基本案情：
某银行电脑工程师鲁某先后窜至多家证券公司，趁股民操作自动委托交易电脑终端键盘买卖股票之机，通过站在后面偷看股民的指法，窃取了200多名股民的股东代码和保证金帐户密码。接着，鲁通过此代码和密码进入11名股民帐户和保证金帐户，将股票帐户上的股票卖出，使资金回笼到保证金帐户，然后再通过窃取到的股东代码和保证金密码，假借其他股民的名义，以高于自己卖出的价格买进自己卖出的股票，以赚取买入价和卖出价之间的差额，从中获利4万多元，造成他人损失10多万元。
分歧意见：
本案中鲁某的行为构成犯罪是无疑的，但对其行为究竟构成何罪，存在着三种不同的意见：
第一种意见认为，鲁某的行为构成盗窃罪。理由是，鲁某主观上具有非法占有通过利用他人资金进行非法交易获取利益的目的，在客观方面通过窃取他人股东代码和交易密码，秘密进入他人帐户内，使用他人财产并占有收益，符合盗窃罪的行为特征。
第二种意见认为，鲁某的行为构成操纵证券交易价格罪。理由是，鲁某作为金融部门的工作人员，应知高买低卖、低买高卖股票的方式会给证券交易价格造成非正常波动，却放任这种结果的发生，可见，鲁在主观上具有操纵证券交易价格的间接故意，鲁在客观上实施了低买高卖股票的行为，人为地造成证券价格波动，并且由于其行为造成10多名股民10多万元的损失达到情节严重的程度。
第三种意见认为，鲁某的行为既不构成盗窃罪，也不构成操纵证券交易价格罪，而构成侵犯商业秘密罪。
评析：
笔者同意第三种意见，理由如下：
一、鲁某的行为不构成盗窃罪。根据《刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。本案中的鲁某尽管在主观上存有非法占有他人财产的故意，又在客观方面实施了窥视股民指法，窃取了200多名股民的股东代码和保证金帐户密码的行为，符合盗窃罪“秘密窃取”的特征，但法律明确规定，盗窃罪侵犯的对象是公私财物。而这里所说的“财物”，必须是人们能够控制或者占有的具有一定经济价值的物品或表示财物的所有权凭证。它既包括有形财产，也包括电力，煤气、天然气、重要科技成果等具有经济价值的无形财产，还包括存单、债券、提单等有价证券。而鲁某所窃取的对象乃是股东代码和交易密码，不属于重要科技成果之类的有经济价值的无形财产，其本身不具有“财物”的属性，知晓它、窃取它，只是掌握了获取他人财物的条件或途径，并不可能直接控制、占有他人财物。
二、鲁某的行为也不构成操纵证券交易价格罪。根据《刑法》第一百八十二条规定，所谓操纵证券交易价格罪，是指单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖、操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的行为。操纵证券交易价格罪所利用的“信息”，是指影响证券交易价格的内幕信息。如果该信息已经公开而在向公众公布前已被行为人掌握或了解，已预先作了某些准备，那么行为便能在该信息公布后的一日或者甚至几个小时内即进行大量的证券买入或者卖出行为，达到操纵证券交易价格、非法获利或转嫁风险的目的。本案中的鲁某虽有获利的目的，但事先无从知晓、也无须知晓证券交易价格的内幕信息，其根本用意是通过窃取股东代码和帐户密码进入他人帐户，挪用他人资金、假借他人名义低买高卖股票而从中渔利，不需要知晓股市内幕信息以控制、操纵整个股市价格。事实上，鲁某所窃取的仅是部分股民的股东代码和交易密码，通过进入其中11名股民帐户进行、交易，只是造成了一小部分股民间的股票价格波动，没有、也不可能操纵整个面上的证券交易价格。再说，操纵证券交易价格罪的主体虽是—般主体，但在实践中通常只有证券投资者才有可能犯本罪，并且只有那些拥有资金、证券数额较大的人或者单位以及有内幕信息来源的人或者单位才有“能力”犯本罪。鲁某既无资金投入，又无持股优势，也未与他人串通以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，根本不具备实施操纵证券交易价格犯罪的条件和能力。
