放弃可能重复侵害的行为，一般是指犯罪分子使用本可以立刻造成犯罪结果的工具，实施了足以发生其所追求的犯罪结果的行为，但是由于其意志以外的原因使这种结果没有发生，犯罪分子根据主客观条件认为仍可以实施重复侵害，但却基于某种原因自动放弃了重复侵害，因而使犯罪结果不再可能发生的情况。我国刑法学界对放弃可能重复的侵害行为到底属于犯罪未遂还是犯罪中止，一直存有争议。在这一问题上大致有以下三种观点：
一是犯罪未遂论。这种观点认为，在放弃重复侵害的情形下，犯罪行为已经实行终了，预期的危害结果没有发生，是由于犯罪人意志以外的原因所致，因此，完全符合实行终了的犯罪未遂的特征。也有人认为，在这种情况下，不能消除犯罪人已经实施的未遂行为所应负的刑事责任，而只能作为证明犯罪人社会危害性较小的一个情节，在量刑时应当予以考虑，但不能认定为犯罪中止。
二是犯罪中止论。该种观点认为，对放弃可能重复的侵害行为，从时间上看，它发生在犯罪未实行终了的过程中，而不是在犯罪行为已停止的未遂形态或既遂形态；从主观上看，犯罪分子是自动放弃而不是被迫停止；从客观上看，预期的危害结果没有发生，因此，完全符合我国刑法关于中止犯的构成特征的规定，应当以中止犯论处。而且承认自动放弃重复侵害行为是犯罪中止，有利于鼓励犯罪分子放下凶器，改恶从善；有利于中国刑法目的的实现。
三是折衷论。这种观点认为，对放弃可能重复的侵害行为的定性问题应当具体分析，有的属于犯罪未遂，有的属于犯罪中止。如有人认为，放弃重复侵害行为，总是由两部分构成的，即第一次侵害行为因意志以外的原因未发生预期的危害结果，构成未遂犯；后来放弃能够重复实施的侵害行为，构成中止犯。但在定性上，应当按照重行为吸收轻行为的原则，以未遂犯论处。也有人认为，放弃可能重复的侵害行为，有的可能是犯罪未遂，如开枪杀人未击中目标而停止继续射击的情形；有的可能是典型的犯罪中止，如用刀杀人，第一刀未砍死，在能够继续砍杀的情况下，出于本人的意愿而自动放弃砍杀行为；还有的可能是“犯罪未遂＋犯罪中止”，如甲投毒杀乙，在乙的饭碗里放入足以致死的毒药，第一次将饭碗端给乙，由于意外原因而将饭倒掉，甲第二次又如法炮制，当乙正端起饭碗欲吃时，甲突生悔悟，将饭倒掉。前一次构成未遂，后一次构成中止。还有观点认为，传统上所称的重复性侵害行为（如开枪杀人）是一次性侵害行为，行为人放弃重新侵害应属犯罪未遂；若重复性侵害行为是用刀、剑、棍、棒等工具或手段实施故意杀人行为，行为人在第一次未能刺（打）中而完全具备继续进行侵害的情况下，自动放弃重复侵害行为，以致未能产生死亡结果的，应为犯罪中止。
笔者认为，犯罪中止论是科学的。主要理由在于：
1．可能重复的侵害行为的放弃是发生在犯罪实行未了的过程中，而不是在犯罪行为已被迫停止的未遂形态。犯罪行为是否实行终了，应指某种罪的犯罪构成完备所要求的整个犯罪活动；行为是否实行终了的标准，不但要看行为人客观上是否实施了足以造成犯罪结果的犯罪行为，还要看犯罪人是否自认为完成犯罪所必要的行为是否都实行完了。因此应当承认，在放弃重复侵害行为发生的案件里，行为人完成犯罪，即使原来是准备一枪打死被害人，也决不会不管射中与否，只射一枪就算了。现实的客观情况是，其第一枪未击中而仍可能继续射杀，行为人主观上也明确认识到了这种情况。这种主客观情况的结合可以证明，整个犯罪活动显然不是已经完成，不是已经停止在未遂形态，而是可以继续向前发展，可以发展为犯罪既遂，可以发展为犯罪中止，还可能在进一步的发展中被迫停止在犯罪未遂形态。换言之，在放弃可能重复侵害的行为场合，犯罪行为和整个犯罪活动都尚未终了，存在着中止犯罪所需要的时空条件。
