刑事附带民事案件的调解对于妥善处理加害人与被害人之间的矛盾，维护社会和谐稳定具有重要意义。妥善处理刑事附带民事案件的调解与量刑，不但可以恰当地惩罚犯罪，又可以最小化解刑罚的负面效应，平息诉讼双方的矛盾，以维护社会稳定，促进社会和谐。然而刑事附带民事案件的调解，面临着诸如当事人的合意与国家强制、惩罚性与补偿性、公权与私权等方面的价值冲突。如何恰当地处理好刑事附带民事案件的调解与量刑的关系，达到法律效果与社会效果的有机统一，是我们当前应当深刻探讨问题。
一、刑事附带民事案件调解从轻处罚的必要性
对刑事附带民事案件调解可否对被告人从轻处罚，各界有不同观点，归纳起来有两点，肯定说认为刑事附带民案件调解，促成被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿的，可以酌情处罚，其理由是：第一，行为人犯罪前后的行为，前后的行为表现属酌定量刑情节。被告人犯罪后经法院调解积极赔偿或要求亲属为其代偿，证明其悔罪态度较好，主观恶性相对不深，故可对其从轻处罚；第二，赔偿及时有利于抚慰被害人，化解矛盾。如果将赔偿与否作为一个量刑情节，有利于促进被害人积极赔偿，使被害人的损失得到弥补。
否定说认为不能因为民事赔偿而从轻或减轻刑罚，也不能加重刑罚代替赔偿。其理由是：第一，刑事责任与民事责任的内容及目的与意义均不同。刑事责任是行为人触犯刑法所引起的后果，是惩罚性的法律责任，是对社会的责任。刑罚是对犯罪分子的人身权利实行的强制办法，它不能消除受害人物质损害的后果。而民事责任是行为人违反民法所引起的法律后果，是赔偿性的法律责任，是对被害人的责任。赔偿则是损害之债的履行，是对犯罪行为所致财产损失的补偿，并不涉及人身权利的处罚。刑事附带民事诉讼，虽然针对的是同一犯罪事实，但追究的责任是刑事责任与民事责任，追究刑事责任的目的在于对犯罪进行惩罚，以达到一般预防和特殊预防的效果，而追究民事责任的目的主要在于对受害人的损失进行补救，二者不能互相代替；第二，容易引起“打了不罚，罚了不打“负面效应，形成可用钱赎罪的误解，有损法律的严肃性。
笔者倾向于肯定说。认为刑事附带民事案件经法院调解，被告人积极赔偿或其家属自愿代偿的，可以酌情从轻处罚。理由主要是：
（一）法律依据。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”第5条规定：“被追缴、退赠的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。此外，最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》第4条规定：“属于以上三种情况，已作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以酌情从宽处罚。”
（二）政策依据。一是最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确要求，被告人的民事赔偿情况可以作为量刑的酌定情节。二是构建和谐社会是刑事附带民事案件调解的政策基础。
（三）符合世界刑事立法之趋势。不少国家和地区将被告人是否积极赔偿作为一个量刑情节予以考虑。如美国伊利诺州法典第38篇（刑法和程序）第1005章第5节第301和规定减轻事由有12种，其中第6种为：“被告人对被害人赔偿了或者愿意赔偿因其犯罪行为所造成的损失或伤害”。我国澳门特区刑法典亦将“行为人作出真诚悔悟的行为，特别是对造成的损害尽其所能作出弥补”作为减轻情节。此外，德国、韩国及俄罗斯刑法典均有类似之规定。
（四）符合犯罪的本质特征。社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性大小是由主客观两方面决定的，悔罪表现是被告人主观恶性的一个重要方面，被告人犯罪后经法院调解积极赔偿表明其有一定的悔罪表现，主观恶性较小。
（五）有利于刑罚功能的实现。补偿功能是刑罚的功能之一。被害人因受到犯罪的侵害而在物质上受到了不同程度的损失，因而要通过刑罚对犯罪分子的适用，一方面惩罚犯罪人，另一方面使物质损失得到补偿。有限度地将被告人赔偿与量刑挂钩，是可行的。
