盗窃罪未遂形态，由于难以确认盗窃数额或无实际盗窃数额，往往被认为无实际损害结果，社会危害性不大。随着经济的发展以及人们对盗窃防范意识的增强，盗窃未遂现象呈上升趋势，客观上对人们心理造成不小的压力，对社会治安和公私财产安全构成了威胁，因而越来越引起人们的重视。对盗窃行为，一般首先分析的是盗窃行为的形态；其次是定罪量刑问题。如果是盗窃未遂，那么在法律上能否治罪？如能定罪又如何量刑？因此，笔者从理论和审判实践的结合上对盗窃未遂的界定及定罪量刑问题进行分析探讨。
盗窃罪未遂是犯罪未遂的一种。刑法第二十三条第一款对犯罪未遂的定义是：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。”这是对犯罪未遂从主客观两个方面总的原则性界定。这一原则性界定也同样适用于盗窃罪未遂，即盗窃者实施盗窃时在客观上“已经着手”，但又“未得逞”，是盗窃未遂。
然而，盗窃未遂在客观方面“未得逞”的表现毕竟有其特殊性，围绕盗窃未遂的界定这一问题，理论界存在争议，但比较权威的观点有以下三种：
一是“控制说”。认为只要盗窃者已实际控制所窃财物为盗窃既遂，反之构成未遂。
二是“失控说”。认为只要物主已失去对其财物的实际控制为盗窃既遂，反之为未遂。
三是“失控＋控制说”。认为构成犯罪既遂，不仅物主已失去对其财物的实际控制，而且财物必须在盗窃者的控制之下，否则为盗窃未遂。
笔者认为，要正确界定盗窃未遂，首先应正确把握“控制”的含义以及控制与失控之间的时空关系。
所谓控制，是指对财物的直接把握或在自己力量范围内对财物的制约能以自己的主观意志为转移。例如，将财物放在身上且仅凭自己的意愿便能处分财物，就是“直接把握”；虽然财物不放在身上，但将财物放在自己的房间内或公共场所某处自己能够辨认并取回的地方，就是在自己力量范围内对财物的制约。
关于控制与失控之间的时空关系，笔者认为，物主与盗窃者之间对财物的控制权是互相排斥的，不可能同时控制同一财物。如果物主控制着财物，盗窃者就不可能同时也控制着该财物；反之亦然。然而，物主失去了对其财物的控制，该财物却并不一定为盗窃者所控制，这是因为，前者的“失控”既可能是被盗，也可能是“遗失”，只有前者对财物的“失控”是由于后者所为，该财物才必定为后者所控制。并且这种控制并无时间长短的要求。一旦物主失去对财物控制的一瞬，该财物在时空上就为盗窃者所控制。至于该财物又被第三者拾走或非法占有，并不能否定盗窃者前面行为的性质，哪怕盗窃者控制所窃财物在时间上只是极短的一瞬间，否则就无法解释第三者的占有行为与物主的财物被盗之间的因果关系，即没有盗窃者的行为，第三者也就不可能占有该财物。
从控制的含义以及“控制”与“失控”的因果关系和在时空上的连续性分析可看出，“失控说”、“控制说”以及“失控＋控制说”三种观点是从不同的角度来说明盗窃未遂的标志，从理论上讲并无本质区别。但从理论与实践结合的角度出发，“失控说”与“失控＋控制说”在分析具体盗窃实例时，更能准确判断盗窃既未遂的客观实际情况。这是因为，实际中盗窃者是否控制物主的财物并不以盗窃者的主观意志为转移，只有物主在主客观上失去了对其财物的制约，才能认定盗窃者控制了物主的财物；因而，不能片面地认为，只要单方面分析盗窃者“控制”了物主的财物，物主就必定失去对其财物的控制。
综上分析，笔者认为，只要物主失去对其财物的控制是因盗窃者的行为所致，则盗窃者必定控制物主的财物，而这种控制并无时间长短要求。
实际中，物主对其财物的控制能力与时间、地点、盗窃手段、防范措施以及财物的性质、体积、形状有密切关系，应具体情况具体分析。但常见的情况有以下几种：
其一，物主将其大宗物品放在具有明显管辖范围的场所，如单位、大商场柜台等。物主对大宗物品的控制能力与物主的管辖范围一般应是一致的，即大宗物品被盗出管辖范围时即失去控制。如果是盗窃单位钱款，则控制范围一般应是保险柜或财物室；如果是盗窃单位中个人的财物，则个人的控制范围一般应是供个人使用的办公桌抽屉、柜子等。