2．重复侵害行为的放弃是自动的而不是被迫的。例如甲开枪杀乙，第一枪未能射中，当时有条件再射击，但行为人出于本人意愿而自动放弃了继续射击，因而使犯罪结果没有发生。这时如果把第一枪与整个犯罪活动割裂开来看，第一枪的未射中的确是行为人意志以外的原因所致，是违背其本意的，这已经射出的第一枪无法中止，也谈不上自动中止问题。但关键在于整个犯罪活动并没有实施终了，行为人意志以外的原因仅仅导致第一枪未能射中而不是阻止整个犯罪活动的继续进行。行为人在整个犯罪行为未终了的情况下，在客观上可以继续犯罪而且在主观对继续犯罪有控制力有认识的情况下，出于本意放弃了本来可以继续实施的犯罪行为，从而表现出其放弃犯罪的自动性。这种自动性，说明行为人犯罪的意志因素发生了质的变化，从希望完成犯罪变成不希望完成犯罪，因此，这时犯罪没有完成、犯罪结果没有发生，就不好说成是行为人犯罪未遂，是没有“得逞”。应当看到犯罪发展过程中这个至关重要的主客观情况的变化及其对犯罪行为停止形态的影响。而在犯罪未遂（不论其实行是否终了）的情况下，虽然犯罪也停止下来了，但是这种停止是被迫的，是违背行为人并未放弃的犯罪意志的，这时犯罪未能完成，犯罪结果没有发生，从主观上看当然就是犯罪人完成犯罪的意图没有“得逞”。犯罪停止的自动性还是被迫性，是犯罪中止与犯罪未遂最本质的区别所在，也是犯罪中止与犯罪未遂相比二者的社会危害性尤其是人身危险性显著不同的根本原因，放弃可能重复的侵害行为以其放弃犯罪的自动性符合了犯罪中止最本质的条件，而与犯罪未遂中的“犯罪分子意志以外的原因”即被迫放弃犯罪不相符。
3．行为人放弃重复侵害的行为对于防止犯罪结果的发生是有效的而不是徒劳的。由于行为人对可能重复的侵害行为自动而彻底的放弃，使犯罪在未完成形态停止下来而不再向前发展，从而使得犯罪结果没有发生，犯罪未达既遂的形态，彻底而有效地中止了犯罪。这也就符合了犯罪中止的最后一个特征和条件。
总之，笔者认为，放弃重复侵害行为一方面具备了犯罪中止的全部条件，另一方面不符合犯罪未遂的条件，尤其是从主客观统一上看，它不符合犯罪未遂要求的由于犯罪分子意志以外的原因而未完成犯罪这一重要特征，而是属于未实行终了情况下的犯罪中止。那种认为放弃可能重复的侵害行为属于犯罪未遂的主张，不仅与我国法律的有关规定和刑法基本理论不相符合，对司法实践也有弊无利。如在开枪杀人案例中，会使行为人觉得第一枪虽未射中，但自动放弃也是未遂而不能成立中止，还不如继续犯罪，如果最终仍未能杀死被害人，也还是犯罪未遂。根据这种主张会出现这样的情况：两人都是射了第一枪未中，一个是自动放弃了继续射杀，另一个是又要射击时被制止住或又未击中，结果两人都成立犯罪未遂，从而抹煞了两人主观上的本质区别。显然，这样认定不利于贯彻我国关于犯罪中止和犯罪未遂的立法精神，不利于贯彻罪责刑相适应原则和惩办与宽大相结合的基本刑事政策，不利于有效打击犯罪和阻止犯罪。
应当指出的是，由于放弃可能重复侵害的案件本身所涉及的主客观情况的复杂性，将其认定为犯罪中止时必须严格掌握，必须是属于行为人自认为可以继续下去的场合真正自动放弃犯罪分子可能重复的侵害行为的情况。因此，如果是由于犯罪分子意志以外的原因（例如：被害人已逃走或逃离其射程；没有子弹或枪出了故障；被人制止住了；有人追捕或闻讯赶来使行为人心慌意乱而不敢或不能再射击；行为人主观判断错误，以为无法继续犯罪等等）而迫使其不能继续实施重复侵害行为，等等，则应属于犯罪未遂而非犯罪中止。 （作者系中国人民大学刑事法律科学研究中心主任，中国法学会刑法学研究会会长）