（六）司法实践的需求。一是有利于案件的顺利执行，克服执行难。长期以来，我国刑事审判的侧重点，一直是国家与被告人之间的对抗：被告人违法犯罪，国家施之刑罚。而被害人的地位与利益则长期受到忽略，法官在定罪量刑时，也很少考虑被害人的因素。由此带来的结果是，多数刑事案件的附带民事判决只能流于形式，甚至成为法律“白条”，被害人的损失无法弥补。尤其是需判处被告人死刑立即执行的案件，被害人受到的损失最大，但损失也最难得到弥补，因为一旦被告人被执行死刑，刑事附带民事判决几乎100%无法执行。通过调解减轻对被告人的刑事处罚，促成被告人积极赔偿或要求亲属为其代偿，可以完全避免上述现象的发生。二是有利于公法对被告人的积极认同。被告人赔偿了被害人的物质损失调解结案的，在司法实践中一般都作为被告人有悔罪表现情节在量刑时酌情从轻处罚。在附带民事诉讼案件中，被告人无论是真心悔过还是出于趋利避害的目的一般都积极赔付被害人的经济损失，以求获得对自己有利的这一情节。三是有利于私法对被害人的保护。我国对刑事被害人没有建立相应的救济制度，在被告人没有赔偿能力的情况下被害人的权利得不到相应的救济补偿，不利于社会的稳定和矛盾的化解。法院利用调解作为被告人有悔罪表现情节的条件，可以最大程度地调动被告人及其亲属的积极性参与到调解中来。实践中，多数被告人都没有赔偿能力，而由其亲属自愿的赔偿，大大的提高了附带民事诉讼调解的成功率，体现了法律效果和社会效果的有机统一。
二、刑事附带民事案件调解与量刑的多元价值冲突
刑事附带民事案件调解，促成被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿，在审判实践中将存在多元价值的冲突，主要表现在：
（一）合意与强制的冲突。刑事附带民事案件的调解主要是在人民法院的主持下，通过被告人及其亲属与被害人达成民事赔偿协议，人民法院依据赔偿确定被告人认罪态度而酌定从轻处罚。这就意味着刑事附带民事调解存在当事人的合意与国家强制的冲突。刑罚具有的公共特性，而并不纯粹是私人的制度。它是以国家的名义，对威胁整个社会利益的那些行为适用的。因而，被害人可以放弃或者争取的，只能是其个人权益，公共利益和国家利益是其无权放弃的，也是靠其个人力量不能维护的。同时，有的犯罪具有严重的危害性而不可能因调解而从轻处罚，否则很可能导致不公正。此外，刑事附带民事诉讼中调解的自愿原则其实是很难实现的，如果强调合意而忽视强制，则确有放纵犯罪，破坏秩序之虞，法律权威则更难树立。如果只强调强制，而忽视合意，则不利于被告人积极认罪，不利于抚慰被害人，化解矛盾。被告人接受调解往往要付出较大的代价的，而这些代价的付出却很难说是被告人真正地心甘情愿付出的。主要理由有：首先，是当事人的地位应该是完全平等的，如果有一方当事人明显地处于某种的优势地位，调解就不可能真正实现自愿原则。根据民法经典理论，接受调解也是当事人所为的一种民事法律行为。而民事法律行为以意思表示为手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事法律行为。皆因这几种民事法律行为均是在当事人受到某种不当干扰的情况下意思表示，并非其真心的意思的反映，如让当事人在完全自愿的情形下来选择的话是肯定不会作出如此表示的。由此可以推断，地位平等，意思自由应是调解自愿原则的重要前提。然而在刑事附带民事诉讼中，当事人双方地位实际上是很难平等的，尤其是作为被告的一方更是经常处于劣势。劣势地位的产生往往有如下一些原因：一是被关押的被告在信息的获取上远远比不上附带民事诉讼的原告方或自诉人，因而对自己的行为性质，行为后果缺乏比较正确的认识和估计；二是刑事被告对刑事处罚往往有一种畏惧感，心理压力大，有时甚至错误寄希望于调解能减轻自己的刑事处罚，特别是自诉案件。由于调解结案能产生自诉人撤回起诉的法律效果，一撤诉自然刑事诉讼也就撤了，因此处于劣势的被告人往往用牺牲自己的经济利益的方式来换取较轻的刑罚；三是由于法官的自觉或不自觉施加的影响，如法官往往将被告人接受调解（尤其调解方案是法官提出来的）作为被告人认罪态度好的一个表现或作为标准，因此常常暗示被告人如能接受调解将在量刑是予以轻判，而这种“优惠”的反面就是如果被告人能接受调解将可能受到更重的刑事处罚，在这种隐形“威胁”之下被告人地位还能与附带民事诉讼原告或自诉人平等吗？地位的不平等必然造成调解的不自愿，而自诉人或者附带民事诉讼的原告又往往会抱一种乘人之危的想法以被告人刑事责任相要挟，并漫天要价，分厘不让。