其二，物主将大宗物品堆放在公共场所，如路边、野外等。如果是有特定标志的物品，物主对其物品的控制能力应以其视线（白天和夜晚的视线显然不同）为准。除非盗窃者将物品在物主的视线内隐藏起来，否则盗出视线之外即失去控制；如果是无特定标志的大宗物品，除非被及时发现并抓获，否则将物品盗离堆放地点即失去控制。
其三，物主将钱款放在住宅内。则物主的控制范围应是房间，即便盗窃者将所窃钱款隐藏在住宅内某处，也应在物主的控制下。因住宅不是公共场所，盗窃者要想获得被其隐藏的钱款，必须再行盗窃，因此，被隐藏的钱款就不可能是无人控制的，这个控制人就必然是住宅的主人即物主。如果物主携钱物进入公共场所，因公共场所情况复杂，物主对钱物的控制能力很大程度上依赖衣袋和包，一旦财物被盗窃者掏出衣袋和包，除非被及时发现并抓获，应认定物主对其财物失去控制。
其四，物主的有价支付凭证、有价证券、有价票证被盗后，物主的控制能力与有价支付凭证、有价证券、有价票证是否能及时兑现，是否记名、能否挂失等有关。例如盗窃者窃取物主的有价支付凭证（如存单），并不等于物主就丧失了对其钱款的控制，如物主能通过以上制约措施足以避免盗窃者冒名主张权利而遭受损失时，物主就未对其钱款失去控制。但最高人民法院司法解释对此种情况不作为认定犯盗窃罪未遂的“标准”，而作为一种“情节”考虑。因无法兑现的有价支付凭证对盗窃者来说犹如一张废纸（卡）。
刑法规定盗窃数额达到较大即应定罪。而未实行终了的盗窃未遂难以确定数额或无数额可言，实行终了的盗窃未遂虽然可以确定数额，但相对于盗窃既遂的社会危害性要小，是否可以定罪？依据是什么？不能一概而论。但有些盗窃未遂，即使是未实行终了的盗窃未遂，其社会危害性也是很大的，也应定罪。
关于未实行终了的盗窃未遂定罪依据。1984年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律若干问题的解答》（以下简称1984年《解答》）中规定：“对于潜入银行金库、博物馆等处作案，以盗窃巨额现款、金银或珍宝、文物为目标，即使未遂，也应定罪并适当处罚。”1998年最高人民法院又根据新刑法的有关规定，公布了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称1998年《解释》），1998年《解释》第一条第（二）项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为目标，应当定罪处罚。”这一规定为审判工作中处理这类案件提供了依据。从这一规定可看出以下三点：
一是1998年《解释》第一条第（二）项规定显然是针对未实行终了的盗窃未遂而言的。盗窃未遂定罪的前提，是以“情节严重”为必要。对什么是“情节严重”，1998年《解释》采取了列举式的规定，即“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为目标”。
二是1998年《解释》与1984年《解答》相比，删除了银行金库、博物馆的列举规定，进而比1984年《解答》中有关盗窃未遂定罪的条件放宽了许多。
三是1998年《解释》中对盗窃未遂的定罪与“数额”是密切相关的，只是“数额”不是实际窃取的数额，而是盗窃者主观上追求的数额。这种主观上追求的数额可能是确定的，即事先明知的；也可能是概括的，不确定的，但只要追求的数额事先是能够预见得到的，均不影响盗窃未遂的定罪。审判实践中如果盗窃者追求的数额与被盗目标的实际数额存在差异，笔者认为，以实际数额作为定罪处罚的依据比较合理，也便于确认。
