编者按“以贩养吸”型贩毒案件，在其身上或住处查获的毒品，根据最高院相关规定，在审判实践中基本“一刀切”式地认定为贩毒数量。这种“一刀切”式的认定，快意恩仇，刀断是非，痛快淋漓，但在特殊情况下，仍需要手下留情。本文以案析法，提出了特殊情形下的解决之道，在审判实践中具有一定的指导意义，系温州中院帅哥俊和才女微的联合作品，双剑合璧，势不可挡。。。      “以贩养吸”情形下，贩毒目的和数量之认定    作者：陈欣俊   温州市中级人民法院         方彬微    温州市中级人民法院配图：张建平   温州市中级人民法院案情  一、2012年7月份左右的一天，被告人牛某某在温州市鹿城区下吕浦飞龙组团其暂住处将一包8克的冰毒以每克320元的价格卖给刘某，后刘某将该冰毒用于贩卖。  二、同年8月份左右的一天，被告人牛某某在温州市鹿城区下吕浦飞龙组团其暂住处将一包5克的冰毒以每克320元的价格卖给刘某，后刘某将该冰毒用于贩卖。  三、同月一天，刘某指使“大才”（身份不明）在温州市龙湾区永中街道建中街永丰超市门口将一包冰毒以300元的价格卖给小八。  四、同年10月6日11时许，被告人薜某与章某某联系购买毒品，后被告人程某某将一包5克的冰毒送至薜某暂住处卖给薜某。薜某在梧田二小对面将该包冰毒以每克300元的价格贩卖给刘某，后刘某将该冰毒用于贩卖。  五、同月11日下午2时许，刘某在温州市龙湾区永中街道万金锦园桥边，以500元的价格将毒品贩卖给他人时被当场抓获。公安民警从刘某身上查获两包毒品，并从其住所查获一包毒品。经鉴定，涉案三包毒品共重6.83克，均检出甲基苯丙胺成份。评      析本案争议的焦点有两个：一是被告人“零口供”情况下如何认定其购买毒品的目的是用于贩卖；二是“以贩养吸”情况下，在被告人身上和住处查获的毒品。是否一律计入贩毒数量。对此，产生了三种不同的意见。第一种意见认为，刘某有贩毒行为，其在侦查阶段供述贩毒是因家中有小孩需买奶粉，且其职业是打工的，可见家境一般。从7月份到10月份其所实施的购毒数量来看，相当于用5760元买了18克毒品，现其只承认有证人的两次，根据金额大约只有2克毒品用于贩卖，从其经济能力看，其辩解将相当于16克冰毒均用于自己吸食，不符合常理，故该五节事实均构成贩毒，数量为24.83克。第二种意见认为，现有证据并不能证实第1、2、4节刘某是为了贩卖毒品而非法买入毒品，亦不能证实其将该三节涉案毒品贩卖给他人，故应将该三节涉案毒品数量予以剔除。而在其身上和住所查获的6.83克毒品则应计入贩毒数量。只能认定第3、5两节构成贩毒，数量应为6.83克。第三种意见认为，现有证据可以证实第1、2、4节刘某向牛某某、薜某共购买了18克毒品，刘在第3、5节中将部分冰毒转卖给他人，由于现有证据不能证明刘每次贩卖的数量，因此刘辩称所查获的6.83克来源于以上所购买的18克当中，是存在可能性的，应作有利于被告人的认定，即刘某的贩毒数量为18克。关于刘有无实施1、2、4节的贩毒行为，除了刘某承认的根据价值大约为2克毒品用于贩卖，从其家庭及收入情况看，刘某称将剩余约16克毒品均用于自己吸食有违常理，该辩解不应采信，故应认定五节均构成贩卖，但数量为18克。笔者同意第三种意见，具体分析如下：一、被告人“零口供”情况下如何认定其购买毒品的目的是用于贩卖？最高人民法院颁布的《关于适用的若干问题的解释》第2条和最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第1条规定：“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”对于行为人非法收买毒品的行为，若能够查清其收买的目的是用于贩卖，则应构成贩卖毒品罪；若无法查清其收买的目的是用于贩卖，且数量达到一定标准，则应构成非法持有毒品罪。也就是说，若行为人实施了非法收买毒品的行为，那么其主观上是否存在贩卖的目的是区分贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的关键。