三、鲁某的行为符合侵犯商业秘密罪的特征。根据《刑法》第二百一十九条规定，侵犯商业秘密罪是指采取盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。其主要特征是：l、本罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序和商业秘密权利人对商业秘密享有的合法权益。犯罪对象是权利人的商业秘密。何谓“商业秘密”? 《刑法》第二百一十九条第三款对此作了明确界定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可见，商业秘密具有秘密性、价值性、专属性和保密性。从上述案情看，本案证券公司中股民的股东代码和保证金帐户密码，是权利人（股民）采取保安措施的不为他人知悉、能为自己带来经济利益。具有实用性的经营信息，属于商业秘密的范畴，因为这种代码和密码一旦泄露或者被他盗用，就会给权利人（股民）造成重大损失。 2、本罪在客观方面表现为行为人采取盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。为非法获取股东代码和交易密码这一经营性商业秘密，鲁某先后窜至多家证券公司，趁股民操作自动委托交易电脑终端键盘买卖股票之机偷看股民指法，窃得了200多名股民的股东代码和保证金帐户密码，随后又通过此代码和密码进入股票帐户和资金帐户假冒其他股民的名义，使用他人资金进行证券交易，赚取买进价和卖出价之间的差额，从中获利4万多元， 造成他人损失10多万元。其行为符合侵犯商业秘密罪客观方面的构成要件。3、本罪的犯罪主体是一般主体，鲁某具备本罪的主体资格。4、本罪在主观方面是故意，不是过失，即行为人明知侵犯的是权利人的不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息（即商业秘密），然而却以不正当手段获取、披露、使用。行为人的犯罪目的和动机可以是多种多样的，有的是为了非法牟取经济利益，有的是为了报复竞争对手等。犯罪目的与动机如何，并不影响本罪的成立。鲁某明知股民的股东代码和交易密码是股民的具有秘密性、价值性、专属性和保密性的经营信息，属商业秘密的一种，却为牟取非法利益而故意盗取，并非法使用，其主观故意也符合侵犯商业秘密罪的主观构成要件。
综上所述，鲁某的行为既不应定盗窃罪，也不构成操纵证券交易价格罪，而应以侵犯商业秘密罪论处。
正义网
缪军
某银行电脑工程师鲁某先后窜至多家证券公司，趁股民操作自动委托交易电脑终端键盘买卖股票之机，通过站在后面偷看股民的指法，窃取了200多名股民的股东代码和保证金帐户密码。接着，鲁通过此代码和密码进入11名股民帐户和保证金帐户，将股票帐户上的股票卖出，使资金回笼到保证金帐户，然后再通过窃取到的股东代码和保证金密码，假借其他股民的名义，以高于自己卖出的价格买进自己卖出的股票，以赚取买入价和卖出价之间的差额，从中获利4万多元，造成他人损失10多万元。
分歧意见：
本案中鲁某的行为构成犯罪是无疑的，但对其行为究竟构成何罪，存在着三种不同的意见：
第一种意见认为，鲁某的行为构成盗窃罪。理由是，鲁某主观上具有非法占有通过利用他人资金进行非法交易获取利益的目的，在客观方面通过窃取他人股东代码和交易密码，秘密进入他人帐户内，使用他人财产并占有收益，符合盗窃罪的行为特征。
第二种意见认为，鲁某的行为构成操纵证券交易价格罪。理由是，鲁某作为金融部门的工作人员，应知高买低卖、低买高卖股票的方式会给证券交易价格造成非正常波动，却放任这种结果的发生，可见，鲁在主观上具有操纵证券交易价格的间接故意，鲁在客观上实施了低买高卖股票的行为，人为地造成证券价格波动，并且由于其行为造成10多名股民10多万元的损失达到情节严重的程度。
第三种意见认为，鲁某的行为既不构成盗窃罪，也不构成操纵证券交易价格罪，而构成侵犯商业秘密罪。
评析：
笔者同意第三种意见，理由如下：
一、鲁某的行为不构成盗窃罪。根据《刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。本案中的鲁某尽管在主观上存有非法占有他人财产的故意，又在客观方面实施了窥视股民指法，窃取了200多名股民的股东代码和保证金帐户密码的行为，符合盗窃罪“秘密窃取”的特征，但法律明确规定，盗窃罪侵犯的对象是公私财物。而这里所说的“财物”，必须是人们能够控制或者占有的具有一定经济价值的物品或表示财物的所有权凭证。它既包括有形财产，也包括电力，煤气、天然气、重要科技成果等具有经济价值的无形财产，还包括存单、债券、提单等有价证券。而鲁某所窃取的对象乃是股东代码和交易密码，不属于重要科技成果之类的有经济价值的无形财产，其本身不具有“财物”的属性，知晓它、窃取它，只是掌握了获取他人财物的条件或途径，并不可能直接控制、占有他人财物。
