内容提要
党的十六届四中全会提出了构建社会主义和谐社会的命题，在刑法领域即体现为和谐刑法的构建。本文将对和谐刑法的概念、内涵以及法律移植在构建和谐刑法中的可能性和价值作初步的探讨，并以期待可能性的借鉴为视角进行实证研究，指出法律制度的移植绝非生搬硬套、全盘接收，而是一项复杂、系统的工程。一项法律制度要在陌生的法律语境下生根发芽，必须需要与之相应的制度支持和深层次的法治精神与法治观念的土壤。
关键词：和谐刑法 律移植 期待可能性理论
引言
党的十六届四中全会把构建社会主义和谐社会放到与物质文明、政治文明和精神文明建设相并列的突出位置，号召全党不断提高构建社会主义和谐社会的能力，这是一个具有时代性、战略性的重大决策。构建社会主义和谐社会，是一个全面、系统的工程，包括政治、经济、文化等各个方面。其中，法律制度的完善是构建社会主义和谐社会的一项重要内容。刑法作为各个部门的“保障法”，在构建社会主义和谐社会的进程中更是大有可为，和谐社会也同样对刑法提出了更高的要求。要适应构建和谐社会的需要，必须对现行的刑法进行完善，在制度上要对其内部以及相互之间的冲突进行调和，在观念上要对过时的、不合时宜的传统观念予以更新，以建立与社会主义和谐社会相适应的和谐刑法。而和谐刑法的构建既要依赖本土资源，也要注重外来经验，前者是和谐刑法构建的内在途径，后者是和谐刑法构建的外在视角。本文主要着眼于和谐刑法构建的外在视角，考察法律制度移植在构建和谐刑法中的可能性及价值，并以日、德等国盛行的期待可能性制度的引入为切入点，对法律制度移植在我国和谐刑法构建中的作用和功能进行实证研究。
一、和谐刑法的概念及内涵
按照《现代汉语词典》的解释：和谐是指“配合得适当和匀称”；从哲学上看，和谐是指是合乎逻辑或规律的状态，是事物的内在的必然联系。和谐是事物之间或者事物内部各个部分之间的和谐、协调、协同的关系，即不同的事物构成一个协调的统一体，也就是“不同而和”。而按照权威教科书的定义，刑法是指“规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律”。因此，简单的来说，所谓和谐刑法，就是指构成刑法的价值、功能、目的体系等各个部分、各种要素处于一种相互协调的状态的刑法，主要具有以下三方面的内涵：
（一）在刑法价值层面，和谐刑法应体现为自由、正义与秩序价值的有机统一。和谐刑法下的自由、正义与秩序间的关系可以表述为：[1]1、秩序与自由：（1）秩序是自由的保障；（2）自由以秩序为限度。2、正义与自由：（1）正义是自由的守护神；（2）自由受到正义的制约。3、正义与秩序：（1）正义是秩序的准则；（2）秩序保障正义的实现。
（二）在刑法功能层面，和谐刑法应体现为社会保护与人权保障功能两者并重，相得益彰。
在我国，法律历来被认为是阶级统治的工具，刑法更是被看作是人民民主专政的“刀把子”。在这种刑法“工具论”的背后，凸显的是对刑法社会保护机能的强调和对其人权保障机能的严重漠视。而和谐社会是以人为本的社会，它对刑法的功能观提出了新的要求。和谐的刑法除了具有惩罚犯罪，维护社会稳定的保护功能外，它还具有保障公民人权的功能。
和谐刑法必须体现社会保护与人权保障的平衡，即不但需要通过刑法规定个人可以做什么、禁止作什么，以保障社会的安定有序和统治秩序的稳定，而且要规定国家刑罚权的行使者在动用刑罚权的过程中，应受什么样的约束，如何保证刑罚的公正、正确以及公民个人权利的保障。[2]
（三）在刑罚目的层面，和谐刑法的刑罚目的应体现为报应目的与预防目的协调一致。
其中，报应是对已然之罪的回溯，体现的是刑法对正义的渴望；预防是对未然之罪的前瞻，体现的是刑法对功利的诉求。两者并非是不可调和的矛盾体，[3]相反有着统一的契机：刑罚通过对过去有责地实施的违法行为进行公正的报应，有助于预防将来可能发生的犯罪行为。可见，刑罚的报应目的与预防目的并非不可兼得，和谐刑法的刑罚目的观应是两者的有机统一。
以上仅仅是对和谐刑法在宏观层面上的一种解读，在微观层面上和谐刑法也有自己的内在规定性。例如，它要求犯罪、刑罚、刑事责任在定义、内涵以及刑法的各项具体的制度和规定在体系上能够做到相互衔接、协调一致，达到各项制度、规定本身以及彼此之间合乎逻辑或规律的状态，形成一个协调的统一体。
二、和谐刑法构建中法律移植的可行性及理论根基
