所谓法官的刑事自由裁量权是指法官在刑事诉讼过程中，根据案件的实际情况和公平正义的要求，自由斟酌以确定法律规则或原则界限的权力，该权力不能超越法律和司法解释，是一种相对权，而非绝对权，且贯穿于刑事司法的全过程。本文拟从我国法官刑事自由裁量权的适用范围及合理运作进行探讨。
一、关于刑事自由裁量权的适用范围
我国刑法颁布施行以前，法官判案主要依据政策，有很大的自由裁量权；刑法颁布施行以后，在强调罪行法定原则的同时，实际上限制了法官必要的自由裁量权，但目前我国法官自由裁量权的适用范围仍存在一定的空间，具体表现在以下几方面：
（一）、《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的内容
1、 案件级别管辖的确定。对“重大刑事案件”和“下级人民法院因案情重大、复杂，可以请求移送上一级人民法院审判的案件”，其确认标准，因不同法官的不同理解而产生的自由裁量权。
2、 审理案件所适用的程序。法官可以根据案件的具体情况，有选择适用简易程序、普通程序或者《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件 ”的若干意见（试行）》，审理案件的自由裁量权。
3、 对违反法庭秩序人员的处理。在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，法官有根据其违法行为，决定采取警告、强行带出法庭、罚款、拘留直至追究刑事责任的自由裁量权。
4、 其他方面。刑事诉讼法中允许由法官运用自由裁量权的其他情形。
（二）、《中华人民共和国刑法》规定的内容
1、 原则性规定下的自由裁量权。刑法中存在许多原则性规定，这些规定的具体操作有赖于法官的自由裁量，如刑法第十三条规定“……，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 这是刑事立法考虑到法律的固定性同社会生活的灵活性相冲突，而制定的一种法律规定，法官可以根据个案的具体情节，在形式上的刑事违法性与实质上的社会危害性间，对犯罪是否成立作更为实质性的裁量。此外，司法解释中大量存在的“可以不追究刑事责任”的规定，也为法官在确定罪与非罪的界限这一关键的原则问题上，运用自由裁量权提供了依据。
2、概括性规定下的自由裁量权。刑法中存在着大量的概括性、模糊性语言，例如“情节严重”、“情节较轻”等，在没有特别法或相关司法解释予以明确的前提下，法官无法在现行法律规定的范围内求得一个准确答案，必须极大地发挥其主观能动性，思考什么样的具体情节或者行为属于上述范围。
3、选择性规定下的自由裁量权。刑法条文中，对某一种犯罪的处罚，往往有多个主刑和附加刑，同时判决所需刑期可以在法定刑的幅度内进行选择，因而给法官运用自由裁量权留下了很大的空间范围。
4、刑罚执行方式下的自由裁量权。刑法中规定了多种刑罚执行方式，在具体执行方式的选择上，给法官留下了自由裁量空间。例如刑法规定适用缓刑应具备三个条件：一是犯罪分子可能被判处拘役或者三年以下有期徒刑；二是对犯罪分子身份的限制，在一般情况下，缓刑多适用于初犯，对于累犯一律不能适用缓刑；三是对犯罪分子社会危险性的限制，即根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑“确实不致再危害社会的”，可以宣告缓刑。从表面上看，法官在决定是否适用缓刑的问题上自由裁量权似乎不大，但犯罪分子的犯罪动机、犯罪手段、犯罪经过、犯罪后果、侵害对象、日常表现、认罪态度等法定情节和酌定情节的不确定性，决定了缓刑适用空间的可扩展性。特别是将“适用缓刑不致再危害社会”，这种对犯罪分子将来是否存在再犯罪可能性的预测交由法官提前认定，留给法官的自由裁量空间就更大。
（三）、司法实践中具体案件的审判情况司法实践中，法官对任何一个刑事案件的审判，都包括查清案件事实、定罪和确定刑期这三个紧密连接的阶段，其中的每一个阶段，都必然伴随着法官对所应解决事项的具体裁量。
1、查清案件事实。法官在查清案件事实的过程中，存在自由裁量权。查清案件事实，是正确适用刑法的前提。这里的事实，应该说是一种法律事实，而非客观事实，人们只能通过审查判断证据来查清法律事实（即案件事实）。所有证据都必须经过当庭质证，对其证明力的大小以及是否被采用进行综合的分析研究，鉴别真伪，判断其是否确实、充分，从而对案件事实作出结论。而法官在审查判断证据时，对其真伪性的鉴别、充分性的认定、相关性的认可以及证明力的判断等方面都必然存在着司法能动性，都需要法官运用自由裁量权。