（二）惩罚性与补偿性的冲突。刑事附带民事调解，即对民事赔偿部分进行调解，使被害人得到及时的物质赔偿，同时，给予被告人从轻处罚的承诺与处理。这样就形成了刑事惩罚性与民事赔偿性的冲突。刑事责任是根据被告人的罚责相适应而适于刑罚，具有惩罚性，是对社会的责任。而民事责任是根据被告人在实施犯罪过程中对被害人的财产和人身施加以损害而承担的法律责任，是赔偿性的法律责任。刑事责任与民事责任作为不同的责任承担方式，二者不能互相代替。然而刑事附带民事案件调解，与被告人的量刑挂钩，无疑形成了惩罚性与赔偿性的冲突。
（三）公权与私权的冲突。犯罪本质是对社会关系的侵犯，即便是存在被害人的情形时，也认为是对整个社会的侵犯，而非简单地对个人的侵犯。因此，只有国家对该犯罪行为提起公诉，才允许私人就其民事赔偿部分提出请求，被害人首先要服从于国家追究犯罪的需要。我国诉讼法上有一众所周知的原则，“刑事先于民事”，即当法官在审理民事案件中发现涉嫌刑事案件，应当中止审理，将其移送到有权机关。这便是公权优于私权理念的最好诠释。在现行的刑事附带民事诉讼制度中，将民事赔偿部分的启动置于刑事审判中，排除了民事赔偿先于刑事审判的可能，所体现的价值目标就是维护公权利的刑事程序的价值高于维护私权利的民事赔偿程序，换言之，公权利在价值位阶上先于私权利。然而刑事附带民事调解，对被告人从轻处罚，对被害人的私人利益进行维护和保障。似乎背离了公权利在价值评价上的优先性。强调公权优先的确在较大程度上维护社会利益，有利于打击犯罪。但强调公权优先则有以下缺陷。一是程序上，私权被忽视，被害人的诉讼权利实现受阻、补偿不及时，甚至可能受到第二次伤害。在我国目前附带民事诉讼的制度设计中，被害人就犯罪行为造成的物质损害的赔偿请求只能在刑事审判过程中以“附带”性的方式实现，这意味着，国家不启动公诉的情况下，被害人就无法就自身所受的损害请求救济。这种制度设定的最明显缺陷在于，在刑事追究不能发动，私权救济也无法启动。如犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案或犯罪嫌疑人未进入诉讼程序即告死亡时，即使有充分的证据证明其有犯罪事实，但刑事追究仍无法启动或不再启动，附带民事诉讼便无从提起。当被害人长时间的忍受犯罪行为带来的损害而无力救济时，往往迁怒于法律的无能而频频上访或将怨恨转嫁于犯罪嫌疑人的家属，引发新的社会动荡。即使进入了诉讼程序，在附带民事诉讼制度的设计上，公权力优先的原则仍然贯穿于整个程序之中。众所周知，在刑事诉讼中，为了保障控辩双方在诉讼过程中能够力量不致过于悬殊，法律赋予了被告人诸多的权利，如接受无偿法律援助、在庭审过程中不受诱导性讯问、最后陈述权、通过上诉提起二审程序等等。而同一过程中，被害人的权益却往往被忽视，更糟糕的是，几乎没有人在乎被害人所遭受的痛苦，权利与感情的双重漠视，使某些被害人的痛苦非但没有通过诉讼得以宣泄，反而可能亲历诉讼程序而造成的第二次伤害。二是实体上，私权被忽视，被害人个体被尊重、获得补偿的程度降低。从理论上说，公共利益与个人利益是一致的。但问题在于，公权所保护的公共利益并非总与被害人的个人利益相一致，在公诉案件中强调社会普遍利益的维护，强调公诉机关可以代表被害人的要求，却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了被害人的独特要求。附带民事诉讼的权利人无权自主选择自己信任的公诉人，也无权因对刑事部分认定的事实存有异议而提起上诉，这就不得不让我们产生深深的困惑--既然附带民事诉讼部分依据的事实、证据以刑事部分的认定为依据，为什么当事人不能就自己案件所涉的事实调查和认定享有自主的权力？