在审判实践中，关于认定未实行终了的盗窃未遂构成犯罪时在法律文书上应如何表述，笔者认为，根据主客观相一致原则，应依据1998年《解释》第一条第（二）项之规定，而不应依据刑法第二百六十四条的规定。例如，有这么一个案例：1999年12月14日，被告人丁某使用冲击钻凿洞欲穿墙进入某银行金库窃取现金（当时库内有人民币1122万余元），在凿洞未成功之前即被发现而抓获，并缴获其打算用于装现金的蛇皮袋。一审法院在审结该盗窃（未实行终了）案的判决书中写到：被告人“以非法占有为目的，秘密窃取金融机构内资金，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪”。但又称，被告人“已经着手进行犯罪，由于意志外的原因而未得逞，属于犯罪未遂”。法律依据是刑法第二百六十四条第（一）项、第二十三条第一款之规定。笔者认为，以上对认定盗窃罪未遂的表述存在以下两点问题：一是认定被告人有罪的表述不妥。理由是，该判决首先认定被告人盗窃“数额特别巨大”，并据此予以定罪，但之后又称“属犯罪未遂”，实际上否定了被告人盗窃的数额，因此前后表述有矛盾。二是认定被告人盗窃未遂有罪的法律依据有误。理由是，适用刑法第二百六十四条第（一）项定罪的主客观构成要件，该案不具备，对客观上无盗窃数额的情况应适用1998年《解释》第一条第（二）项之规定。笔者认为，正确的表述应是：被告人“以数额特别巨大的银行金库为目标实施盗窃，由于意志以外的原因未得逞，属盗窃未遂，但情节特别严重，其行为已构成盗窃罪，依法应予处罚”。这样就与定罪的依据，即1998年《解释》第一条第（二）项之规定相一致。
关于实行终了的盗窃未遂定罪依据。虽然盗窃者因意志以外的原因使物主并未失去对其财物的控制，但盗窃者已经接触到物主的财物，故数额可以确认。笔者认为，刑法第二百六十四条规定的几种情况均包含实行终了的盗窃未遂，即对实行终了的盗窃未遂，应以实际窃取的数额作为定罪依据，只要数额达到较大，就应定罪；笔者认为，对窃取的数额虽未达到较大，但具有以下几种情形之一的也应当定罪：
一是犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；
二是流窜作案危害严重的；
三是盗窃救灾、抢险、防汛、扶贫、救济、医疗款物的；
四是造成被盗财物损毁的。
实行终了的盗窃未遂构成犯罪时，在法律文书上的表述与盗窃既遂基本一致。例如：“被告人以非法占有为目的，秘密窃取金融机构内资金，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。”但区别在于前者必须依据刑法第二十三条第一款的规定写明：“由于被告人意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。”
时 军
盗窃罪未遂是犯罪未遂的一种。刑法第二十三条第一款对犯罪未遂的定义是：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。”这是对犯罪未遂从主客观两个方面总的原则性界定。这一原则性界定也同样适用于盗窃罪未遂，即盗窃者实施盗窃时在客观上“已经着手”，但又“未得逞”，是盗窃未遂。
然而，盗窃未遂在客观方面“未得逞”的表现毕竟有其特殊性，围绕盗窃未遂的界定这一问题，理论界存在争议，但比较权威的观点有以下三种：
一是“控制说”。认为只要盗窃者已实际控制所窃财物为盗窃既遂，反之构成未遂。
二是“失控说”。认为只要物主已失去对其财物的实际控制为盗窃既遂，反之为未遂。
三是“失控＋控制说”。认为构成犯罪既遂，不仅物主已失去对其财物的实际控制，而且财物必须在盗窃者的控制之下，否则为盗窃未遂。
笔者认为，要正确界定盗窃未遂，首先应正确把握“控制”的含义以及控制与失控之间的时空关系。
所谓控制，是指对财物的直接把握或在自己力量范围内对财物的制约能以自己的主观意志为转移。例如，将财物放在身上且仅凭自己的意愿便能处分财物，就是“直接把握”；虽然财物不放在身上，但将财物放在自己的房间内或公共场所某处自己能够辨认并取回的地方，就是在自己力量范围内对财物的制约。
关于控制与失控之间的时空关系，笔者认为，物主与盗窃者之间对财物的控制权是互相排斥的，不可能同时控制同一财物。如果物主控制着财物，盗窃者就不可能同时也控制着该财物；反之亦然。然而，物主失去了对其财物的控制，该财物却并不一定为盗窃者所控制，这是因为，前者的“失控”既可能是被盗，也可能是“遗失”，只有前者对财物的“失控”是由于后者所为，该财物才必定为后者所控制。并且这种控制并无时间长短的要求。一旦物主失去对财物控制的一瞬，该财物在时空上就为盗窃者所控制。至于该财物又被第三者拾走或非法占有，并不能否定盗窃者前面行为的性质，哪怕盗窃者控制所窃财物在时间上只是极短的一瞬间，否则就无法解释第三者的占有行为与物主的财物被盗之间的因果关系，即没有盗窃者的行为，第三者也就不可能占有该财物。
