者，以及其结论的可怕性，让司法者和理论学者均无法接受。第二种观点是坚持对罪刑法定原则作实质性的理解，从犯罪本质与刑法自的得出结论。第三种观点试图在坚持罪刑法定的前提下寻求折衷路线，却在本质上又违背了罪刑法定原则。第三种观点的结论不可靠性表现在：　 1．按合同诈骗罪论处不能适用于本罪一切情况，合同诈骗罪要求“在签订、履行合同过程中”。虽然一般而言，贷款时均应签订合同，但不排除在少数情况中，申请人利用与业务人员的长期人身信任关系，使用行贿或口头吹嘘的方式骗得其发放贷款（承诺事后补签），得款后即潜逃，把此种行为认定为“在签订、履行合同过程中”有些牵强。　 2．第三种观点的思维具有片面性，不具有普适性。该论点实是在单位无法成为一罪主体时，寻找一个类似罪名适用，在本罪中还勉强可找到，但若是其他犯罪，则必产生逻辑矛盾结果。如暴力性犯罪，在市场经济中为击败对手，为本单位谋取市场份额，经单位集体表决通过，雇佣凶手杀害对方优秀营销人员，按此论点，在单位无法成为杀人罪的主体时，要寻找一个相关罪名适用—既可评价杀人行为，又可将单位主体纳入。显然不可能找到这样一个罪名，事实上，此种情形在司法上只能对集体决定人员按共同犯罪作自然人犯罪处理。　 3．违背罪刑法定，有类推嫌疑。既然对单位利用合同贷款诈骗时按合同诈骗罪处理，为何对自然人利用合同诈骗贷款无一例外地只按本罪处理？同一行为客观方面也相同（客观方面是构成要件的核心），却适用两个不同的罪名，是一种变相的类推思维在作怪。变通论者所举的1992年关于骗取出口退税罪的规定，不能作为例证，因为那时罪刑法定尚未确立。　 （三）本文的立场　 我们赞同第二种观点即“等同论”，理由如下：　 1．对罪刑法定原则应坚持实质性理解。“确定性是法律的基本属性之一，没有了确定性，世间就没有法律的立锥之地。然而，法律规定内容的确定性，只应该是法律追求的内在价值的载体，当法律表现形式与法律目的发生冲突的时候，前者应该服从于后者。”因本罪设立的目的在于保护贷款管理制度和所有权，在形式上未规定单位主体的情况下，合理寻找形式与实质的统一，即按自然人犯罪处理，既实现了刑法目的，也未突破法条规定，至少未正面突破。　 2．实践中也有按贷款诈骗罪对单位骗贷进行定罪处刑的判决。如2000年9月26日河南省周口市中级人民法院作出的对河南天工木业有限公司特大贷款诈骗案一审判决，认定该公司董事长和会计刘华治、刘华国构成贷款诈骗罪。其案情为：刘华治、刘华国为套取银行承兑资金，在1997年至1998年间，以本企业生产需要购买原材料和设备缺乏资金为名，在中国银行周口分行办理承兑汇票，多次重复使用与外地多家企业签订的虚假经济合同和伪造的经济合同，未对抵押物进行估价而胡乱编造抵押物价值，超值抵押担保或者重复抵押担保，先后在中国农业银行周口分行营业部开出3．2亿元的银行承兑汇票。该公司共收到承兑贴现资金及逾期转贷款项2．8593亿元，其中用于期货经营的企业支出2．3269亿元，用于企业生产0．5324亿余元。　 3．此种思维可较好解决其他单位犯罪问题，如日益猖獗的单位雇佣杀人、伤害等暴力性犯罪。　 4．这种思维也符合我国一贯的刑事司法做法。在79刑法中，我国并未规定单位犯罪，但在法条适用上，对单位实施的犯罪，一律是按自然人犯罪处理，如79刑法第127条规定的假冒注册商标罪在很多情况下均是由单位实施，但刑法规定只处罚单位中的直接责任人员，司法实践中也只追究单位内部自然人的刑事责任，既打击了罪犯，也没有被认为是类推。　 5．这种做法也有缺陷，主要体现在量刑上，一般而言，单位犯罪是为单位谋取利益，较为自己谋取利益的自然人犯罪的社会危害性要轻。