对于什么是法律移植这一问题，学界见仁见智。阿兰·沃森认为：“法律移植，即一条法规，或一种法律制度自一国向另一国或自一族向另一族的迁移。”[4]这种提法得到了大多数学者的赞同。但在法律能否移植这一点上，学界历来观点不一，众说纷纭，大体可概括为肯定说与否定说两种观点。
（一）肯定说，又称可移植说。
该说认为尽管法律形式从表面上看来是不相同的，但“但其中却蕴藏着一种法律制度的真实的共同体，……尽管各个集体有各自的历史发展情况，构成物质环境的各种条件有不可消除的地方特性，以致各种法律制度有着明显的差异，但是它们之间存在着一个共同的基础。”[5]这种共同的基础就是法律基于人性的共同内涵而具有的超越时空、超越特定的社会结构和经济结构相对性的基本价值。因此，“当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”[6]
（二）否定说，又称不可移植说。
该说主张法律具有民族性，是一种地方性知识，具有不能移植性的规律。如塞德曼夫妇则根据他们多年来对第三世界政治、经济和社会发展的研究，指出“从一个地方到另一个地方移植法律世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再生产出它在起源地所引起的行为。”法止步于国境线上，而“如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[7]笔者认为那种片面强调法的民族性和地方性以至于得出法的不可移植观点的学说既是对法律移植历史的漠视，也是对法律的本质以及其内在机理缺乏深刻把握的表现。而肯定说既有其历史渊源，也有着深刻的理论根基。
1、历史渊源
从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么新鲜的事物，据学者研究，法律移植远在公元前17世纪前后，《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。[8]此后，法律移植活动从未停止过，文艺复兴时期，欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》颁布后，十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。直到现代，大陆法系与英美法系仍在相互比较、借鉴中取长补短。[9]对中国来说，近代中国迫于外来压力，在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进行了移植，结果就是《大清民律草案》的诞生。
新中国建国之初，宣布废除一切旧法统，就曾按照苏联模式，建设我国的社会主义法制。改革开放后，法律移植更是频频出现。乔石委员长曾说过：“对于国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应大胆吸收，有些适合我们的法律条文，可以直接移植。”据沈宗灵教授总结，近二十年中，中国在借鉴外国法律方面主要有26个实例。其中包括制定地方性法规的权力、行政诉讼制、国家赔偿制、听证制、刑法的形式、单位犯罪等，涵盖了宪法、行政法、刑法、民法、经济法、劳动法等诸多法律部门。综观世界法律移植的历史，可以毫不夸张的说：“一种法律制度的历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外的材料加以同化的历史。”[10]
2、理论根基
（1）正如可移植说所描述的那样，表面形式不同的法律制度在其内部却蕴藏着一种法律制度的真实的共同体。尽管各个集体有各自的历史发展情况，构成物质环境的各种条件有不可消除的地方特性，以致各种法律制度有着明显的差异，但是它们之间存在着一个共同的基础。正是基于这种共同的基础，使不同国家之间的法律移植成为可能。
（2）法律的相对独立性决定了它的可移植性。[11]法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分，它的产生取决于社会的经济基础，在承认经济基础决定作为上层建筑的法律的前提下，必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸收可能。
三、法律制度移植的实证性研究
——以期待可能性理论的借鉴为视角
（一）期待可能性理论概述
期待可能性
