【内容提要】刑法上设定的每一定罪标准都有其内在依据和规制重点，盗窃罪的两个并列治罪标准就各有侧重。盗窃财物“数额较大”标准主要揭示盗窃行为的客观危害性；“多次盗窃”标准重在处罚盗窃行为人的人身危险性。确切说，盗窃行为人的盗窃习性是设置“多次盗窃”治罪标准的实质根据。在司法认定上，“多次盗窃”的特征不仅表现为盗窃行为类型的同一性、反复性，而且显现犯意间的相对独立性及其产生上的一定时间间隔性；上述四个特征应当一并把握，综合认定。先前或前次盗窃行为受过行政处罚的事实，并不影响行为人是否形成盗窃习性之主观事实的判断，可以计入盗窃次数，一并作为处罚现行盗窃行为的考量因素。在故意犯罪形态方面，不宜将盗窃预备和中止行为纳入“多次盗窃”的认定范围；盗窃既遂、未遂行为均可计入盗窃次数。【关键词】多次盗窃 实质合理性 禁止重复评价原则 故意犯罪完成形态根据我国刑法第264条及1998年3月10日最高人民法院公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条的规定，“多次盗窃”是与盗窃公私财物“数额较大”相并列的构成盗窃罪的两种情形之一，具体指在一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的行为。如何具体计量盗窃行为的次数，这一问题在刑法理论上较少论及，在司法实践中经常引发争议，因而值得探讨。一、盗窃次数的认定标准如上所述，“多次盗窃”的认定范围仅限于常见多发的“入户盗窃”与“扒窃”两种行为类型；在司法实践中，此类盗窃时常表现为连续作案行为，即行为人常常在大致相同的时间、地点连续行窃多个被害对象，但窃取的财物数额并不一定较大。例如，在一个上午或晚上、在一幢居民楼或一个居住小区内，或者在一个公交车站头或一辆公交车上等，行为人先后盗窃多户居民或多名乘客，所窃之物仅为一两部手机或者少量钱财等。对于此类连续盗窃行为，刑法理论上往往评价为一个危害行为，但能否认定为“多次盗窃”，实务上意见不一。肯定说认为，行为人扒窃一名乘客或入户盗窃一户居民，就完成了一次盗窃行为；行为人连续针对三名以上的乘客或者三户以上的居民实施盗窃的，应当认定为多次盗窃。不难看出，此种观点系以自然的盗窃行为过程为标准，行为人将一个盗窃行为由始至终予以推进或者实行完毕的，视为一次盗窃；行为人针对多个被害对象反复实施相同盗窃行为的，则视为多次盗窃。在此标准下，盗窃行为的次数往往与盗窃被害对象的多寡相重合，因此实务中也有同志直接将“盗窃多户居民或多名乘客”的行为与“多次盗窃”等同视之，主张均可予以刑事追诉。笔者认为，在现实生活中，由于犯罪与刑法观念具有相当的社会普及性，刑事法律中的许多概念、范畴或判断，人们经常可以依据一般的社会知识、经验形成自己的认知或结论；正如对于上述连续扒窃多名乘客等行为，不少同志认为可以认定“多次盗窃”一样，我们不妨称之为“大众判断”。这里值得关注、讨论的问题是，对于刑事法官来讲，仅仅了解或拥有大众判断是否足以据此下判？笔者以为这一问题不宜简单给予肯定或否定回答，而需作些具体分析：一方面，我们应当正视大众判断与作为刑事裁判依据或基石的“规范判断”时常存在一定的差异性。以犯罪既遂为例，人们通常以为一旦犯罪既遂，就意味着犯罪目的已经实现或者犯罪结果已经发生；而在规范判断的视野里，犯罪既遂形态还可以表现为危险犯和行为犯，并非一定发生犯罪结果。刑法上类似的差异还有许多，可谓不胜枚举。相对而言，规范判断一般包含明确的刑法价值目的性和缜密的规范协调性，以及在司法实践中的可操作性等考量因素，并且由此显现法官在刑法适用上所必需的主观能动性和专业技术性。换言之，大众判断一般并不着力考虑解释或判断结论的专门目的性以及与其他关联规范的协调性等问题，它多以符合形式逻辑和日常生活常识为依归。关注二者的差异性，就要求我们不能把大众判断拿来就用，否则，则可能失去刑法适用的目的性和规范性。