读而思duersi【内容提要】非法持有毒品者出于真诚悔罪的意图主动向公安机关上交毒品，虽依据相关刑法理论不宜认定为犯罪中止，但对其量刑时应充分体现罪刑相适应和宽严相济的刑事政策，不能机械适用量刑规范化的规定，以简单的数学计算代替法官的价值判断。对于可以免除处罚的自首情节中“犯罪较轻”的认定，亦不能仅仅依据犯罪数量所对应的量刑幅度进行判断，而应综合考量犯罪行为具体的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度予以评价 □案号 一审：（2013）浦刑初字第4351号 二审：（2013）沪一中刑终字第1583号[案情]
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人：周作龙。
周作龙曾多次因贩卖毒品罪被判刑，在其母的劝导下，周作龙决心与毒品彻底决裂。2013年9月9日，周作龙主动至公安机关投案，并将其藏匿于上海市浦东新区家中的3包用塑料袋包装的白色晶体上交给公安机关。经鉴定，3包白色晶体净重为113.63克，从中检出甲基苯丙胺成分。
上海市浦东新区人民检察院认为被告人周作龙明知是甲基苯丙胺而非法持有，数量达113.63克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人周作龙对起诉指控的事实和罪名并无异议。[审判]
上海市浦东新区人民法院经一审审理后认为，被告人周作龙明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，数量达113.63克，其行为已构成非法持有毒品罪。周作龙系毒品再犯，依法应从重处罚。鉴于周作龙在公安机关完全没有掌握其犯罪事实的情况下，真诚投案自首并上交毒品，当庭又自愿认罪，故决定对周作龙予以减轻处罚，遂依法对被告人周作龙以非法持有毒品罪判处有期徒刑6年，剥夺政治权利1年，罚金1.2万元。
周作龙认为一审对他判处有期徒刑6年的刑罚太重，提出上诉。
上海市第一中级人民法院经审理依法改判被告人周作龙犯非法持有毒品罪，免予刑事处罚。[评析]一、非法持有毒品者主动向公安机关上交毒品行为应认定为自首而非犯罪中止
非法持有毒品者主动向公安机关上交毒品，即本案中被告人的行为应认定为犯罪中止还是自首，存在两种不同观点。一种观点认为，对于非法持有毒品而言，行为人一旦持有毒品，持有状态就已形成，已构成非法持有毒品罪。但因持有行为是一个持续的过程，当持有行为仅对社会存在潜在威胁时，行为人可以选择在持有过程中通过将毒品主动上交的方式将该潜在威胁彻底消除，有效防止危害结果的发生。根据刑法第二十四条的规定，被告人的行为应当按照犯罪中止处理，并且由于其持有毒品的行为没有对社会造成损害，因而应当免除处罚。另一种观点认为，非法持有毒品者主动上交毒品的行为只能认定为自首。行为人持有毒品已经既成事实，其行为已经构成犯罪既遂，其上交毒品的行为，只能反映行为人具有主动投案，如实供述自己犯罪事实的情节，符合刑法第六十七条规定的自首条件，因而被告人的行为应当按照自首处理，从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚。
刑法通说认为，持有型犯罪形态的一般原则是一经持有即达成既遂，即行为人实施持有行为、犯罪进人实行阶段后，持有状态当即形成，持有犯罪便已达成既遂形态，对行为的刑法评价与认定便已完成，不可能再向另外一种停止形态即犯罪中止形态转化。若对该问题作进一步探讨，持有型犯罪的犯罪中止只有预备阶段自动停止犯罪这一种中止形态，如行为人为了实施持有型犯罪进行了各种有利于犯罪完成的预备性行为之后，在着手实施持有型犯罪的实行行为之前，主动放弃了主观上的犯罪意图，客观上停止了行为的进一步实施，此时，才可认定为犯罪中止。具体到本案，被告人周作龙在主动上交所藏毒品时，其非法持有毒品的犯罪已经处于既遂状态，不宜被认定为犯罪中止，应当按照自首处理。二、结合具体案情对于自首条款中犯罪较轻的综合认定以及刑罚适用
依照刑法第六十七条之规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。在通常的毒品案件中，对非法持有一百多克毒品确实无法作出犯罪较轻的认定。本案中，被告人在公安机关事先完全没有掌握其犯罪线索的情况下主动上交其非法持有的毒品，其上交行为已将非法持有毒品的社会危害性程度极大降低，且被告人系出于与毒品决裂、尽心赡养年迈老母的动机而将毒品上交公安机关，足以判断其有真诚悔改之意。被告人虽系毒品再犯，但对其人身危险程度不能与一般毒品再犯予以同等评价，对被告人的行为可以认定属于犯罪较轻，应对其适用免除处罚。
我国刑法规定，累犯不得适用缓刑。笔者认为，刑法第六十五条规定累犯所适用的“刑度条件”中，后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”应理解为拟定刑标准，即指法院可能确定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罚。[1]再者，累犯从重处罚并且不适用缓刑的立法精神，是基于将累犯限定于严重犯罪的立法初衷，因累犯较之初犯主观恶性更大、人身危险性更高，一旦适用缓刑有再次危害社会的可能。而认定犯罪分子的社会危害性大小不应该单独衡量其犯罪行为本身，应结合各种量刑情节综合考虑。本案中，若综合被告人出于与毒品决裂的决心主动上交所藏全部毒品的自首情节，可得出其具有悔过自新的诚意，人身危险性已极大降低。该种情况下对其后罪应当判处的刑罚应为有期徒刑以下，故对被告人不应认定为累犯，对其适用免除处罚并不违背刑法适用逻辑。三、刑罚裁量中应避免程式化、机械化量刑，体现罪刑相适应原则及宽严相济的刑事政策