党的十六届四中全会提出了构建社会主义和谐社会的命题，在刑法领域即体现为和谐刑法的构建。本文将对和谐刑法的概念、内涵以及法律移植在构建和谐刑法中的可能性和价值作初步的探讨，并以期待可能性的借鉴为视角进行实证研究，指出法律制度的移植绝非生搬硬套、全盘接收，而是一项复杂、系统的工程。一项法律制度要在陌生的法律语境下生根发芽，必须需要与之相应的制度支持和深层次的法治精神与法治观念的土壤。
关键词：和谐刑法 律移植 期待可能性理论
引言
党的十六届四中全会把构建社会主义和谐社会放到与物质文明、政治文明和精神文明建设相并列的突出位置，号召全党不断提高构建社会主义和谐社会的能力，这是一个具有时代性、战略性的重大决策。构建社会主义和谐社会，是一个全面、系统的工程，包括政治、经济、文化等各个方面。其中，法律制度的完善是构建社会主义和谐社会的一项重要内容。刑法作为各个部门的“保障法”，在构建社会主义和谐社会的进程中更是大有可为，和谐社会也同样对刑法提出了更高的要求。要适应构建和谐社会的需要，必须对现行的刑法进行完善，在制度上要对其内部以及相互之间的冲突进行调和，在观念上要对过时的、不合时宜的传统观念予以更新，以建立与社会主义和谐社会相适应的和谐刑法。而和谐刑法的构建既要依赖本土资源，也要注重外来经验，前者是和谐刑法构建的内在途径，后者是和谐刑法构建的外在视角。本文主要着眼于和谐刑法构建的外在视角，考察法律制度移植在构建和谐刑法中的可能性及价值，并以日、德等国盛行的期待可能性制度的引入为切入点，对法律制度移植在我国和谐刑法构建中的作用和功能进行实证研究。
一、和谐刑法的概念及内涵
按照《现代汉语词典》的解释：和谐是指“配合得适当和匀称”；从哲学上看，和谐是指是合乎逻辑或规律的状态，是事物的内在的必然联系。和谐是事物之间或者事物内部各个部分之间的和谐、协调、协同的关系，即不同的事物构成一个协调的统一体，也就是“不同而和”。而按照权威教科书的定义，刑法是指“规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律”。因此，简单的来说，所谓和谐刑法，就是指构成刑法的价值、功能、目的体系等各个部分、各种要素处于一种相互协调的状态的刑法，主要具有以下三方面的内涵：
（一）在刑法价值层面，和谐刑法应体现为自由、正义与秩序价值的有机统一。和谐刑法下的自由、正义与秩序间的关系可以表述为：[1]1、秩序与自由：（1）秩序是自由的保障；（2）自由以秩序为限度。2、正义与自由：（1）正义是自由的守护神；（2）自由受到正义的制约。3、正义与秩序：（1）正义是秩序的准则；（2）秩序保障正义的实现。
（二）在刑法功能层面，和谐刑法应体现为社会保护与人权保障功能两者并重，相得益彰。
在我国，法律历来被认为是阶级统治的工具，刑法更是被看作是人民民主专政的“刀把子”。在这种刑法“工具论”的背后，凸显的是对刑法社会保护机能的强调和对其人权保障机能的严重漠视。而和谐社会是以人为本的社会，它对刑法的功能观提出了新的要求。和谐的刑法除了具有惩罚犯罪，维护社会稳定的保护功能外，它还具有保障公民人权的功能。
和谐刑法必须体现社会保护与人权保障的平衡，即不但需要通过刑法规定个人可以做什么、禁止作什么，以保障社会的安定有序和统治秩序的稳定，而且要规定国家刑罚权的行使者在动用刑罚权的过程中，应受什么样的约束，如何保证刑罚的公正、正确以及公民个人权利的保障。[2]
（三）在刑罚目的层面，和谐刑法的刑罚目的应体现为报应目的与预防目的协调一致。
其中，报应是对已然之罪的回溯，体现的是刑法对正义的渴望；预防是对未然之罪的前瞻，体现的是刑法对功利的诉求。两者并非是不可调和的矛盾体，[3]相反有着统一的契机：刑罚通过对过去有责地实施的违法行为进行公正的报应，有助于预防将来可能发生的犯罪行为。可见，刑罚的报应目的与预防目的并非不可兼得，和谐刑法的刑罚目的观应是两者的有机统一。
以上仅仅是对和谐刑法在宏观层面上的一种解读，在微观层面上和谐刑法也有自己的内在规定性。例如，它要求犯罪、刑罚、刑事责任在定义、内涵以及刑法的各项具体的制度和规定在体系上能够做到相互衔接、协调一致，达到各项制度、规定本身以及彼此之间合乎逻辑或规律的状态，形成一个协调的统一体。
二、和谐刑法构建中法律移植的可行性及理论根基