在法定刑设置上，同样罪行，单位犯罪中的直接责任人员的法定刑要较自然人单独犯罪轻，且一般是减轻了处罚。但在单位骗贷时，若按自然人犯罪论处，其中的主管人员和直接责任人员所适用的法定刑与自然人犯罪的法定刑相同，体现不出差别，即使在量刑时考虑酌定情节，也只可从轻处罚，难尽公平，目前唯一的做法是尽快出台司法解释，对此种情况下的量刑作出统一规定，并在日后立法中完善。　 二、贷款诈骗罪的主观方面疑难问题分析　 （一）本罪为什么规定“以非法占有为目的”　 不难发现，金融诈骗罪中只有本罪和集资诈骗罪规定了“以非法占有为目的”，对这一立法表述，学界认为，集资诈骗罪、贷款诈骗罪之所以规定了“以非法占有为目的”，是为了与其他非法集资行为、非法骗贷行为划清界限，因为此罪与这些行为极为相似，需要将非法占有目的明文加以规定。{7}即以该目的的有无决定社会危害性（准确地说是对客体的侵害），如有学者认为，分则条文之所以规定以非法占有为目的，是因为两个原因：一是如果不具有某种主观的超过要素，则其行为对法益（客体）的侵犯性不可能达到严重程度；二是是否具有某种主观超过要素，反映出行为对法益（客体）的侵犯程度不同，因而成为区分此罪与彼罪的一个要素。{8}这一理论见解导致了本罪司法中唯主观论，将定罪重心置于对该目的的证实，而忽视了本罪的客观方面，使罪状规定的客观要件形同虚置。“实践中，有些人以欺骗方法获取银行贷款，用于无效投人甚至是部分投人经营，部分用于挥霍、转移。损失发生后，又以‘项目正在运作之中’，‘盈利预期’等理由证明其不具有非法占有的目的，结果一方面给金融资产带来巨大的危害，一方面无法依照现行法律追究其刑事责任。形成这种局面的原因之一，就是对那些既难于证实其非法占有目的，但又具有明显的欺骗性质的道德冒险行为，在我们的立法上存在着一个真空地带。使我们对这类行为缺乏打击的依据，而在司法实践中，这类较难证明的非法占有的目的往往是控辩双方争论的焦点问题之一。”{9}　 我们认为，本罪非法占有目的的规定，不是决定行为社会危害性大小（区分纠纷与犯罪）的因素，也不是说明对客体侵犯的程度，而是确定刑法保护对象并具有改变行为危害性的作用。“（1）在一些情况下，特定的犯罪目的具有确定刑法特定的保护对象的作用。这意味着，当行为本身已是一个一般性规定的构成要件时，特定的犯罪目的具有改变行为危害性质的作用（如以索取赎金为目的的绑架行为与以制造恐怖或颠覆政权为目的的绑架行为是两个不同罪）。（2）在另一些情况下，特定犯罪目的的内容能独立说明犯罪行为所侵害的客体。即是说，没有特定的犯罪目的，行为本身本无刑法意义（如无“多次实施犯罪为目的”，则三人以上结成组织是宪法规定的结社自由的公民基本权利）。”{10}显然，本罪规定非法占有目的不是出于（2）的考虑，并非不具有这一目的，则诈骗银行贷款的行为便无刑法上的意义，而是出于（1）的考虑，是否具有非法占有目的，只是改变诈骗银行贷款的行为危害性质的因素，有无此目的，只能说明诈骗银行贷款这一本来的危害行为是构成本罪还是高利转贷罪抑或其他罪。　 这一区分是有意义的，如果将本罪非法占有目的的作用作了（2）意义的理解，则定罪活动的中心应是这一目的之认定，目的成立与否，对行为性质有决定性影响，但本罪的非法占有目的只能按（1）意义上的理解。按通说观点，本罪成立与否的关键之处落在非法占有目的上，即将定罪的重心落在主观方面的认定而不是客观要件的认定上。而按我们的观点，本罪定罪重心应落在罪状的客观的方面，非法占有目的的认定是起辅助性作用，“在（1）所列举的情况中，典型事实的保障作用实质上并没有受到影响。在这种情况下，应防止过于强调犯罪目的的作用，不能以犯罪目的的存在与否作为衡量行为危害大小的唯一标准，以免出现对具有特定犯罪目的的犯罪量刑畸重，不具有犯罪目的的犯罪量刑畸轻的情况”。