显然，作为当事人，被害人的权利在附带民事诉讼的制度设计下，其权利并未获得有效的尊重。从被害人的具体利益来看，公权力优先确实令被害人获得赔偿的程度也随之降低。我国附带民事诉讼中的赔偿范围仅仅限于“直接的且为物质的”损害，而在普通的民事诉讼中，间接的、非物质的损害也可以作为赔偿的内容，二者的赔偿范围相去甚远。这就造成了一个极为令人不解的尴尬局面——损害越惨重，救济越贫乏。三是制度设计的社会效果上，忽视对被害人利益的保护，与日渐强调私权保护的司法趋势相悖。公共利益与个人利益发生冲突，公权与私权发生冲突，在我们的传统观念中，个人利益或私权当然要让位于公共利益或公权，然而在市场经济和权力分化的时代，越来越多的人开始认识到，公共利益的本质和最终价值不是虚无飘渺的，而是能够为社会所有成员体验与感同身受的一种实在益处。公共利益源于个人利益，又必将以个人利益的实现为依归，如果一个制度的设立，令制度的所有相关当事人都存有自身利益无法保障的忧虑，那么，这个制度的价值取舍本身就必然存在一定的问题。在现有刑事附带民事诉讼的制度设计下，任何一个被卷入附带民事诉讼的被害人或其他权利人，都可能存在权力被限制、利益被克减、地位被忽视的状况发生，当他们的切实利益不能被有效保障。“公正”就难免被越来越多的当事人质疑。而来自他们的声音却不得不令人信服，因为这些人亲历了诉讼的全部过程，并承担了这种制度的结果。
（四）法官自由裁量与法制的统一的冲突。为了加快民事部分的审理，不因其导致刑事案件审判的过分迟延。实践中法院往往在判决之前对附带民事诉讼先行调解。尽管被告人及其亲属为争取将来的刑事审判中可以从轻量刑，往往倾其所有，以满足被害人的要求。但调解与被告人实际认罪状态是否一致，是否在量刑中有减轻处理以及减轻的幅度等，法律上均未予明确，同样达成调解协议且具有相同量刑情节的案件可能因这种不明确造成地区间的不均衡量刑。同时，刑事附带民事调解主要是以犯罪人对被害人的物质赔偿为内容，经济上有优势的人就可以通过金钱使法官作出有利于调解的判断（如将案件认定为轻微刑事案件，或者对被告人判处较轻的刑罚等），从某种意义上说，刑事附带民事调解会成为有钱人逃避罪责的“安全通道”。但有人认为这些担忧虽然不无道理，却有相当的片面性。司法中的腐败现象并非和解制度本身带来的问题，也不是它必然导致的结局，而是牵涉到许多深层次的制度完善问题；同时，刑事附带民事调解并非被告人、被害人之间的私了，而是在被告人的犯罪性质已经确定的前提下，在法院主持下、在相关人员参与下，共同解决对被告人的量刑以及对受害人的经济赔偿，并创造一个供受害者宣泄愤恨情绪、加害者忏悔罪行的氛围，进而促使受害者对加害者的行为进行一定程度的谅解、激励加害者在今后加速自我改造的活动。由于参与者众多，加之程序公开透明，并以获得共识为目标，所以，刑事附带民事调解的具体运作中不仅不会加剧司法中的腐败现象，而且还有利于防止这类问题的发生；不仅不会影响法制的统一，而且还会有利于当事人对法制的认同。
三、科学构建刑事附带民事案件中民事部分调解与量刑的制度规范
（一）充分认识刑事附带民事诉讼调解在构建和谐社会中的重要性。加大对附带民事部分的诉讼调解很有其重要的现实意义。一是加强刑事附带民事诉讼调解工作，是构建社会主义和谐社会的需要。2004年9月，第十六届中央委员会第四次全体会议作出了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，提出：要形成全体人民各尽其能，各得其所而又和谐相处的社会。这就要求人民法院的各项审判工作要服务于和服从于构建和谐社会的总体目标，因为刑事案件多由民事案件转化而来，通过加强调解，有利于促进当事人之间的和解，有利于纠纷的解决和对立情绪的消除，有利于维护社会和谐和稳定。二是实现司法目的的需要。依法打击犯罪，保障被告人和被害人的合法权益，真正做到定纷止争，案结事了，最大限度地“化干戈为玉帛”，这既是对我们刑事司法能力的考验，也是检验刑事司法水平的重要标准。三是节约司法成本，解决刑事附带民事执行难的问题。由于被申请执行人多在服刑或者本身赔偿能力的局限性，使法院不得不付出巨大代价的司法成本来解决刑事附带民事案件的民事执行问题，因此，强化调解，努力促成当事人在诉讼过程中解决赔偿问题，就能在很大程度上控制刑附民案件直接进行执行程序，由此降低此类执行案件的收案数量，缓解执行压力，同时降低司法成本。四是切实保障被害人合法权益的需要，也有利于减少涉诉上访，维护社会的稳定