另一方面，我们也不能把规范判断与大众判断割裂开来或者对立起来，倘若规范判断完全背离一般社会生活的逻辑与常识，则并不符合罪刑法定主义所要求的刑法规范的明确性原则，从而可能损害法治社会中公民对自己行为性质及结果的“可预测性”。因此，大众判断应当作为规范判断的基础或基本立足点。兼顾以上两个方面，我们有必要立足于实质合理主义的刑法基础立场上审视大众判断，重点审查其在价值取向上是否符合刑法目的性，以及在法律逻辑上是否具有与其他关联规范的相互协调性等。如果得出肯定结论，可以认为大众与规范判断合而为一，能够直接运用于裁判之中。如果得出否定结论，则宜先行选择适当的法律解释方法，对大众判断作适度的限缩、扩展或者其他逻辑演绎，以达成刑法适用的公正性、有效性等价值目标，从而形成规范判断。结合“多次盗窃”的理解与认定来说，上述大众判断关注的重点有两个：一是行为方式的同一性，即“多次盗窃”以行为方式同一为前提，入户盗窃与扒窃之外的窃取行为不能计入盗窃次数。二是行为过程的反复性，即同一方式的窃取行为必须重复实施三次以上。很显见，这一判断符合日常生活中人们对多次行为的一般理解，其中的合理性理当被重视和吸收，但是，这一判断能否达成刑法上并列设置“多次盗窃”治罪标准的规制目的和效果？换句话说，盗窃罪为何设置并列的治罪标准，二者关系如何？这是刑事法官在解读“多次盗窃”的法条规定时应当进一步追问和深究的问题。下面将笔者的思考展开如下：第一，从刑事处罚根据上分析，“多次盗窃”与“盗窃财物数额较大”同属盗窃罪的成罪标准，但两者的侧重点理当有所不同。这里包括两层意思：一是就设定治罪标准的依据而言，两个并列的治罪标准在内容上应当彼此区别，不能雷同抑或交叉。否则，雷同就没有确立两个并列标准的必要；交叉则势必导致重合部分难以抉择应当适用的标准。所以，立法者设立两个并列的治罪标准，二者的规制重点必然是各有侧重，但又相互补充。二是就刑事处罚根据本身来说，“盗窃财物数额较大”显然系从危害结果方面，注重表述盗窃行为所造成的客观危害性。那么，与之相区别的“多次盗窃”的处罚重点是什么？由立法沿革及具体语境可知，虽然多次盗窃行为所造成的客观危害性不大（如果盗窃财物数额较大，则无需再适用本标准），但行为人多次产生盗窃犯意，并且敢于反复地付诸实施，其行为足以显现行为人已经形成盗窃习性，具有较大的人身危险性，因而也有必要给予刑事处罚。质言之，“多次盗窃”着重揭示或规制的，应当是盗窃行为人的主观危害性或曰人身危险性。更确切地说，行为人是否形成“盗窃习性”，是司法上具体认定“多次盗窃”的实质依据或内在标准。于是，准确把握盗窃习性就成为正确认定“多次盗窃”的关键所在。毋庸置疑，“盗窃习性”需要在日复一日的、一定长的时间阶段里才足以形成和显现出来，我们很难依据行为人一时、一度的行为表现，就作出其盗窃成性的刑法判断。因此，对于上述行为人“在特定时空范围内”（即在一个相对较短的时间段落里和相对同一的空间范围内）反复实施的相同盗窃行为，因其相对缺乏认定多次盗窃的实质根据，故不宜认定为“多次盗窃”。事实上，在认定“多次抢劫”之加重处罚情节时也存在类似情形，我们已经将此类连续侵害行为归纳为“一次重复侵害行为”加以评价，从而与“多次抢劫”相区别。[1]对于多次盗窃认定中的相同情况，我们应当予以同等对待。第二，从司法认定层面透视，无论是入户盗窃还是在公共场所扒窃的行为，其既可由一人单独实施，也可由多人共同实行。如果单纯以自然盗窃行为的单复或者盗窃被害对象的多寡作为认定盗窃行为次数的标准，则在下列场合容易滋生疑惑。譬如，在一人守候望风、三人上楼行窃的情境，无论多人是一户接一户地先后侵入三户以上居民家中连续行窃，还是上楼后分别潜入三户以上居民家中同时行窃，其结果都是造成三户以上居民家中被盗的事实。