{11}因此，将非法占有目的作为决定本罪成立与否的见解与司法活动，不符本罪非法占有目的的性质。　 （二）规定非法占有目的是否必要　 从客观主义与主观主义的立场出发，对这一问题会有不同回答。客观主义的刑法将对法益的客观损害和行为与结果之间客观的因果关系作为确定行为人刑事责任的根据，站在此种立场，则将重视行为人的客观方面，其主观方面也主要是基于客观事实的推定。若站在客观主义刑法立场，应认为本罪法条不需要表述“以非法占有为目的”，只须将罪状规定为“有下列情况之一，违反贷款的管理规定，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的…（一）…”（宜将“诈骗”改为“骗取”以突出实害结果性）。主观主义的刑法，则是以犯罪人的意志，或人身危险性作为惩罚犯罪人的主要理由，站在此种立场，必将定罪重心放在对主观罪过的认定上，则罪状设计以“非法占有目的”为中心理所当然，据此则罪状应采用“以非法占有为目的，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大”的表述方式。　 我们持客观主义立场的非法占有目的不要说，理由如下：　 1．显然，我国刑法在本罪上企图采用主客观统一立场，既重视主观罪过的描述，也重视客观行为的界定。这一做法有两个问题：其一，导致主观主义立场，已如前述，理论界与实务界对本罪的认定最终走向唯“非法占有目的”论。而且，本罪客观行为方式中有“以其他方法诈骗贷款的”这一补充性、小口袋性罪状，也在一定程度上使得司法中过于纠缠属于何种客观行为方式显得不必要。其二，这一结果不符合我国刑法整体的立法价值，已有学者指出，新刑法基本上是站在客观主义刑法立场上的。而本罪最终形成的是唯目的论的主观主义刑法局面，与目前整个刑法制度和其它条文不协调，如侵犯财产罪中大多数条文并未规定非法占有目的（即使从中分离出本罪的诈骗罪）。这符合我国以客观方面为核心的客观主义立场，即认定犯罪成立以客观方面为重心并由此推论其主观目的存在。当然，从长远看，“从某种意义上讲，整个刑法发展史实际上就是一部将定罪标准逐渐从违法行为移向行为者的历史”。{12}即主观罪过应成为定罪的核心标准，但至少在目前，当刑法分则均以客观主义为出发点时，对本罪立法表述所导致的唯目的论的主观主义做法应予必要的纠正。　 2，将非法占有目的单独表述，意味着控方承担对该目的的证明责任，这一认定既难于实现，且即使认定也易导致客观归罪。在一般财产犯罪中，立法者均未在法条中表述非法占有目的。这减轻了控方负担，使定罪更易实现。“对于一般犯罪来说，犯罪目的是附属于直接故意而存在的，只要存在这种犯罪的直接故意，就必然存在与之相关的犯罪目的。例如盗窃罪，一般情况下，只要行为人实施了盗窃行为达到刑法规定的数额标准，就构成犯罪，在司法活动中无须对其犯罪目的加以专门认定。”{13}刑法对本罪非法占有目的予以单独规定，导致其成为定罪的重要标准。对非法占有目的的认定也极易导致客观归罪。目前运用证明非法占有目的的方法主要是推定，即根据客观行为推定主观目的。“由于确定内在心理过程的证明力欠缺，此种司法推定有可能危害刑法保护的作为个人正义价值中的安全价值，并且与依法治国的理念相背离。……任何生产经营活动都有一定的风险，如果行为人冒着风险将贷款用于生产经营，经营成功后将贷款归还给金融机构，则推定不构成犯罪，若失败致使贷款无力偿还则推定具有犯罪目的，这时罪与非罪的界限就取决于行为人‘手气’的好坏了，犯罪成立便失去了客观标准。”{14}这使得司法推定落人客观归罪的泥坑。　 3．