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赵秉志
一是犯罪未遂论。这种观点认为，在放弃重复侵害的情形下，犯罪行为已经实行终了，预期的危害结果没有发生，是由于犯罪人意志以外的原因所致，因此，完全符合实行终了的犯罪未遂的特征。也有人认为，在这种情况下，不能消除犯罪人已经实施的未遂行为所应负的刑事责任，而只能作为证明犯罪人社会危害性较小的一个情节，在量刑时应当予以考虑，但不能认定为犯罪中止。
二是犯罪中止论。该种观点认为，对放弃可能重复的侵害行为，从时间上看，它发生在犯罪未实行终了的过程中，而不是在犯罪行为已停止的未遂形态或既遂形态；从主观上看，犯罪分子是自动放弃而不是被迫停止；从客观上看，预期的危害结果没有发生，因此，完全符合我国刑法关于中止犯的构成特征的规定，应当以中止犯论处。而且承认自动放弃重复侵害行为是犯罪中止，有利于鼓励犯罪分子放下凶器，改恶从善；有利于中国刑法目的的实现。
三是折衷论。这种观点认为，对放弃可能重复的侵害行为的定性问题应当具体分析，有的属于犯罪未遂，有的属于犯罪中止。如有人认为，放弃重复侵害行为，总是由两部分构成的，即第一次侵害行为因意志以外的原因未发生预期的危害结果，构成未遂犯；后来放弃能够重复实施的侵害行为，构成中止犯。但在定性上，应当按照重行为吸收轻行为的原则，以未遂犯论处。也有人认为，放弃可能重复的侵害行为，有的可能是犯罪未遂，如开枪杀人未击中目标而停止继续射击的情形；有的可能是典型的犯罪中止，如用刀杀人，第一刀未砍死，在能够继续砍杀的情况下，出于本人的意愿而自动放弃砍杀行为；还有的可能是“犯罪未遂＋犯罪中止”，如甲投毒杀乙，在乙的饭碗里放入足以致死的毒药，第一次将饭碗端给乙，由于意外原因而将饭倒掉，甲第二次又如法炮制，当乙正端起饭碗欲吃时，甲突生悔悟，将饭倒掉。前一次构成未遂，后一次构成中止。还有观点认为，传统上所称的重复性侵害行为（如开枪杀人）是一次性侵害行为，行为人放弃重新侵害应属犯罪未遂；若重复性侵害行为是用刀、剑、棍、棒等工具或手段实施故意杀人行为，行为人在第一次未能刺（打）中而完全具备继续进行侵害的情况下，自动放弃重复侵害行为，以致未能产生死亡结果的，应为犯罪中止。
笔者认为，犯罪中止论是科学的。主要理由在于：
1．可能重复的侵害行为的放弃是发生在犯罪实行未了的过程中，而不是在犯罪行为已被迫停止的未遂形态。犯罪行为是否实行终了，应指某种罪的犯罪构成完备所要求的整个犯罪活动；行为是否实行终了的标准，不但要看行为人客观上是否实施了足以造成犯罪结果的犯罪行为，还要看犯罪人是否自认为完成犯罪所必要的行为是否都实行完了。因此应当承认，在放弃重复侵害行为发生的案件里，行为人完成犯罪，即使原来是准备一枪打死被害人，也决不会不管射中与否，只射一枪就算了。现实的客观情况是，其第一枪未击中而仍可能继续射杀，行为人主观上也明确认识到了这种情况。这种主客观情况的结合可以证明，整个犯罪活动显然不是已经完成，不是已经停止在未遂形态，而是可以继续向前发展，可以发展为犯罪既遂，可以发展为犯罪中止，还可能在进一步的发展中被迫停止在犯罪未遂形态。换言之，在放弃可能重复侵害的行为场合，犯罪行为和整个犯罪活动都尚未终了，存在着中止犯罪所需要的时空条件。