2、定罪。首先是区分罪与非罪的界限，法官在此方面所具有的自由裁量权，前面已作了论述，此处不再赘述；其次是确定罪名，一个案件的犯罪事实查清以后，必须考虑此行为是否符合某一犯罪构成要件，但是法律所提供的仅仅是抽象规则，而没有提供具体行为与抽象规则进行连接或者“套用”的答案，在对具体行为是否符合某一犯罪构成要件的理解上，不同的法官可能存在着不同的看法，例如在故意杀人还是过失致人死亡、抢劫还是绑架等疑难、复杂问题上，不同法官的不同看法，将会对罪名的确定产生实质性的影响。此时法官在没有明确的司法解释的情况下，完全可以凭借自己的理解及社会上一般人的认识或者学理的通常解释，决定最终所适用的罪名；再次是确定被告人的行为是构成一罪还是数罪的问题，例如对于法律并未明确规定的某些牵连犯、吸收犯，不同的法官结论不同，有的认为应实行数罪并罚，有的认为应从一重罪处断，此方面也体现了法官的自由裁量权。
3、确定刑期。确定刑期是在有证据证实被告人的某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院确定其承担刑事责任的大小。在刑事审判实践中，一案具有多种量刑情节的现象并不鲜见，而且具体形态较为复杂。概言之，一案中的多种量刑情节既可能都是从宽处罚情节，也可能都是从严处罚情节，还可能是数个逆向量刑情节并存。而这些同向或逆向量刑情节又有从轻、减轻和免除处罚情节，从重和加重处罚情节，法定和酌定情节，应当和可以情节，以及罪前、罪中和罪后情节的区别。（1）面对这些种类不同，性质、作用有别且交错并存的量刑情节，则需要法官通过运用自由裁量权，综合地进行比较分析，才能做到裁判有序，量刑适当。
二、刑事自由裁量权的合理运作
从上面的分析来看，我国法官行使自由裁量权有着现实的需要，且适用范围是比较广泛的。但刑事自由裁量权本身是一柄“双刃剑”，用之得当，刑罚的目的得以实现，公平正义得到张扬；若用之不当，不但刑罚的目的难以实现，公平正义遭受践踏，还会引起公众对刑法乃至法制的不信任。针对我国刑事法律中，存在着一定数量的模糊法律用语，法定刑设置不完全科学、合理的现实，关键问题在于法官要合理运作刑事自由裁量权，使之不成为“任意裁量权”。
1、在前提条件上，应强化罪刑法定这一基本原则。丹宁勋爵说过：“一个法官绝对不可以改革法律织物的纺织材料，但是，他可以、也应该把皱折熨平。”这句话形象地说明，在现代司法中，法官的自由裁量权是一种受约束的相对权力，并不是一种漫无边际的绝对权力，也不是在任何情势下均可以无条件运用的权力。我国刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这是我国刑法中关于罪刑法定原则的规定，也是刑法最重要的基本原则。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。强化罪刑法定这一基本原则是保障法官合理运作刑事自由裁量权的前提条件。
2、在思想条件上，应树立公正与均衡的理念。我国刑法第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是我国刑法关于罪刑相适应基本原则的规定。笔者认为，这一基本原则体现了刑法中量刑的公正性，但它还不是，至少不完全是量刑公正的标准。考察量刑公正与否不仅要看每个个案本身，更要看相近或类似的不同个案量刑是否均衡，即使每个个案本身的量刑是合理的，也不能称其为量刑公正。“同罪异罚，即实施同等严重的犯罪人在处刑上大相径庭，有如斧底抽薪，完全悖离了作为刑罚社会基础的公正观念，使刑罚难以为人们所尊重。”（2）“法庭的职责是维护公正，而只有在一个判决与另一个判决之间维持某种程度的平衡，它才能在犯罪者和另一个犯罪者之间做到公正。”（3）作为法官应树立公正与均衡的理念，把罪刑相当与相近或类似的不同个案结合起来，才称得上是量刑公正。这是保证法官合理运作刑事自由裁量权的思想条件。