对于此种方式不同、结果同一的入户盗窃行为，我们是否可以说先后侵入三户以上居民家中连续行窃者构成多次盗窃？而分别潜入三户以上居民家中同时行窃者就是一次盗窃？很显见，在刑法视野里，尽管存在“多个”由始至终的盗窃行为与“多个”盗窃的被害对象，但上述四个行为人的盗窃是一个入户盗窃行为的整体，都只能作为一个和一次共同盗窃行为来评价、判断。换一场景分析，如果行为人认为某一被害人家里经常有机可乘，在一段时期里数次非法侵入其中窃取财物，尽管遭遇盗窃的被害人是单一的，但该一情节并不影响对于行为人已盗窃成性之人身危险性的判断，因此，对于该一反复侵害同一被害人的入户盗窃行为，自然也可以认定为多次盗窃。由上述分析和实例可知，“多次盗窃”必然表现出扒窃或入户盗窃行为的连续性和重复性，连续性和重复性是多次盗窃的必要特征，但不是全部内容。在具体认定中，我们还应进一步从主观方面考查连续扒窃、入户盗窃行为是否具有犯意上的相对独立性及其产生的一定的时间间隔性。对于基于一个盗窃犯意、在特定时空范围内实施的连续扒窃行为等，宜作“一次盗窃重复侵害行为”评价，不认定为“多次盗窃”；对于出于数个独立的盗窃犯意、在明显间隔时段里反复实施，且由此足以判断行为人已经盗窃成性的扒窃行为等，应当认定为“多次盗窃”。二、盗窃次数计量与禁止重复评价原则的适用在认定“多次盗窃”时，尤其是在认定扒窃次数的场合，能否将受过公安机关行政处罚的盗窃行为计入盗窃次数，这一问题颇有分歧。不少同志力陈否定的见解，其核心理由是：将已经行政处罚完毕的窃取行为再次作为定罪的事实依据，明显违反刑法上禁止重复评价原则。笔者认为，禁止重复评价是我国刑法适用的重要原则，是指在一次定罪量刑活动中，被告人的一个行为或者一个情节，不能两次以上作为定罪量刑的事实依据。[2]从司法实践情况看，重复评价现象主要有两种表现：一种是将一个事实既作为定罪的依据，又作为从重处罚的情节。例如，在交通肇事致1人重伤的案件中，对于肇事者为逃避法律追究而逃跑的行为，有观点认为完全符合刑法第133条之“交通运输肇事后逃逸”的从重处罚规定，应当判处三年以上七年以下的有期徒刑。单从法条的字面规定看，上述见解并无不当；但从规范判断的视角看，既然“逃逸”情节已经与“致1人重伤”情节共同作为成立交通肇事罪的定罪情节使用，将其再行作为成罪以后的从重处罚情节评价，则确实存在二度重复评价的问题，应当置于禁止之列。另一种是把一个行为分别作为两个罪的客观构成要素使用，即我们通常所言的“一个行为两头挑”现象。其中的典型事例就是将故意杀人行为既作为构成抢劫罪之手段行为的“暴力”来评价，又独立认定故意杀人罪。如所周知，这一问题已由最高人民法院发布的司法解释明确加以纠正。[3]在适用禁止重复评价原则时，笔者感到以下三个要点亟待厘清：其一，本原则的适用范围宜限定为“在一次定罪量刑活动中”，否则，笼统讲一个危害行为或事实情节不能两次以上受到重复评价，则很难解释、说明已经受过刑罚处罚的危害行为，为何能够被冠以“累犯”或“再犯”之名，作为从重处罚另一危害行为的法定依据。其二，上述禁止定罪情节重复作为量刑情节适用，应当与定罪情节中的多余事实作为量刑情节裁量区别开来。在我国刑法中，不少定罪情节包含“多余事实”，尤以数额犯最为明显。如上海地区构成盗窃罪的起刑点数额为2000元，具体盗窃案件中的犯罪数额常常有超出2000元的情况，该超出部分就属于定罪情节中的多余事实。对此，理当纳入量刑情节进行充分评价，这种情形显然不在禁止重复评价原则的规制范围。其三，禁止重复评价原则的适用，并不排斥已经受到刑罚处罚的行为可以作为处罚另一危害行为时评价行为人之人身危险性大小的事实要素。通俗地讲，如果将行为人以前的犯罪行为都排除于外，判断行为人的“再犯可能性”就会失去重要的认识前提。换言之，既然量刑时应当考虑行为人的人身危险性（或曰再犯可能性）大小，就不能排斥对先前处罚过的犯罪行为之危害性质及程度的审慎斟酌与考量。