2．重复侵害行为的放弃是自动的而不是被迫的。例如甲开枪杀乙，第一枪未能射中，当时有条件再射击，但行为人出于本人意愿而自动放弃了继续射击，因而使犯罪结果没有发生。这时如果把第一枪与整个犯罪活动割裂开来看，第一枪的未射中的确是行为人意志以外的原因所致，是违背其本意的，这已经射出的第一枪无法中止，也谈不上自动中止问题。但关键在于整个犯罪活动并没有实施终了，行为人意志以外的原因仅仅导致第一枪未能射中而不是阻止整个犯罪活动的继续进行。行为人在整个犯罪行为未终了的情况下，在客观上可以继续犯罪而且在主观对继续犯罪有控制力有认识的情况下，出于本意放弃了本来可以继续实施的犯罪行为，从而表现出其放弃犯罪的自动性。这种自动性，说明行为人犯罪的意志因素发生了质的变化，从希望完成犯罪变成不希望完成犯罪，因此，这时犯罪没有完成、犯罪结果没有发生，就不好说成是行为人犯罪未遂，是没有“得逞”。应当看到犯罪发展过程中这个至关重要的主客观情况的变化及其对犯罪行为停止形态的影响。而在犯罪未遂（不论其实行是否终了）的情况下，虽然犯罪也停止下来了，但是这种停止是被迫的，是违背行为人并未放弃的犯罪意志的，这时犯罪未能完成，犯罪结果没有发生，从主观上看当然就是犯罪人完成犯罪的意图没有“得逞”。犯罪停止的自动性还是被迫性，是犯罪中止与犯罪未遂最本质的区别所在，也是犯罪中止与犯罪未遂相比二者的社会危害性尤其是人身危险性显著不同的根本原因，放弃可能重复的侵害行为以其放弃犯罪的自动性符合了犯罪中止最本质的条件，而与犯罪未遂中的“犯罪分子意志以外的原因”即被迫放弃犯罪不相符。
3．行为人放弃重复侵害的行为对于防止犯罪结果的发生是有效的而不是徒劳的。由于行为人对可能重复的侵害行为自动而彻底的放弃，使犯罪在未完成形态停止下来而不再向前发展，从而使得犯罪结果没有发生，犯罪未达既遂的形态，彻底而有效地中止了犯罪。这也就符合了犯罪中止的最后一个特征和条件。
总之，笔者认为，放弃重复侵害行为一方面具备了犯罪中止的全部条件，另一方面不符合犯罪未遂的条件，尤其是从主客观统一上看，它不符合犯罪未遂要求的由于犯罪分子意志以外的原因而未完成犯罪这一重要特征，而是属于未实行终了情况下的犯罪中止。那种认为放弃可能重复的侵害行为属于犯罪未遂的主张，不仅与我国法律的有关规定和刑法基本理论不相符合，对司法实践也有弊无利。如在开枪杀人案例中，会使行为人觉得第一枪虽未射中，但自动放弃也是未遂而不能成立中止，还不如继续犯罪，如果最终仍未能杀死被害人，也还是犯罪未遂。根据这种主张会出现这样的情况：两人都是射了第一枪未中，一个是自动放弃了继续射杀，另一个是又要射击时被制止住或又未击中，结果两人都成立犯罪未遂，从而抹煞了两人主观上的本质区别。显然，这样认定不利于贯彻我国关于犯罪中止和犯罪未遂的立法精神，不利于贯彻罪责刑相适应原则和惩办与宽大相结合的基本刑事政策，不利于有效打击犯罪和阻止犯罪。
应当指出的是，由于放弃可能重复侵害的案件本身所涉及的主客观情况的复杂性，将其认定为犯罪中止时必须严格掌握，必须是属于行为人自认为可以继续下去的场合真正自动放弃犯罪分子可能重复的侵害行为的情况。因此，如果是由于犯罪分子意志以外的原因（例如：被害人已逃走或逃离其射程；没有子弹或枪出了故障；被人制止住了；有人追捕或闻讯赶来使行为人心慌意乱而不敢或不能再射击；行为人主观判断错误，以为无法继续犯罪等等）而迫使其不能继续实施重复侵害行为，等等，则应属于犯罪未遂而非犯罪中止。 （作者系中国人民大学刑事法律科学研究中心主任，中国法学会刑法学研究会会长）
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