一、刑事附带民事案件调解从轻处罚的必要性
对刑事附带民事案件调解可否对被告人从轻处罚，各界有不同观点，归纳起来有两点，肯定说认为刑事附带民案件调解，促成被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿的，可以酌情处罚，其理由是：第一，行为人犯罪前后的行为，前后的行为表现属酌定量刑情节。被告人犯罪后经法院调解积极赔偿或要求亲属为其代偿，证明其悔罪态度较好，主观恶性相对不深，故可对其从轻处罚；第二，赔偿及时有利于抚慰被害人，化解矛盾。如果将赔偿与否作为一个量刑情节，有利于促进被害人积极赔偿，使被害人的损失得到弥补。
否定说认为不能因为民事赔偿而从轻或减轻刑罚，也不能加重刑罚代替赔偿。其理由是：第一，刑事责任与民事责任的内容及目的与意义均不同。刑事责任是行为人触犯刑法所引起的后果，是惩罚性的法律责任，是对社会的责任。刑罚是对犯罪分子的人身权利实行的强制办法，它不能消除受害人物质损害的后果。而民事责任是行为人违反民法所引起的法律后果，是赔偿性的法律责任，是对被害人的责任。赔偿则是损害之债的履行，是对犯罪行为所致财产损失的补偿，并不涉及人身权利的处罚。刑事附带民事诉讼，虽然针对的是同一犯罪事实，但追究的责任是刑事责任与民事责任，追究刑事责任的目的在于对犯罪进行惩罚，以达到一般预防和特殊预防的效果，而追究民事责任的目的主要在于对受害人的损失进行补救，二者不能互相代替；第二，容易引起“打了不罚，罚了不打“负面效应，形成可用钱赎罪的误解，有损法律的严肃性。
笔者倾向于肯定说。认为刑事附带民事案件经法院调解，被告人积极赔偿或其家属自愿代偿的，可以酌情从轻处罚。理由主要是：
（一）法律依据。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”第5条规定：“被追缴、退赠的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。此外，最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》第4条规定：“属于以上三种情况，已作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以酌情从宽处罚。”
（二）政策依据。一是最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确要求，被告人的民事赔偿情况可以作为量刑的酌定情节。二是构建和谐社会是刑事附带民事案件调解的政策基础。
（三）符合世界刑事立法之趋势。不少国家和地区将被告人是否积极赔偿作为一个量刑情节予以考虑。如美国伊利诺州法典第38篇（刑法和程序）第1005章第5节第301和规定减轻事由有12种，其中第6种为：“被告人对被害人赔偿了或者愿意赔偿因其犯罪行为所造成的损失或伤害”。我国澳门特区刑法典亦将“行为人作出真诚悔悟的行为，特别是对造成的损害尽其所能作出弥补”作为减轻情节。此外，德国、韩国及俄罗斯刑法典均有类似之规定。
（四）符合犯罪的本质特征。社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性大小是由主客观两方面决定的，悔罪表现是被告人主观恶性的一个重要方面，被告人犯罪后经法院调解积极赔偿表明其有一定的悔罪表现，主观恶性较小。
（五）有利于刑罚功能的实现。补偿功能是刑罚的功能之一。被害人因受到犯罪的侵害而在物质上受到了不同程度的损失，因而要通过刑罚对犯罪分子的适用，一方面惩罚犯罪人，另一方面使物质损失得到补偿。有限度地将被告人赔偿与量刑挂钩，是可行的。