从产生非法占有目的争议的终点—财产罪的立场来看，也应承认“非法占有目的不要论”渐趋成为主流观点的事实。“非法占有目的不要说”与“必要说”也是财产犯罪的一个基本理论问题，从趋势看，应当承认“不要说”的主导地位。因为：（1）我们以本罪保护客体（客观）是本权还是占有来论证非法占有目的（主观）是否必要，实将两个不同领域问题混淆到一起。（2）非法占有目的的内涵不清楚。（3）按通说，非法占有目的是故意之外的主观要件，实为犯罪动机，而犯罪性质是由主观方面的故意内容和客观方面侵害财产的行为方式所决定的，动机不起决定作用。（4）非法占有目的根本就无法区分一时使用行为与取得罪之界限。（5）资本主义高度化、财产关系复杂化，对所有权的使用、收益机能扩大刑法保护，使传统“必要说”让位于“不要说”。（6）“必要说”违背罪刑法定，给犯罪附加成立条件，不能由学理完成。（7）本义理解的非法占有目的是故意的内容之一，但“必要说”的前提是将“非法占有目的”附加了含义（否则“必要说”将失去意义），这一附加含义使之成为故意之外的独立要件，其立论错误。{15}　 （三）非法占有目的的认定　 1．根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的精神和司法实践中常发案例，下列情形可以推定行为人具有非法占有目的：（1）携带贷款逃跑；（2）假冒他人名义贷款；（3）为谋取不正当利益，擅自改变贷款用途，造成重大经济损失致使贷款无法偿还的；（4）将贷款用于高风险经济活动或投机行为造成重大损失致使贷款无法偿还的；（5）隐匿贷款去向，转移资金，贷款到期后拒不偿还的；（6）将贷款用于个人挥霍或使用贷款进行违法犯罪活动；（7）提供虚假的担保申请贷款，期满后拒不偿还或无法偿还。行为人具有上述行为之一的，可以初步断定具有非法占有目的。有学者认为，应坚持综合认定、讲究逻辑推理原则，以排除合理怀疑，正确认定行为人的主观心理，从行为应能够客观必然地推导出行为人的主观心理。{16}这种见解有一定道理，可以说，没有任何单一行为可以必然断定行为人具有非法占有目的，必须综合认定，排除合理怀疑。　 2．认定非法占有目的须注意的问题：其一，非法占有目的是否实现与犯罪成立无必然联系。在目前实务界中，普遍存在唯结果论的思维，即以非法占有目的是否实现来确定行为人是否成立本罪。只要行为人归还了贷款，一般便不作犯罪处理。而若行为人无法归还贷款，且又采用了欺诈手段，便常认定为本罪。这是一种司法误区，“这种目的是行为人意志的体现，但它是否实现，与犯罪的成立并无直接的联系。”{17}行为人采用欺诈手段获得贷款，且将之用于非盈利事业使贷款挥霍一空，只是怕介入刑事诉讼，才东凑西借予以偿还，也可以按本罪处理。　 其二，对行为人的事后态度应谨慎对待。有学者认为，虽编造经济项目取得贷款，但确将贷款投人经济项目，积极进行还款准备，主动应诉等，行为人可能只具有非法使用贷款的主观目的，而不是非法占有贷款，这种情形只能通过民事诉讼来追究行为人的民事责任。{18}我们认为，对事后态度好的行为人不能一概而论，虽主动应诉、主动作还贷准备，但因贷款挥霍一空而无力偿还者，其事后表现可能是惧怕刑事追究的一种伪装，仍可以本罪论处。　 其三，主观目的的推定容许反证。在根据事实推定行为人具有非法占有目的时，应允许行为人反证。“推定的救济方法是反证，当事人可以提出反证，推翻事实，从而使推定规则失去效用。”{19}如一般认为行为人将贷款用于违法犯罪活动，即具有非法占有目的，实际上却未必，行为人将贷款开办娱乐场所容留妇女卖淫，虽是犯罪活动却往往有资金偿还能力，只要行为人提出可靠的反证，就不宜以本罪论。　 其四，非法占有目的的时间问题。