3、在客观条件上，应引入判例制度、加强刑事司法解释和判决书的说理性。一是引入判例制度。尽管在大陆法系国家，依照传统的成文法理论，判例不是法律渊源，但判例在法官审判活动中以其独有的具体性和可参照性为裁判案件提供具体的标准。最高人民法院可采用“典型案例汇编”的方式，要求各级法院对于相同或相似的问题作出相同或相似的结论，使法官自由裁量权的范围在相对意义上逐步缩小，避免和减少同样情况不同对待或不同情况同样对待的判决发生，以保证刑事法律的统一性。二是加强刑事司法解释。一位意大利刑法学家曾经说过，法律总是具有一定程度的粗糙与不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。针对我国现行刑事法律中，存在着一定程度的“粗糙与不足”，兼顾刑事法律自身的稳定性、立法的滞后性以及社会生活的多变性等特点，我国应加强刑事司法解释工作，将刑法中的一些模糊法律用语明确化，法定刑进一步具体化，特别是对于一些常见、多发并且可能判处重刑的严重犯罪，应当提出全国较为统一的具体量刑标准。三是加强刑事判决书的说理性。刑事判决书是公开反映法官意见的书面文书。法官在判决书中，必须根据案件事实，对控辩双方所提出的各种观点，评其得失，详细地陈述自己的意见，予以充分说明。加强判决书的说理性，能使当事人及关注该案的人们明确定罪、量刑的运作过程和根据，从而有效地杜绝和减少因暗箱操作所导致的量刑不当问题，使法官自由裁量权的运作公开、公正、公平，确保刑事判决书真正成为向社会公众展示法院文明和公正司法形象的载体。
4、在基础条件上，应加强职业法官素质的培养。法官是运作自由裁量权的主体，培养职业法官是保证自由裁量权合理运作的基础条件。作为职业法官，应具备两方面的素质，一方面是专业素质，即要具有相当的法学理论修养、娴熟的法律专业知识、特定的思维方式和熟练地运用程序规则驾驭庭审的能力，以及良好的总结和积累司法经验的能力。另一方面是品质素质，即法官要具有高尚的职业道德，信奉“法律是法官的唯一上司”，养成依法办案，视公正如生命，不畏权势、不徇私枉法、不为利益所动的优良品质，执行好法律，最终赢得法律的神圣、庄严和权威。 注释：（1）黄祥青著：《多种量刑情节的适用原则与方法探讨》，2003年第2期《人民司法》，第60页。（2）邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，群众出版1988年版，第255页。（3）、[英]丁·C·史密斯 B·霍根著：[英国刑法]，法律出版社2000年版，第5页。 （作者单位 江苏省泰兴市人民法院）
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一、关于刑事自由裁量权的适用范围
我国刑法颁布施行以前，法官判案主要依据政策，有很大的自由裁量权；刑法颁布施行以后，在强调罪行法定原则的同时，实际上限制了法官必要的自由裁量权，但目前我国法官自由裁量权的适用范围仍存在一定的空间，具体表现在以下几方面：
（一）、《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的内容
1、 案件级别管辖的确定。对“重大刑事案件”和“下级人民法院因案情重大、复杂，可以请求移送上一级人民法院审判的案件”，其确认标准，因不同法官的不同理解而产生的自由裁量权。
2、 审理案件所适用的程序。法官可以根据案件的具体情况，有选择适用简易程序、普通程序或者《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件 ”的若干意见（试行）》，审理案件的自由裁量权。
3、 对违反法庭秩序人员的处理。在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，法官有根据其违法行为，决定采取警告、强行带出法庭、罚款、拘留直至追究刑事责任的自由裁量权。
4、 其他方面。刑事诉讼法中允许由法官运用自由裁量权的其他情形。
（二）、《中华人民共和国刑法》规定的内容
1、 原则性规定下的自由裁量权。刑法中存在许多原则性规定，这些规定的具体操作有赖于法官的自由裁量，如刑法第十三条规定“……，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 这是刑事立法考虑到法律的固定性同社会生活的灵活性相冲突，而制定的一种法律规定，法官可以根据个案的具体情节，在形式上的刑事违法性与实质上的社会危害性间，对犯罪是否成立作更为实质性的裁量。此外，司法解释中大量存在的“可以不追究刑事责任”的规定，也为法官在确定罪与非罪的界限这一关键的原则问题上，运用自由裁量权提供了依据。