（六）司法实践的需求。一是有利于案件的顺利执行，克服执行难。长期以来，我国刑事审判的侧重点，一直是国家与被告人之间的对抗：被告人违法犯罪，国家施之刑罚。而被害人的地位与利益则长期受到忽略，法官在定罪量刑时，也很少考虑被害人的因素。由此带来的结果是，多数刑事案件的附带民事判决只能流于形式，甚至成为法律“白条”，被害人的损失无法弥补。尤其是需判处被告人死刑立即执行的案件，被害人受到的损失最大，但损失也最难得到弥补，因为一旦被告人被执行死刑，刑事附带民事判决几乎100%无法执行。通过调解减轻对被告人的刑事处罚，促成被告人积极赔偿或要求亲属为其代偿，可以完全避免上述现象的发生。二是有利于公法对被告人的积极认同。被告人赔偿了被害人的物质损失调解结案的，在司法实践中一般都作为被告人有悔罪表现情节在量刑时酌情从轻处罚。在附带民事诉讼案件中，被告人无论是真心悔过还是出于趋利避害的目的一般都积极赔付被害人的经济损失，以求获得对自己有利的这一情节。三是有利于私法对被害人的保护。我国对刑事被害人没有建立相应的救济制度，在被告人没有赔偿能力的情况下被害人的权利得不到相应的救济补偿，不利于社会的稳定和矛盾的化解。法院利用调解作为被告人有悔罪表现情节的条件，可以最大程度地调动被告人及其亲属的积极性参与到调解中来。实践中，多数被告人都没有赔偿能力，而由其亲属自愿的赔偿，大大的提高了附带民事诉讼调解的成功率，体现了法律效果和社会效果的有机统一。
二、刑事附带民事案件调解与量刑的多元价值冲突
刑事附带民事案件调解，促成被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿，在审判实践中将存在多元价值的冲突，主要表现在：
（一）合意与强制的冲突。刑事附带民事案件的调解主要是在人民法院的主持下，通过被告人及其亲属与被害人达成民事赔偿协议，人民法院依据赔偿确定被告人认罪态度而酌定从轻处罚。这就意味着刑事附带民事调解存在当事人的合意与国家强制的冲突。刑罚具有的公共特性，而并不纯粹是私人的制度。它是以国家的名义，对威胁整个社会利益的那些行为适用的。因而，被害人可以放弃或者争取的，只能是其个人权益，公共利益和国家利益是其无权放弃的，也是靠其个人力量不能维护的。同时，有的犯罪具有严重的危害性而不可能因调解而从轻处罚，否则很可能导致不公正。此外，刑事附带民事诉讼中调解的自愿原则其实是很难实现的，如果强调合意而忽视强制，则确有放纵犯罪，破坏秩序之虞，法律权威则更难树立。如果只强调强制，而忽视合意，则不利于被告人积极认罪，不利于抚慰被害人，化解矛盾。被告人接受调解往往要付出较大的代价的，而这些代价的付出却很难说是被告人真正地心甘情愿付出的。主要理由有：首先，是当事人的地位应该是完全平等的，如果有一方当事人明显地处于某种的优势地位，调解就不可能真正实现自愿原则。根据民法经典理论，接受调解也是当事人所为的一种民事法律行为。而民事法律行为以意思表示为手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事法律行为。皆因这几种民事法律行为均是在当事人受到某种不当干扰的情况下意思表示，并非其真心的意思的反映，如让当事人在完全自愿的情形下来选择的话是肯定不会作出如此表示的。由此可以推断，地位平等，意思自由应是调解自愿原则的重要前提。然而在刑事附带民事诉讼中，当事人双方地位实际上是很难平等的，尤其是作为被告的一方更是经常处于劣势。劣势地位的产生往往有如下一些原因：一是被关押的被告在信息的获取上远远比不上附带民事诉讼的原告方或自诉人，因而对自己的行为性质，行为后果缺乏比较正确的认识和估计；二是刑事被告对刑事处罚往往有一种畏惧感，心理压力大，有时甚至错误寄希望于调解能减轻自己的刑事处罚，特别是自诉案件。由于调解结案能产生自诉人撤回起诉的法律效果，一撤诉自然刑事诉讼也就撤了，因此处于劣势的被告人往往用牺牲自己的经济利益的方式来换取较轻的刑罚；三是由于法官的自觉或不自觉施加的影响，如法官往往将被告人接受调解（尤其调解方案是法官提出来的）作为被告人认罪态度好的一个表现或作为标准，因此常常暗示被告人如能接受调解将在量刑是予以轻判，而这种“优惠”的反面就是如果被告人能接受调解将可能受到更重的刑事处罚，在这种隐形“威胁”之下被告人地位还能与附带民事诉讼原告或自诉人平等吗？地位的不平等必然造成调解的不自愿，而自诉人或者附带民事诉讼的原告又往往会抱一种乘人之危的想法以被告人刑事责任相要挟，并漫天要价，分厘不让。