非法占有目的应当在整个贷款过程中，从申请贷款到贷款期满时均可以产生非法占有目的。有学者认为，应证明行为人是在非法占有贷款的犯罪目的的支配下实施欺诈行为，被欺诈人（放贷人）因此陷入错误而交付贷款，行为人以完全合法的形式获得贷款后，因情势发生变更而产生犯罪目的，并实施转移、隐匿贷款的，虽具有严重的社会危害性，但对其定罪却难以找到相应的法律根据。{20}对此我们不赞同，此种情形也应以本罪论处。诈骗贷款是一个整体行为，从申请贷款时到归还时均是贷款过程，在这一时间过程内，行为人对贷款拥有处分权，任何时候的非法处置行为均是其非法占有目的的反映。　 （四）本罪事后故意的处理　 由于本罪是目的犯，故本罪只能由直接故意构成，这是学界通说。须研究的问题是，本罪的事后故意应如何处理。如辽宁省丹东市张一立诈骗丹东市商业银行上亿元的案例，张系丹东永立（集团）有限公司董事长兼总经理，从92年至97年，张以公司名义贷款63笔，担保3笔，借款1笔，到98年底，永立集团欠丹东市商业银行的贷款本金已达1．03亿元，利息4000多万。张将贷款用于建造永立大厦和永立大酒店，由于经营状况不好，无法归还利息，为逃避债务，张通过伪造借据、打虚假经济官司的方法将已用作贷款抵押的永立大酒店以集团财产转移至他儿子等的名下，企图将银行财产变为自己的家庭财产。　 对这种在合法取得贷款之后，归还贷款本息之前产生的故意，学者有两种观点：第一种观点认为，本罪的客观方面行为应是先采用虚构事实、隐瞒真相等方法欺骗银行等金融机构，使其信以为真，从而骗取贷款。如果行为人在贷款到手后才使用欺骗手段非法占有贷款，不符合贷款诈骗罪的主观特征，且立法机关和高法、高检也没有对“以其他方法诈骗贷款”的含义作出明确司法解释。{21}第二种观点认为，无罪论的观点只单纯注重诈骗行为的外在形式，而忽视了诈骗行为“以非法占有为目的”的本质，只要行为人是以非法占有贷款为犯罪目的，无论他的主观犯罪故意是何时产生的，都可以构成本罪。{22}　 我们赞同第二种观点。首先，“事后故意”也应受处罚。“‘故意只能包含于典型行为中’是一条绝对的规则。尽管在所谓‘事后故意’的场合，主体对结果也可能承担故意的责任，但这种故意的对象不是行为人在发现危险前实施的具有客观危害的行为，而是行为人在发现危险后没阻止危害结果发生的不作为。”{23}可见，发现危险后没有阻止危害结果发生的不作为，可以较合理地解释对“事后故意”进行惩罚的根据。其次，从严格意义上讲，前述案例不是典型的“事后故意”。贷款诈骗罪包括两种欺诈行为，第一个欺诈行为是虚假陈述性的手段欺诈行为，第二个欺诈行为是骗取贷款（所有权）的结果或目的行为。张某虽无第一个欺诈行为，但具有第二个欺诈行为，即骗得贷款所有权（其表现就是随意处分贷款抵押物，将贷款据为私有）。显然，张某的直接故意（包括非法占有目的）虽未伴随第一个欺诈行为，但却支配着其实施第二个欺诈行为，即处分贷款抵押物以非法获得贷款所有权。张的犯罪故意是在第一种欺诈行为之后，却在第二种欺诈行为之前（中），主张本案是事后故意的论者可能将第一种手段欺诈行为当作本罪实行行为的全部，从而忽视了本罪的双重欺诈行为性。因此，本案的故意与实行行为是同步的，司法机关在处理此类常发案件时，应注意这一问题。总之，对本案应以本罪论处。　 三、本罪客观方面疑难问题分析　 （一）本罪金融机构的理解　 本罪的金融机构是指具有法定贷款业务经营权的商业银行或者其他金融机构，既包括中国的金融机构，也包括外国的金融机构。从现在法律规定来看，其它金融机构包括城市信用社、农村信用社、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、典当行等，不包括保险公司、证券公司等无贷款业务的金融机构，对后者的资金诈骗，按保险诈骗罪或诈骗罪等论处。　 