二、鲁某的行为也不构成操纵证券交易价格罪。根据《刑法》第一百八十二条规定，所谓操纵证券交易价格罪，是指单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖、操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的行为。操纵证券交易价格罪所利用的“信息”，是指影响证券交易价格的内幕信息。如果该信息已经公开而在向公众公布前已被行为人掌握或了解，已预先作了某些准备，那么行为便能在该信息公布后的一日或者甚至几个小时内即进行大量的证券买入或者卖出行为，达到操纵证券交易价格、非法获利或转嫁风险的目的。本案中的鲁某虽有获利的目的，但事先无从知晓、也无须知晓证券交易价格的内幕信息，其根本用意是通过窃取股东代码和帐户密码进入他人帐户，挪用他人资金、假借他人名义低买高卖股票而从中渔利，不需要知晓股市内幕信息以控制、操纵整个股市价格。事实上，鲁某所窃取的仅是部分股民的股东代码和交易密码，通过进入其中11名股民帐户进行、交易，只是造成了一小部分股民间的股票价格波动，没有、也不可能操纵整个面上的证券交易价格。再说，操纵证券交易价格罪的主体虽是—般主体，但在实践中通常只有证券投资者才有可能犯本罪，并且只有那些拥有资金、证券数额较大的人或者单位以及有内幕信息来源的人或者单位才有“能力”犯本罪。鲁某既无资金投入，又无持股优势，也未与他人串通以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，根本不具备实施操纵证券交易价格犯罪的条件和能力。
三、鲁某的行为符合侵犯商业秘密罪的特征。根据《刑法》第二百一十九条规定，侵犯商业秘密罪是指采取盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。其主要特征是：l、本罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序和商业秘密权利人对商业秘密享有的合法权益。犯罪对象是权利人的商业秘密。何谓“商业秘密”? 《刑法》第二百一十九条第三款对此作了明确界定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可见，商业秘密具有秘密性、价值性、专属性和保密性。从上述案情看，本案证券公司中股民的股东代码和保证金帐户密码，是权利人（股民）采取保安措施的不为他人知悉、能为自己带来经济利益。具有实用性的经营信息，属于商业秘密的范畴，因为这种代码和密码一旦泄露或者被他盗用，就会给权利人（股民）造成重大损失。 2、本罪在客观方面表现为行为人采取盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。为非法获取股东代码和交易密码这一经营性商业秘密，鲁某先后窜至多家证券公司，趁股民操作自动委托交易电脑终端键盘买卖股票之机偷看股民指法，窃得了200多名股民的股东代码和保证金帐户密码，随后又通过此代码和密码进入股票帐户和资金帐户假冒其他股民的名义，使用他人资金进行证券交易，赚取买进价和卖出价之间的差额，从中获利4万多元， 造成他人损失10多万元。其行为符合侵犯商业秘密罪客观方面的构成要件。3、本罪的犯罪主体是一般主体，鲁某具备本罪的主体资格。4、本罪在主观方面是故意，不是过失，即行为人明知侵犯的是权利人的不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息（即商业秘密），然而却以不正当手段获取、披露、使用。行为人的犯罪目的和动机可以是多种多样的，有的是为了非法牟取经济利益，有的是为了报复竞争对手等。犯罪目的与动机如何，并不影响本罪的成立。鲁某明知股民的股东代码和交易密码是股民的具有秘密性、价值性、专属性和保密性的经营信息，属商业秘密的一种，却为牟取非法利益而故意盗取，并非法使用，其主观故意也符合侵犯商业秘密罪的主观构成要件。
综上所述，鲁某的行为既不应定盗窃罪，也不构成操纵证券交易价格罪，而应以侵犯商业秘密罪论处。
正义网
缪军