2、概括性规定下的自由裁量权。刑法中存在着大量的概括性、模糊性语言，例如“情节严重”、“情节较轻”等，在没有特别法或相关司法解释予以明确的前提下，法官无法在现行法律规定的范围内求得一个准确答案，必须极大地发挥其主观能动性，思考什么样的具体情节或者行为属于上述范围。
3、选择性规定下的自由裁量权。刑法条文中，对某一种犯罪的处罚，往往有多个主刑和附加刑，同时判决所需刑期可以在法定刑的幅度内进行选择，因而给法官运用自由裁量权留下了很大的空间范围。
4、刑罚执行方式下的自由裁量权。刑法中规定了多种刑罚执行方式，在具体执行方式的选择上，给法官留下了自由裁量空间。例如刑法规定适用缓刑应具备三个条件：一是犯罪分子可能被判处拘役或者三年以下有期徒刑；二是对犯罪分子身份的限制，在一般情况下，缓刑多适用于初犯，对于累犯一律不能适用缓刑；三是对犯罪分子社会危险性的限制，即根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑“确实不致再危害社会的”，可以宣告缓刑。从表面上看，法官在决定是否适用缓刑的问题上自由裁量权似乎不大，但犯罪分子的犯罪动机、犯罪手段、犯罪经过、犯罪后果、侵害对象、日常表现、认罪态度等法定情节和酌定情节的不确定性，决定了缓刑适用空间的可扩展性。特别是将“适用缓刑不致再危害社会”，这种对犯罪分子将来是否存在再犯罪可能性的预测交由法官提前认定，留给法官的自由裁量空间就更大。
（三）、司法实践中具体案件的审判情况司法实践中，法官对任何一个刑事案件的审判，都包括查清案件事实、定罪和确定刑期这三个紧密连接的阶段，其中的每一个阶段，都必然伴随着法官对所应解决事项的具体裁量。
1、查清案件事实。法官在查清案件事实的过程中，存在自由裁量权。查清案件事实，是正确适用刑法的前提。这里的事实，应该说是一种法律事实，而非客观事实，人们只能通过审查判断证据来查清法律事实（即案件事实）。所有证据都必须经过当庭质证，对其证明力的大小以及是否被采用进行综合的分析研究，鉴别真伪，判断其是否确实、充分，从而对案件事实作出结论。而法官在审查判断证据时，对其真伪性的鉴别、充分性的认定、相关性的认可以及证明力的判断等方面都必然存在着司法能动性，都需要法官运用自由裁量权。
2、定罪。首先是区分罪与非罪的界限，法官在此方面所具有的自由裁量权，前面已作了论述，此处不再赘述；其次是确定罪名，一个案件的犯罪事实查清以后，必须考虑此行为是否符合某一犯罪构成要件，但是法律所提供的仅仅是抽象规则，而没有提供具体行为与抽象规则进行连接或者“套用”的答案，在对具体行为是否符合某一犯罪构成要件的理解上，不同的法官可能存在着不同的看法，例如在故意杀人还是过失致人死亡、抢劫还是绑架等疑难、复杂问题上，不同法官的不同看法，将会对罪名的确定产生实质性的影响。此时法官在没有明确的司法解释的情况下，完全可以凭借自己的理解及社会上一般人的认识或者学理的通常解释，决定最终所适用的罪名；再次是确定被告人的行为是构成一罪还是数罪的问题，例如对于法律并未明确规定的某些牵连犯、吸收犯，不同的法官结论不同，有的认为应实行数罪并罚，有的认为应从一重罪处断，此方面也体现了法官的自由裁量权。
3、确定刑期。确定刑期是在有证据证实被告人的某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院确定其承担刑事责任的大小。在刑事审判实践中，一案具有多种量刑情节的现象并不鲜见，而且具体形态较为复杂。概言之，一案中的多种量刑情节既可能都是从宽处罚情节，也可能都是从严处罚情节，还可能是数个逆向量刑情节并存。而这些同向或逆向量刑情节又有从轻、减轻和免除处罚情节，从重和加重处罚情节，法定和酌定情节，应当和可以情节，以及罪前、罪中和罪后情节的区别。（1）面对这些种类不同，性质、作用有别且交错并存的量刑情节，则需要法官通过运用自由裁量权，综合地进行比较分析，才能做到裁判有序，量刑适当。
二、刑事自由裁量权的合理运作
从上面的分析来看，我国法官行使自由裁量权有着现实的需要，且适用范围是比较广泛的。但刑事自由裁量权本身是一柄“双刃剑”，用之得当，刑罚的目的得以实现，公平正义得到张扬；若用之不当，不但刑罚的目的难以实现，公平正义遭受践踏，还会引起公众对刑法乃至法制的不信任。针对我国刑事法律中，存在着一定数量的模糊法律用语，法定刑设置不完全科学、合理的现实，关键问题在于法官要合理运作刑事自由裁量权，使之不成为“任意裁量权”。