须研究的问题是，中国人民银行是否可成为本罪的行为对象？有学者认为，不能将其排除，如行为人擅自设立金融机构后再行贷款诈骗则有可能直接指向中国人民银行，故应将中国人民银行置于法条的“金融机构”中。{24}我们认为，中国人民银行不能成为本罪中的“金融机构”。中国人民银行作为中央银行不经营普通银行业务，不对工商企业、单位和个人办理业务，只对政府、普通银行和其他金融机构办理业务。{25}因此，向中国人民银行申请贷款的只能是专业银行和金融机构（单位），由于本罪无单位犯罪的规定，对中央银行与其他金融机构的纠纷只能用民事、行政手段解决。论者所举的擅设金融机构后向中国人民银行诈骗贷款的情形亦不可能发生。根据刑法第174条，擅自设立金融机构罪的前提是“未经中国人民银行批准”，作为中央银行的中国人民银行不可能与其未批准的所谓“金融机构”发生金融业务，而一经发现这类机构，唯有取缔之。　 （二）骗取银行信用贷出行为定性　 银行的对外贷出一是资金贷出，即信贷资金；二是信用贷出，在此时，银行没有实际资金，仅因此而承担了一种保证付款的义务，信用贷出包括保证、票据承兑、开发信用证等。有学者认为，在骗取信用贷出时，行为人的诈骗行为并没有指向该银行的信贷资金，因而单纯地骗取金融机构保证不符合本罪的客观方面。{26}　 我国银行的信用贷出业务主要有信用证业务和担保业务。信用证业务是一种银行信用，由开证行以自己的信用作出付款保证。对这种信用贷出的诈骗，一般是按信用证诈骗罪论处。问题在于银行从事其他担保业务，此时银行是通过开立保证书来进行的，保证书，又称银行保函，是一种担保凭证，主要有投标保证书、履约保证书、还款保证书等。金融机构在从事担保业务中，必须要求申请人有充分的保证条件。对外担保应要求申请人即被担保人提供可靠的反担保。{27}从我国立法者思维角度讲，本罪所言的贷款不包括信用贷出，因为在我国金融法律中，贷款与银行担保业务（信用贷出）是作了严格的区分，二者也无包容关系，从这个意义上讲，上述论者的观点是正确的。但是，从立法修改和金融学原理角度看，应将诈骗信用贷出纳人刑法打击范围，因为直接诈骗银行贷款与间接骗得银行担保使银行成为债务人在本质上并无区别。从国外立法例中可看出，诈骗银行担保也是本罪打击范围。如在德国刑法典规定的信贷诈骗罪中，“‘信贷’，是指一切种类的金钱借贷、承兑信贷、金钱债权的有偿取得与延期、支票和汇票的贴现、担保的承担、保证的承担与其他同意提供资金的行为。”{28}因此，建议将法条中“贷款”修改为“信贷”以更好地打击此类行为。　 （三）骗借（用）银行贷款的行为定性　 骗借贷款，是指不具有非法占有目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗借银行或者其他金融机构贷款并使用的行为。它与货款诈骗罪具有相同点，即均使用了欺诈性获得贷款的手段行为，都侵犯了银行利益。两者的区别在于主观上是否具有非法占有目的，客观上是否侵犯银行贷款所有权。对骗借（用）贷款的行为，理论界有不同看法，有的认为是诈骗贷款的一种形式，骗借贷款与诈骗贷款只是情节不同，没有本质不同；也有人认为，骗借贷款，只是经济、民事违法行为，不属于犯罪行为，不适用刑罚处罚。在司法实务中则有的已作为犯罪处理了，有的没有作为犯罪处理。{29}　 我们认为，如果行为人采用了欺诈手段获得贷款并用于盈利性、合法性经营活动，且在偿还期内能够按约定本息归还，因为本罪保护的是贷款所有权，其骗用行为不构成犯罪。