从控制的含义以及“控制”与“失控”的因果关系和在时空上的连续性分析可看出，“失控说”、“控制说”以及“失控＋控制说”三种观点是从不同的角度来说明盗窃未遂的标志，从理论上讲并无本质区别。但从理论与实践结合的角度出发，“失控说”与“失控＋控制说”在分析具体盗窃实例时，更能准确判断盗窃既未遂的客观实际情况。这是因为，实际中盗窃者是否控制物主的财物并不以盗窃者的主观意志为转移，只有物主在主客观上失去了对其财物的制约，才能认定盗窃者控制了物主的财物；因而，不能片面地认为，只要单方面分析盗窃者“控制”了物主的财物，物主就必定失去对其财物的控制。
综上分析，笔者认为，只要物主失去对其财物的控制是因盗窃者的行为所致，则盗窃者必定控制物主的财物，而这种控制并无时间长短要求。
实际中，物主对其财物的控制能力与时间、地点、盗窃手段、防范措施以及财物的性质、体积、形状有密切关系，应具体情况具体分析。但常见的情况有以下几种：
其一，物主将其大宗物品放在具有明显管辖范围的场所，如单位、大商场柜台等。物主对大宗物品的控制能力与物主的管辖范围一般应是一致的，即大宗物品被盗出管辖范围时即失去控制。如果是盗窃单位钱款，则控制范围一般应是保险柜或财物室；如果是盗窃单位中个人的财物，则个人的控制范围一般应是供个人使用的办公桌抽屉、柜子等。
其二，物主将大宗物品堆放在公共场所，如路边、野外等。如果是有特定标志的物品，物主对其物品的控制能力应以其视线（白天和夜晚的视线显然不同）为准。除非盗窃者将物品在物主的视线内隐藏起来，否则盗出视线之外即失去控制；如果是无特定标志的大宗物品，除非被及时发现并抓获，否则将物品盗离堆放地点即失去控制。
其三，物主将钱款放在住宅内。则物主的控制范围应是房间，即便盗窃者将所窃钱款隐藏在住宅内某处，也应在物主的控制下。因住宅不是公共场所，盗窃者要想获得被其隐藏的钱款，必须再行盗窃，因此，被隐藏的钱款就不可能是无人控制的，这个控制人就必然是住宅的主人即物主。如果物主携钱物进入公共场所，因公共场所情况复杂，物主对钱物的控制能力很大程度上依赖衣袋和包，一旦财物被盗窃者掏出衣袋和包，除非被及时发现并抓获，应认定物主对其财物失去控制。
其四，物主的有价支付凭证、有价证券、有价票证被盗后，物主的控制能力与有价支付凭证、有价证券、有价票证是否能及时兑现，是否记名、能否挂失等有关。例如盗窃者窃取物主的有价支付凭证（如存单），并不等于物主就丧失了对其钱款的控制，如物主能通过以上制约措施足以避免盗窃者冒名主张权利而遭受损失时，物主就未对其钱款失去控制。但最高人民法院司法解释对此种情况不作为认定犯盗窃罪未遂的“标准”，而作为一种“情节”考虑。因无法兑现的有价支付凭证对盗窃者来说犹如一张废纸（卡）。
刑法规定盗窃数额达到较大即应定罪。而未实行终了的盗窃未遂难以确定数额或无数额可言，实行终了的盗窃未遂虽然可以确定数额，但相对于盗窃既遂的社会危害性要小，是否可以定罪？依据是什么？不能一概而论。但有些盗窃未遂，即使是未实行终了的盗窃未遂，其社会危害性也是很大的，也应定罪。
关于未实行终了的盗窃未遂定罪依据。1984年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律若干问题的解答》（以下简称1984年《解答》）中规定：“对于潜入银行金库、博物馆等处作案，以盗窃巨额现款、金银或珍宝、文物为目标，即使未遂，也应定罪并适当处罚。”1998年最高人民法院又根据新刑法的有关规定，公布了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称1998年《解释》），1998年《解释》第一条第（二）项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为目标，应当定罪处罚。”这一规定为审判工作中处理这类案件提供了依据。从这一规定可看出以下三点：