（二）惩罚性与补偿性的冲突。刑事附带民事调解，即对民事赔偿部分进行调解，使被害人得到及时的物质赔偿，同时，给予被告人从轻处罚的承诺与处理。这样就形成了刑事惩罚性与民事赔偿性的冲突。刑事责任是根据被告人的罚责相适应而适于刑罚，具有惩罚性，是对社会的责任。而民事责任是根据被告人在实施犯罪过程中对被害人的财产和人身施加以损害而承担的法律责任，是赔偿性的法律责任。刑事责任与民事责任作为不同的责任承担方式，二者不能互相代替。然而刑事附带民事案件调解，与被告人的量刑挂钩，无疑形成了惩罚性与赔偿性的冲突。
（三）公权与私权的冲突。犯罪本质是对社会关系的侵犯，即便是存在被害人的情形时，也认为是对整个社会的侵犯，而非简单地对个人的侵犯。因此，只有国家对该犯罪行为提起公诉，才允许私人就其民事赔偿部分提出请求，被害人首先要服从于国家追究犯罪的需要。我国诉讼法上有一众所周知的原则，“刑事先于民事”，即当法官在审理民事案件中发现涉嫌刑事案件，应当中止审理，将其移送到有权机关。这便是公权优于私权理念的最好诠释。在现行的刑事附带民事诉讼制度中，将民事赔偿部分的启动置于刑事审判中，排除了民事赔偿先于刑事审判的可能，所体现的价值目标就是维护公权利的刑事程序的价值高于维护私权利的民事赔偿程序，换言之，公权利在价值位阶上先于私权利。然而刑事附带民事调解，对被告人从轻处罚，对被害人的私人利益进行维护和保障。似乎背离了公权利在价值评价上的优先性。强调公权优先的确在较大程度上维护社会利益，有利于打击犯罪。但强调公权优先则有以下缺陷。一是程序上，私权被忽视，被害人的诉讼权利实现受阻、补偿不及时，甚至可能受到第二次伤害。在我国目前附带民事诉讼的制度设计中，被害人就犯罪行为造成的物质损害的赔偿请求只能在刑事审判过程中以“附带”性的方式实现，这意味着，国家不启动公诉的情况下，被害人就无法就自身所受的损害请求救济。这种制度设定的最明显缺陷在于，在刑事追究不能发动，私权救济也无法启动。如犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案或犯罪嫌疑人未进入诉讼程序即告死亡时，即使有充分的证据证明其有犯罪事实，但刑事追究仍无法启动或不再启动，附带民事诉讼便无从提起。当被害人长时间的忍受犯罪行为带来的损害而无力救济时，往往迁怒于法律的无能而频频上访或将怨恨转嫁于犯罪嫌疑人的家属，引发新的社会动荡。即使进入了诉讼程序，在附带民事诉讼制度的设计上，公权力优先的原则仍然贯穿于整个程序之中。众所周知，在刑事诉讼中，为了保障控辩双方在诉讼过程中能够力量不致过于悬殊，法律赋予了被告人诸多的权利，如接受无偿法律援助、在庭审过程中不受诱导性讯问、最后陈述权、通过上诉提起二审程序等等。而同一过程中，被害人的权益却往往被忽视，更糟糕的是，几乎没有人在乎被害人所遭受的痛苦，权利与感情的双重漠视，使某些被害人的痛苦非但没有通过诉讼得以宣泄，反而可能亲历诉讼程序而造成的第二次伤害。二是实体上，私权被忽视，被害人个体被尊重、获得补偿的程度降低。从理论上说，公共利益与个人利益是一致的。但问题在于，公权所保护的公共利益并非总与被害人的个人利益相一致，在公诉案件中强调社会普遍利益的维护，强调公诉机关可以代表被害人的要求，却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了被害人的独特要求。附带民事诉讼的权利人无权自主选择自己信任的公诉人，也无权因对刑事部分认定的事实存有异议而提起上诉，这就不得不让我们产生深深的困惑--既然附带民事诉讼部分依据的事实、证据以刑事部分的认定为依据，为什么当事人不能就自己案件所涉的事实调查和认定享有自主的权力？显然，作为当事人，被害人的权利在附带民事诉讼的制度设计下，其权利并未获得有效的尊重。从被害人的具体利益来看，公权力优先确实令被害人获得赔偿的程度也随之降低。我国附带民事诉讼中的赔偿范围仅仅限于“直接的且为物质的”损害，而在普通的民事诉讼中，间接的、非物质的损害也可以作为赔偿的内容，二者的赔偿范围相去甚远。