如果行为人在贷款偿还期内只归还本金而拒付利息，则应以本罪论处，从表面看，行为人此时仅侵犯的是贷款收益权而不是所有权。但我们认为，从民法上看似乎如此，但从刑法角度讲，本罪保护的所有权也包括收益（利息）所有权，且骗借人对该笔收益所有权具有非法占有的目的，在拒付利息时，银行的资金损失是无疑的，因为银行要为此贷款的来源—储户支付存款利息和必要的管理开支，如果该利息数额达到较大，应以本罪论处。如果行为人骗借后再转贷给他人从中谋取利息差额，但在偿还期内能按约定偿还本息，应按高利转贷罪论处。如果行为人骗借贷款后，将其用于申请贷款时申请的用途以外的其他用途，在偿还期内无法偿还贷款，一般应推定其具有非法占有目的，即使行为人主动应诉、答应还款，原则上也不能作为无罪处理。此时，行为人使用欺诈手段获得贷款，将贷款用于银行批准用途以外的其他用途、无法偿还贷款的行为，均可证明其主观上具有非法占有银行贷款的目的，其主动应诉只是一种犯罪后态度，不影响行为定性。　 有学者对此类行为的犯罪化提出建议，认为应增设骗借贷款罪，其定义为：行为人以虚构事实，隐瞒真相的方法，骗借贷款进行非法活动或者骗借数额较大的贷款的行为。其客体为金融管理制度和对贷款的占有、使用、收益权。{30}这种见解具有积极的立法价值，但却被立法者忽视，在日后立法完善中，可以考虑将本种行为归人刑法第175条“高利转贷罪”中，我们建议作如下修改：175条（骗用贷款罪）“以使用为目的，骗借金融机构信贷资金高利转贷他人或从事其他活动，违法所得较大或者骗借数额巨大，处……”　 （四）事后态度的双重性　 由于本罪的非法占有目的是一种推定，许多学者认为，行为人采用欺诈手段骗取了贷款，但事后主动应诉、既不赖账也不逃跑、准备了还款计划，即使事实上无法偿还贷款，也只能按民事诉讼处理，而不宜追究刑事责任。{31}我们认为，主动应诉、不逃跑、准备还款计划只是行为人犯罪后的事后态度，可对其量刑产生一定的影响，在一定程度上，可以作为辅助事实推定行为人是否具有非法占有目的，但不能仅根据，（或主要根据）事后态度来认定其主观占有目的。故意和非法占有目的的主观罪过，只能存在于实行行为中，并伴随实行行为，因此，认定非法占有目的更主要是依据手段欺诈行为和结果欺诈行为的情况，即行为人所采用的欺诈手段的性质、获得贷款后对贷款的处分行为才是认定的重点。从原则上讲，只要行为人采用了虚假担保（目前贷款要求有担保），且将贷款用于无法确定盈利、风险较大的经营活动，导致贷款无法偿还，即使事后主动应诉、不赖帐、不逃跑、准备了还款计划，仅能作为一种事后态度较好的表现，以本罪论处时在量刑时酌情从轻。否则将形成司法恶性循环，从而引发骗取贷款的道德冒险行为，造成骗贷不要紧，只要事后主动应诉、不赖帐即无关痛痒，必加剧银行坏帐情形，丧失刑罚的一般预防功能。　 （五）“拆东墙补西墙”的行为定性　 即行为人在一定时期内，向一家金融机构多次贷款，或向几家金融机构贷款，以后次获取的资金偿还前次的贷款的情形。在诈骗罪中，一般均认为，只要是“拆东墙补西墙”，就可认定为犯罪。{32}贷款诈骗罪则有其特殊性，一般而言，如果行为人未使用欺诈手段（尤其未在担保上弄虚作假），获得贷款只是解燃眉之急，在拆补链子中断时，能够偿还贷款（或担保物足够偿还），应不以犯罪论处。反之，如果拆补只是为了应付银行的讨债期、缓解债务，且无其它盈利性经营活动，则应认定具有非法占有目的。作者简介：高艳东（1977—），男，山东烟台人，西南政法大学2002级刑法学博士研究生，主要从事比较刑法学研究。*西南政法大学，重庆 400031Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 400031，China