一是1998年《解释》第一条第（二）项规定显然是针对未实行终了的盗窃未遂而言的。盗窃未遂定罪的前提，是以“情节严重”为必要。对什么是“情节严重”，1998年《解释》采取了列举式的规定，即“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为目标”。
二是1998年《解释》与1984年《解答》相比，删除了银行金库、博物馆的列举规定，进而比1984年《解答》中有关盗窃未遂定罪的条件放宽了许多。
三是1998年《解释》中对盗窃未遂的定罪与“数额”是密切相关的，只是“数额”不是实际窃取的数额，而是盗窃者主观上追求的数额。这种主观上追求的数额可能是确定的，即事先明知的；也可能是概括的，不确定的，但只要追求的数额事先是能够预见得到的，均不影响盗窃未遂的定罪。审判实践中如果盗窃者追求的数额与被盗目标的实际数额存在差异，笔者认为，以实际数额作为定罪处罚的依据比较合理，也便于确认。
在审判实践中，关于认定未实行终了的盗窃未遂构成犯罪时在法律文书上应如何表述，笔者认为，根据主客观相一致原则，应依据1998年《解释》第一条第（二）项之规定，而不应依据刑法第二百六十四条的规定。例如，有这么一个案例：1999年12月14日，被告人丁某使用冲击钻凿洞欲穿墙进入某银行金库窃取现金（当时库内有人民币1122万余元），在凿洞未成功之前即被发现而抓获，并缴获其打算用于装现金的蛇皮袋。一审法院在审结该盗窃（未实行终了）案的判决书中写到：被告人“以非法占有为目的，秘密窃取金融机构内资金，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪”。但又称，被告人“已经着手进行犯罪，由于意志外的原因而未得逞，属于犯罪未遂”。法律依据是刑法第二百六十四条第（一）项、第二十三条第一款之规定。笔者认为，以上对认定盗窃罪未遂的表述存在以下两点问题：一是认定被告人有罪的表述不妥。理由是，该判决首先认定被告人盗窃“数额特别巨大”，并据此予以定罪，但之后又称“属犯罪未遂”，实际上否定了被告人盗窃的数额，因此前后表述有矛盾。二是认定被告人盗窃未遂有罪的法律依据有误。理由是，适用刑法第二百六十四条第（一）项定罪的主客观构成要件，该案不具备，对客观上无盗窃数额的情况应适用1998年《解释》第一条第（二）项之规定。笔者认为，正确的表述应是：被告人“以数额特别巨大的银行金库为目标实施盗窃，由于意志以外的原因未得逞，属盗窃未遂，但情节特别严重，其行为已构成盗窃罪，依法应予处罚”。这样就与定罪的依据，即1998年《解释》第一条第（二）项之规定相一致。
关于实行终了的盗窃未遂定罪依据。虽然盗窃者因意志以外的原因使物主并未失去对其财物的控制，但盗窃者已经接触到物主的财物，故数额可以确认。笔者认为，刑法第二百六十四条规定的几种情况均包含实行终了的盗窃未遂，即对实行终了的盗窃未遂，应以实际窃取的数额作为定罪依据，只要数额达到较大，就应定罪；笔者认为，对窃取的数额虽未达到较大，但具有以下几种情形之一的也应当定罪：
一是犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；
二是流窜作案危害严重的；
三是盗窃救灾、抢险、防汛、扶贫、救济、医疗款物的；
四是造成被盗财物损毁的。
实行终了的盗窃未遂构成犯罪时，在法律文书上的表述与盗窃既遂基本一致。例如：“被告人以非法占有为目的，秘密窃取金融机构内资金，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。”但区别在于前者必须依据刑法第二十三条第一款的规定写明：“由于被告人意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。”
时 军