对于什么是法律移植这一问题，学界见仁见智。阿兰·沃森认为：“法律移植，即一条法规，或一种法律制度自一国向另一国或自一族向另一族的迁移。”[4]这种提法得到了大多数学者的赞同。但在法律能否移植这一点上，学界历来观点不一，众说纷纭，大体可概括为肯定说与否定说两种观点。
（一）肯定说，又称可移植说。
该说认为尽管法律形式从表面上看来是不相同的，但“但其中却蕴藏着一种法律制度的真实的共同体，……尽管各个集体有各自的历史发展情况，构成物质环境的各种条件有不可消除的地方特性，以致各种法律制度有着明显的差异，但是它们之间存在着一个共同的基础。”[5]这种共同的基础就是法律基于人性的共同内涵而具有的超越时空、超越特定的社会结构和经济结构相对性的基本价值。因此，“当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”[6]
（二）否定说，又称不可移植说。
该说主张法律具有民族性，是一种地方性知识，具有不能移植性的规律。如塞德曼夫妇则根据他们多年来对第三世界政治、经济和社会发展的研究，指出“从一个地方到另一个地方移植法律世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再生产出它在起源地所引起的行为。”法止步于国境线上，而“如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[7]笔者认为那种片面强调法的民族性和地方性以至于得出法的不可移植观点的学说既是对法律移植历史的漠视，也是对法律的本质以及其内在机理缺乏深刻把握的表现。而肯定说既有其历史渊源，也有着深刻的理论根基。
1、历史渊源
从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么新鲜的事物，据学者研究，法律移植远在公元前17世纪前后，《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。[8]此后，法律移植活动从未停止过，文艺复兴时期，欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》颁布后，十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。直到现代，大陆法系与英美法系仍在相互比较、借鉴中取长补短。[9]对中国来说，近代中国迫于外来压力，在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进行了移植，结果就是《大清民律草案》的诞生。
新中国建国之初，宣布废除一切旧法统，就曾按照苏联模式，建设我国的社会主义法制。改革开放后，法律移植更是频频出现。乔石委员长曾说过：“对于国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应大胆吸收，有些适合我们的法律条文，可以直接移植。”据沈宗灵教授总结，近二十年中，中国在借鉴外国法律方面主要有26个实例。其中包括制定地方性法规的权力、行政诉讼制、国家赔偿制、听证制、刑法的形式、单位犯罪等，涵盖了宪法、行政法、刑法、民法、经济法、劳动法等诸多法律部门。综观世界法律移植的历史，可以毫不夸张的说：“一种法律制度的历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外的材料加以同化的历史。”[10]
2、理论根基
（1）正如可移植说所描述的那样，表面形式不同的法律制度在其内部却蕴藏着一种法律制度的真实的共同体。尽管各个集体有各自的历史发展情况，构成物质环境的各种条件有不可消除的地方特性，以致各种法律制度有着明显的差异，但是它们之间存在着一个共同的基础。正是基于这种共同的基础，使不同国家之间的法律移植成为可能。
（2）法律的相对独立性决定了它的可移植性。[11]法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分，它的产生取决于社会的经济基础，在承认经济基础决定作为上层建筑的法律的前提下，必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸收可能。
三、法律制度移植的实证性研究
——以期待可能性理论的借鉴为视角
（一）期待可能性理论概述
期待可能性