而“以贩卖为目的”是主观要素，不像客观事实那样能够被直接感观到，在审判实务中，对主观事实的认定是个长期以来的难题，而绝大多数被告人出于趋利避害的本能，往往对自己的真实意图予以隐瞒和否认。多数的故意犯罪而言，故意的内容可以通过对客观要素的把握来认定，换言之，故意的内容与客观要素是相对应的。然而，以贩卖为目的而非法收买毒品是目的犯，“这种目的犯在刑法理论上被称为‘短缩的二行为犯’，即‘完整’的犯罪行为原本由两个行为组成，但刑法规定，只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为（即短缩的二行为犯的实行行为），就以犯罪（既遂）论处，而不要求行为人客观上实施第二个行为；与此同时，如果行为人不以实施第二个行为为目的，即使客观上实施了第一个行为，也不成立犯罪（或仅成立其他犯罪）。”也就是说，行为人只要以贩卖为目的收买毒品，无需实施贩卖的行为，即构成贩卖毒品罪。可见，认定行为人存在贩卖的目的对定罪至关重要。在这种情况下，审判者只能通过刑事推定的方法来认定行为人的贩卖目的。但这种刑事推定方法不是有罪推定，更不是主观臆断，它要求审判者摆脱传统的口供中心主义，遵循从证到供、从客观到主观的逻辑，根据行为人购买毒品的事实、有无贩毒前科、职业收入等证据推定其有无贩卖的目的。综合本案来分析，被告人牛某某、薜某、刘某的供述能够相互印证，第一、二、四节刘某有非法收买毒品，即刘某非法收买毒品的基础事实已经成立，而这基础事实与被告人刘某是否构成贩卖毒品罪具有高度盖然性，在基础事实成立的前提下审判人员需推定刘某贩卖的目的是否成立。刘某归案后供述自己贩毒的目的是给孩子购买奶粉，其系打工仔，收入不高，从刘某的经济能力看，其从7月份到10月份将所购得的16克冰毒均用于自己吸食不符合常理，再结合其在第三、五两节中存在贩毒行为，可推定刘某存在贩毒的目的，而其辩解用于自己吸食的理由缺乏证据支持且无法形成合理怀疑，不予采信，故可以认定该五节事实刘某均构成贩卖毒品罪。二、“以贩养吸”情况下，在被告人身上和住处查获的毒品，是否一律计入贩毒数量？“以贩养吸”情况下，在被告人身上和住处查获的毒品，是否一律计入贩毒数量，在审判实践中存在两种不同的观点。一种观点认为，根据最高院相关文件规定，毒贩身上或住处被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。另一种观点认为，在特殊的情况下，还应当根据被告人的供述来考量其主观意图，若能够认定被告人主观上不具有贩卖意图的，应不作为贩毒数量认定。笔者认为，最高院相关文件对“以贩养吸”情形下毒品数量的认定作出这样的规定，是考虑到行为人已经有贩卖毒品的行为，无法确定行为人是否会将剩余的毒品用于出售，若不将剩余的毒品计入贩毒数量，则会导致对贩卖毒品行为的放纵。但在审判实践中，如果一刀切地将查获的毒品计入贩毒数量，有时会不当扩大了对行为人的打击，违反了立法原意。综合本案来看，虽然从刘某身上和家中查获三包毒品，重6.83克，但刘某辩解该三包毒品来源于第1、2、4节所购买的１８克毒品。虽刘某在第３、５两节中有将部分冰毒转卖给他人，但现有证据不能证明刘某每次贩卖的数量，故刘某辩称所查获的6.83克来源于所购买的18克毒品当中，笔者认为存在可能性，应作有利于被告人的认定，即不将该6.83克毒品予以重复计算。综上，被告人“零口供”情形下，认定其对所收买的毒品是否具有贩卖目的，审判时应遵循从证到供、从客观到主观的逻辑，以被告人非法收买毒品、有无贩毒前科、职业收入等事实为基础，采用刑事推定的方法来认定。若被告人辩解系用于自己吸食的理由没有证据支持且无法形成合理怀疑时，应认定其具有贩毒目的，其行为构成贩卖毒品罪；“以贩养吸”情况下，在被告人身上和住处查获的毒品在特殊情形下不应一律计入贩毒数量，若被告人提出的辩解能够成立，则对该部分毒品数量应予以剔除，排除重复计算的可能。