这就造成了一个极为令人不解的尴尬局面——损害越惨重，救济越贫乏。三是制度设计的社会效果上，忽视对被害人利益的保护，与日渐强调私权保护的司法趋势相悖。公共利益与个人利益发生冲突，公权与私权发生冲突，在我们的传统观念中，个人利益或私权当然要让位于公共利益或公权，然而在市场经济和权力分化的时代，越来越多的人开始认识到，公共利益的本质和最终价值不是虚无飘渺的，而是能够为社会所有成员体验与感同身受的一种实在益处。公共利益源于个人利益，又必将以个人利益的实现为依归，如果一个制度的设立，令制度的所有相关当事人都存有自身利益无法保障的忧虑，那么，这个制度的价值取舍本身就必然存在一定的问题。在现有刑事附带民事诉讼的制度设计下，任何一个被卷入附带民事诉讼的被害人或其他权利人，都可能存在权力被限制、利益被克减、地位被忽视的状况发生，当他们的切实利益不能被有效保障。“公正”就难免被越来越多的当事人质疑。而来自他们的声音却不得不令人信服，因为这些人亲历了诉讼的全部过程，并承担了这种制度的结果。
（四）法官自由裁量与法制的统一的冲突。为了加快民事部分的审理，不因其导致刑事案件审判的过分迟延。实践中法院往往在判决之前对附带民事诉讼先行调解。尽管被告人及其亲属为争取将来的刑事审判中可以从轻量刑，往往倾其所有，以满足被害人的要求。但调解与被告人实际认罪状态是否一致，是否在量刑中有减轻处理以及减轻的幅度等，法律上均未予明确，同样达成调解协议且具有相同量刑情节的案件可能因这种不明确造成地区间的不均衡量刑。同时，刑事附带民事调解主要是以犯罪人对被害人的物质赔偿为内容，经济上有优势的人就可以通过金钱使法官作出有利于调解的判断（如将案件认定为轻微刑事案件，或者对被告人判处较轻的刑罚等），从某种意义上说，刑事附带民事调解会成为有钱人逃避罪责的“安全通道”。但有人认为这些担忧虽然不无道理，却有相当的片面性。司法中的腐败现象并非和解制度本身带来的问题，也不是它必然导致的结局，而是牵涉到许多深层次的制度完善问题；同时，刑事附带民事调解并非被告人、被害人之间的私了，而是在被告人的犯罪性质已经确定的前提下，在法院主持下、在相关人员参与下，共同解决对被告人的量刑以及对受害人的经济赔偿，并创造一个供受害者宣泄愤恨情绪、加害者忏悔罪行的氛围，进而促使受害者对加害者的行为进行一定程度的谅解、激励加害者在今后加速自我改造的活动。由于参与者众多，加之程序公开透明，并以获得共识为目标，所以，刑事附带民事调解的具体运作中不仅不会加剧司法中的腐败现象，而且还有利于防止这类问题的发生；不仅不会影响法制的统一，而且还会有利于当事人对法制的认同。
三、科学构建刑事附带民事案件中民事部分调解与量刑的制度规范
（一）充分认识刑事附带民事诉讼调解在构建和谐社会中的重要性。加大对附带民事部分的诉讼调解很有其重要的现实意义。一是加强刑事附带民事诉讼调解工作，是构建社会主义和谐社会的需要。2004年9月，第十六届中央委员会第四次全体会议作出了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，提出：要形成全体人民各尽其能，各得其所而又和谐相处的社会。这就要求人民法院的各项审判工作要服务于和服从于构建和谐社会的总体目标，因为刑事案件多由民事案件转化而来，通过加强调解，有利于促进当事人之间的和解，有利于纠纷的解决和对立情绪的消除，有利于维护社会和谐和稳定。二是实现司法目的的需要。依法打击犯罪，保障被告人和被害人的合法权益，真正做到定纷止争，案结事了，最大限度地“化干戈为玉帛”，这既是对我们刑事司法能力的考验，也是检验刑事司法水平的重要标准。三是节约司法成本，解决刑事附带民事执行难的问题。由于被申请执行人多在服刑或者本身赔偿能力的局限性，使法院不得不付出巨大代价的司法成本来解决刑事附带民事案件的民事执行问题，因此，强化调解，努力促成当事人在诉讼过程中解决赔偿问题，就能在很大程度上控制刑附民案件直接进行执行程序，由此降低此类执行案件的收案数量，缓解执行压力，同时降低司法成本。四是切实保障被害人合法权益的需要，也有利于减少涉诉上访，维护社会的稳定