结合“多次盗窃”的认定来说，虽然前次扒窃行为已经受到行政处罚，但不能排斥该行为可以作为判断行为人是否形成盗窃习性的事实依据，这一判断无论是在逻辑上还是法理上，都应当是合理的。从实际操作层面分析，如果受过行政处罚的扒窃行为不能计入盗窃次数，则势必产生下列情景：1、在扒窃场合下，“多次盗窃”的适用对象就只可能剩下一种，即扒窃犯被抓获后能够主动承认且被查实实施了三次以上的扒窃行为。不难想象，扒窃犯抵赖先前扒窃行为的现象是极其普遍的，希冀其主动承认未被抓获的先前罪行，大多是不切实际的幻想。2、公安人员抓获扒窃犯之后，要想将其治罪，则需将属于第一、第二次被抓获的扒窃犯均予释放，只能等待第三次再行将其抓获时才可一并定罪处刑。很显见，这种设想是极其荒谬的。3、对于专司小偷小摸的扒手来说，如果警察每次依法对其实施行政处罚，则预示其无论扒窃多少次数，被警察处理的那一次总归是第一次，都不能以“多次盗窃”予以治罪。由此可见，主张受过行政处罚的扒窃行为不能计入盗窃次数的见解，不仅在法理上难以成立，而且在实践中也是行不通的。三、盗窃次数与故意犯罪形态的关系在“多次盗窃”的认定中，盗窃既遂行为可计入盗窃次数自无疑义。至于盗窃预备、未遂、中止等未完成形态的行为能否计入盗窃次数，实务上有时也产生争议，下面分别作些简要分析。就扒窃、入户盗窃的预备行为而言，从理论上讲，预备行为也是可以独立成罪的危害行为，当然也能计算次数。但是，笔者以为不宜将盗窃预备行为纳入“多次盗窃”的认定范围。主要理由有两点：一是司法实践中极少处罚盗窃预备行为。况且“多次盗窃”的认定对象主要集中于一些盗窃数额不大的小偷小摸行为，真正造成严重客观危害性的盗窃行为，大多是依据盗窃数额等客观事实要素予以治罪。根据当然解释原理，既然相对严重的盗窃预备行为通常都不予治罪，对于轻度的小偷小摸类的预备行为，就更无作为刑事处罚依据的必要性。二是从侦查证明角度分析，除非行为人自行把盗窃预备行为交代得真真切切，要想公安人员准确查证盗窃预备行为，可以说比证明盗窃实行行为要困难许多。从节约司法资源角度讲，也没有必要大花气力查证盗窃预备行为。就扒窃、入户盗窃的未遂行为来说，笔者主张应当将其计入盗窃次数。主要理由也有两点：一是盗窃未遂行为足以表现行为人的盗窃习性，符合“多次盗窃”的处罚旨趣。无需赘言，盗窃未遂行为表明行为人不仅产生了盗窃犯意，而且敢于付诸实行，其主观恶性程度已经充分显现，可谓与盗窃既遂行为并无质的差别。因此，从主观危害性层面考量，应当将二者实行同等对待。二是从实际情况看，许多被抓获的扒窃、入户盗窃行为都处于未遂阶段，倘若要求公安人员必须待到盗窃既遂以后才能实施抓捕行为，难免显得脱离实际，甚至强人所难。固此，将大量实际存在的盗窃未遂行为一律不计入盗窃次数，效果上难免存在放纵盗窃之虞。就扒窃、入户盗窃的中止行为分析，笔者主张不能将其计入盗窃次数。理由有三点：一是中止行为在本质上是表明行为人主观恶性程度减弱的因素，其与“多次盗窃”重在揭示行为人的人身危险性趋重的特质，不能相互印证、明显不相吻合。二是虽然刑法上规定了犯罪中止的处罚条款，但其内在精神是要宽宥处罚。尤其是刑法第24条还明确规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”。在扒窃、入户盗窃中止的场合，除去极少数入户行为本身造成被害人财产损失的情形外，可以说绝大多数窃取行为都属于“没有造成损害”的情形，依法应当被免除处罚。与此相应，盗窃中止行为不宜作为应受处罚的盗窃次数予以计量。三是由窃取行为的秘密性特点所决定，没有造成危害结果的盗窃中止行为往往也存在侦查证明的困难性。与盗窃预备行为一样，为此投入太多的侦查证明力量同样并不可取。综上所述，“多次盗窃”以揭示行为人的盗窃习性或曰人身危险性为特质，只有性质匹配、且易于查证的盗窃既遂和未遂行为，才可计入盗窃次数。