一、案情简介:
2012年5月12日,马某在河南省安阳市组织并带领80名河南驴友来到黄山风景区,于5月12日凌晨从黄山风景区慈光阁附近越过铁丝网,进入一山涧逃票进入景区游览,马永伟共收取驴友二万八千余元费用
2012年4月21日,马某组织并带领40名河南驴友从黄山风景区慈光阁附近越过铁丝网,进入景区游览,马永伟共收取驴友二万二千元费用。
对此案中的马某带驴友逃票行为存在罪与非罪两种截然对立的观点。
二、分歧意见
1、马某行为构成非法经营罪。理由如下:马某带领驴友进入景区,没有经过批准,从事了没有经营资格的经营,系变相经营门票业务,触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款规定,属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,且非法经营数额达五万元。所以马某的行为已经构成非法经营罪。
2、马某行为不构成非法经营罪。马某行为没有违反国家规定的经营行为,且带驴友逃票行为没有违反国家有关特许经营的规定,应是一般违法行为。
三、笔者意见: 笔者同意第二种意见,此类行为不宜认定为非法经营罪。理由如下:
非法经营罪是指自然人或单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
一、首先成立非法经营罪的前提,是违反国家规定。根据刑法第二百二十五条规定:”违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的……”由此可以看出《刑法》第225条为非法经营罪所设定的前提条件是“违反国家规定”,所谓“违反国家规定”,在《刑法》第96条有明确规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”而黄山风景区门票监管、收取由安徽省、黄山市物价局和风景区管委会规定,不属于国家规定的范畴,因此,马某组织的逃票行为不符合非法经营罪的前提,不存在刑事违法性。
二、非法经营的犯罪行为必须侵犯国家的特许经营制度
非法经营罪中的“非法” 的内涵是特定的,即与刑法前三项行为属于“同类”。从刑法第225条前三项的规定来看,不论是未经许可经营法律、法规规定专营、专卖物品或者其他限制买卖物品,还是买卖进出口许可证及非法经营证券、期货或者保险业务等行为都是违反国家有关特许经营许可制度的法律、法规,因此,第四项行为也应具有这一特征。
也就是说非法经营罪本质特征应该是违反国家规定中的有关许可证制度或市场准入制度的规定,不具备法定资格而非法从事此种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。在本案中,马某组织户外旅行者逃票进入黄山景区游览,以爬山、探险为名引诱他们加入,获利主要来源是驴友们所缴付的河南到黄山及黄山探险路上为其作向导、服务的所有费用,而并不是带驴友逃票进入景区的费用。马某带驴友进入黄山景区,其本身目的虽是为了营利,也在一定程度上扰乱了市场秩序,但其行为在客观方面没有违反有关特定的买卖、营业行为,侵犯国家的特许经营制度,因而行为仅是一般违法经营行为,只能追究其相应的行政责任,而不能以非法经营罪论处。
三、第一种意见就是适用《刑法》第225 条第四项规定“属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,至于什么是“属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,刑法没有明确规定,只是根据近几年的立法与司法解释,对第四项之规定确定了十二种形式的非法经营犯罪。在司法实践中,刑法第225条第(一)至(三)项的认识相对比较统一,操作中分歧较小,只是对第(四)项之规定,在司法实践中争议也较大,笔者认为对第四项规定的犯罪行为要严格限定。第一种意见认为马某是变相经营门票业务,笔者认为也许称其为经营探险业务更为妥当,逃票行为是其经营探险业务中的一项重要内容,也是其中违法的一项。如果认定马某为变相经营门票业务,那其所服务的对象应是无辜的,但是驴友们对其集体逃票行为都是确知的,共同参与了逃票行为。因此是否将马某行为认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,首先没有违反国家规定,就不存在刑事违法性,逃票进入景区行为,没有相关的国家行政法规予以规制,不能作为犯罪来评价;其次无论是立法上已经明确规定的非法经营罪的前三项内容还是由司法解释规定的第四项的内容,都没有对此予以界定,如果认定其为非法经营罪,既没有立法上的依据,也没有司法解释的依据,不符合刑法罪刑法定的基本原则。
刑法第225 条第四项规定本身也不明确,在司法实践中容易引歧议,也容易被滥用,因而我们在办理类似案件时应以罪刑法定原则为标准,谨慎适用。而且这项规定在司法解释中也被频繁援引,笔者认为,对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时,才能运用刑法的方法, 如果相关行政法规能够规制行政违法行为,就无须将其上升到犯罪的程度。因此黄山风景区一方面加强自身管理,杜绝此事发生,另一方面对此行为予以严厉的行政处罚,完全可以达到打击、预防此类违法行为的目的。 作者单位：安徽省黄山市黄山区检察院