1、在前提条件上，应强化罪刑法定这一基本原则。丹宁勋爵说过：“一个法官绝对不可以改革法律织物的纺织材料，但是，他可以、也应该把皱折熨平。”这句话形象地说明，在现代司法中，法官的自由裁量权是一种受约束的相对权力，并不是一种漫无边际的绝对权力，也不是在任何情势下均可以无条件运用的权力。我国刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这是我国刑法中关于罪刑法定原则的规定，也是刑法最重要的基本原则。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。强化罪刑法定这一基本原则是保障法官合理运作刑事自由裁量权的前提条件。
2、在思想条件上，应树立公正与均衡的理念。我国刑法第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是我国刑法关于罪刑相适应基本原则的规定。笔者认为，这一基本原则体现了刑法中量刑的公正性，但它还不是，至少不完全是量刑公正的标准。考察量刑公正与否不仅要看每个个案本身，更要看相近或类似的不同个案量刑是否均衡，即使每个个案本身的量刑是合理的，也不能称其为量刑公正。“同罪异罚，即实施同等严重的犯罪人在处刑上大相径庭，有如斧底抽薪，完全悖离了作为刑罚社会基础的公正观念，使刑罚难以为人们所尊重。”（2）“法庭的职责是维护公正，而只有在一个判决与另一个判决之间维持某种程度的平衡，它才能在犯罪者和另一个犯罪者之间做到公正。”（3）作为法官应树立公正与均衡的理念，把罪刑相当与相近或类似的不同个案结合起来，才称得上是量刑公正。这是保证法官合理运作刑事自由裁量权的思想条件。
3、在客观条件上，应引入判例制度、加强刑事司法解释和判决书的说理性。一是引入判例制度。尽管在大陆法系国家，依照传统的成文法理论，判例不是法律渊源，但判例在法官审判活动中以其独有的具体性和可参照性为裁判案件提供具体的标准。最高人民法院可采用“典型案例汇编”的方式，要求各级法院对于相同或相似的问题作出相同或相似的结论，使法官自由裁量权的范围在相对意义上逐步缩小，避免和减少同样情况不同对待或不同情况同样对待的判决发生，以保证刑事法律的统一性。二是加强刑事司法解释。一位意大利刑法学家曾经说过，法律总是具有一定程度的粗糙与不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。针对我国现行刑事法律中，存在着一定程度的“粗糙与不足”，兼顾刑事法律自身的稳定性、立法的滞后性以及社会生活的多变性等特点，我国应加强刑事司法解释工作，将刑法中的一些模糊法律用语明确化，法定刑进一步具体化，特别是对于一些常见、多发并且可能判处重刑的严重犯罪，应当提出全国较为统一的具体量刑标准。三是加强刑事判决书的说理性。刑事判决书是公开反映法官意见的书面文书。法官在判决书中，必须根据案件事实，对控辩双方所提出的各种观点，评其得失，详细地陈述自己的意见，予以充分说明。加强判决书的说理性，能使当事人及关注该案的人们明确定罪、量刑的运作过程和根据，从而有效地杜绝和减少因暗箱操作所导致的量刑不当问题，使法官自由裁量权的运作公开、公正、公平，确保刑事判决书真正成为向社会公众展示法院文明和公正司法形象的载体。
4、在基础条件上，应加强职业法官素质的培养。法官是运作自由裁量权的主体，培养职业法官是保证自由裁量权合理运作的基础条件。作为职业法官，应具备两方面的素质，一方面是专业素质，即要具有相当的法学理论修养、娴熟的法律专业知识、特定的思维方式和熟练地运用程序规则驾驭庭审的能力，以及良好的总结和积累司法经验的能力。另一方面是品质素质，即法官要具有高尚的职业道德，信奉“法律是法官的唯一上司”，养成依法办案，视公正如生命，不畏权势、不徇私枉法、不为利益所动的优良品质，执行好法律，最终赢得法律的神圣、庄严和权威。 注释：（1）黄祥青著：《多种量刑情节的适用原则与方法探讨》，2003年第2期《人民司法》，第60页。（2）邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，群众出版1988年版，第255页。（3）、[英]丁·C·史密斯 B·霍根著：[英国刑法]，法律出版社2000年版，第5页。 （作者单位 江苏省泰兴市人民法院）
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