2012年5月12日,马某在河南省安阳市组织并带领80名河南驴友来到黄山风景区,于5月12日凌晨从黄山风景区慈光阁附近越过铁丝网,进入一山涧逃票进入景区游览,马永伟共收取驴友二万八千余元费用
2012年4月21日,马某组织并带领40名河南驴友从黄山风景区慈光阁附近越过铁丝网,进入景区游览,马永伟共收取驴友二万二千元费用。
对此案中的马某带驴友逃票行为存在罪与非罪两种截然对立的观点。
二、分歧意见
1、马某行为构成非法经营罪。理由如下:马某带领驴友进入景区,没有经过批准,从事了没有经营资格的经营,系变相经营门票业务,触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款规定,属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,且非法经营数额达五万元。所以马某的行为已经构成非法经营罪。
2、马某行为不构成非法经营罪。马某行为没有违反国家规定的经营行为,且带驴友逃票行为没有违反国家有关特许经营的规定,应是一般违法行为。
三、笔者意见: 笔者同意第二种意见,此类行为不宜认定为非法经营罪。理由如下:
非法经营罪是指自然人或单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
一、首先成立非法经营罪的前提,是违反国家规定。根据刑法第二百二十五条规定:”违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的……”由此可以看出《刑法》第225条为非法经营罪所设定的前提条件是“违反国家规定”,所谓“违反国家规定”,在《刑法》第96条有明确规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”而黄山风景区门票监管、收取由安徽省、黄山市物价局和风景区管委会规定,不属于国家规定的范畴,因此,马某组织的逃票行为不符合非法经营罪的前提,不存在刑事违法性。
二、非法经营的犯罪行为必须侵犯国家的特许经营制度
非法经营罪中的“非法” 的内涵是特定的,即与刑法前三项行为属于“同类”。从刑法第225条前三项的规定来看,不论是未经许可经营法律、法规规定专营、专卖物品或者其他限制买卖物品,还是买卖进出口许可证及非法经营证券、期货或者保险业务等行为都是违反国家有关特许经营许可制度的法律、法规,因此,第四项行为也应具有这一特征。
也就是说非法经营罪本质特征应该是违反国家规定中的有关许可证制度或市场准入制度的规定,不具备法定资格而非法从事此种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。在本案中,马某组织户外旅行者逃票进入黄山景区游览,以爬山、探险为名引诱他们加入,获利主要来源是驴友们所缴付的河南到黄山及黄山探险路上为其作向导、服务的所有费用,而并不是带驴友逃票进入景区的费用。马某带驴友进入黄山景区,其本身目的虽是为了营利,也在一定程度上扰乱了市场秩序,但其行为在客观方面没有违反有关特定的买卖、营业行为,侵犯国家的特许经营制度,因而行为仅是一般违法经营行为,只能追究其相应的行政责任,而不能以非法经营罪论处。
三、第一种意见就是适用《刑法》第225 条第四项规定“属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,至于什么是“属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,刑法没有明确规定,只是根据近几年的立法与司法解释,对第四项之规定确定了十二种形式的非法经营犯罪。在司法实践中,刑法第225条第(一)至(三)项的认识相对比较统一,操作中分歧较小,只是对第(四)项之规定,在司法实践中争议也较大,笔者认为对第四项规定的犯罪行为要严格限定。第一种意见认为马某是变相经营门票业务,笔者认为也许称其为经营探险业务更为妥当,逃票行为是其经营探险业务中的一项重要内容,也是其中违法的一项。如果认定马某为变相经营门票业务,那其所服务的对象应是无辜的,但是驴友们对其集体逃票行为都是确知的,共同参与了逃票行为。因此是否将马某行为认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,首先没有违反国家规定,就不存在刑事违法性,逃票进入景区行为,没有相关的国家行政法规予以规制,不能作为犯罪来评价;其次无论是立法上已经明确规定的非法经营罪的前三项内容还是由司法解释规定的第四项的内容,都没有对此予以界定,如果认定其为非法经营罪,既没有立法上的依据,也没有司法解释的依据,不符合刑法罪刑法定的基本原则。
刑法第225 条第四项规定本身也不明确,在司法实践中容易引歧议,也容易被滥用,因而我们在办理类似案件时应以罪刑法定原则为标准,谨慎适用。而且这项规定在司法解释中也被频繁援引,笔者认为,对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时,才能运用刑法的方法, 如果相关行政法规能够规制行政违法行为,就无须将其上升到犯罪的程度。因此黄山风景区一方面加强自身管理,杜绝此事发生,另一方面对此行为予以严厉的行政处罚,完全可以达到打击、预防此类违法行为的目的。 作者单位：安徽省黄山市黄山区检察院