本案中，周作龙真诚投案的行为值得积极鼓励，原判虽然注意到了此情形并在判决时做出了减轻处罚的决定，但从最终判处其有期徒刑6年的情况来看，原判在本案中存在机械适用量刑规范化意见的问题。量刑并非空洞的数字计算，量刑规范化不等于量刑机械化，法官仅根据量刑表格和规定进行量刑的“按图索骥”是不可取的。[2]以本案为例，如何在刑事个案中避免程式化、机械化量刑，是值得刑事法官思考的问题。
一是应充分了解立法者意图、正确理解立法精神。全国人大常委会法工委刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》一书对非法持有毒品罪有如下解释：“考虑到一些非法持有毒品者虽然是具有走私、购买、运输、制造毒品的可能性，但并未掌握这种证据，同时还存在为他人窝藏毒品等其他的可能性……只有在确实难以查实犯罪分子走私、购买、运输、制造毒品的情况下，才能适用本条规定对于犯罪分子进行处罚。”这里，立法者的意图十分明确，即在无法掌握先前行为证据的情况下，针对其非法的可能性，转而对行为人后置的持有状态本身进行定罪处罚。[3]本案中，周作龙在公安机关完全没有掌握其家中藏有毒品的情况下，出于与毒品决裂的善意，主动携带毒品向公安机关投案，显然与立法者意图打击的走私、购买、运输、制造毒品的性质截然不同、相去甚远。尽管依据非法持有毒品罪的犯罪构成，被告人周作龙的行为已触犯非法持有毒品罪，但对其的刑罚裁量却不可再与立法者意图打击的非法持有毒品行为进行同等评价、参照量刑，而应充分考虑案件的特殊性采取个性化量刑，对周作龙最大限度地从宽处罚。
二是在量刑的过程中应体现罪刑相适应基本原则与宽严相济刑事政策。现代刑罚包含了报应、预防、救治、教育等多重目的，对法官审理刑事案件提出了更高要求，不仅需要法官在把握法律原则和立法精神的基础上正确理解和适用《人民法院量刑指导意见（试行）》和上海市高级人民法院有关量刑的相关规范性文件，更需要法官心怀正义和善良，目光不断往返于案件事实和法律规定之间，在具体刑罚措施、刑期和执行方式中作出最恰当的选择，使刑罚与犯罪性质相适应、与犯罪情节相适应、与犯罪人的人身危险性相适应，实现审判的法律效果和社会效果的统一。【注释】 [1]西南政法大学王利荣教授对该标准有清晰的表述：“构成后罪的诸多情节实际上是决定累犯能否存在的前提，累犯情节的认定不仅后置于所有犯中情节，还应后置于所有犯后情节的认定。”张明楷教授也持类似的观点：只有当后罪本身的罪行与再犯罪可能性（人身危险程度）决定了应当判处有期徒刑以上刑罚时，才符合累犯的条件。余文唐：“普通累犯后罪刑罚判断标准新探”，载中国法院网。 [2]肖波：“量刑规范化不是‘按图索骥’”，载《人民法院报》2011年12月6日第02版。 [3]冯亚东：“试论刑法中的持有型犯罪”，载《中国刑事法杂志》总第43期。【作者简介】上海市第一中级人民法院；上海市虹口区人民法院【文章来源】《人民司法》2015年第10期
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人：周作龙。
周作龙曾多次因贩卖毒品罪被判刑，在其母的劝导下，周作龙决心与毒品彻底决裂。2013年9月9日，周作龙主动至公安机关投案，并将其藏匿于上海市浦东新区家中的3包用塑料袋包装的白色晶体上交给公安机关。经鉴定，3包白色晶体净重为113.63克，从中检出甲基苯丙胺成分。
上海市浦东新区人民检察院认为被告人周作龙明知是甲基苯丙胺而非法持有，数量达113.63克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人周作龙对起诉指控的事实和罪名并无异议。[审判]
上海市浦东新区人民法院经一审审理后认为，被告人周作龙明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，数量达113.63克，其行为已构成非法持有毒品罪。周作龙系毒品再犯，依法应从重处罚。鉴于周作龙在公安机关完全没有掌握其犯罪事实的情况下，真诚投案自首并上交毒品，当庭又自愿认罪，故决定对周作龙予以减轻处罚，遂依法对被告人周作龙以非法持有毒品罪判处有期徒刑6年，剥夺政治权利1年，罚金1.2万元。
周作龙认为一审对他判处有期徒刑6年的刑罚太重，提出上诉。
上海市第一中级人民法院经审理依法改判被告人周作龙犯非法持有毒品罪，免予刑事处罚。[评析]一、非法持有毒品者主动向公安机关上交毒品行为应认定为自首而非犯罪中止
非法持有毒品者主动向公安机关上交毒品，即本案中被告人的行为应认定为犯罪中止还是自首，存在两种不同观点。一种观点认为，对于非法持有毒品而言，行为人一旦持有毒品，持有状态就已形成，已构成非法持有毒品罪。但因持有行为是一个持续的过程，当持有行为仅对社会存在潜在威胁时，行为人可以选择在持有过程中通过将毒品主动上交的方式将该潜在威胁彻底消除，有效防止危害结果的发生。根据刑法第二十四条的规定，被告人的行为应当按照犯罪中止处理，并且由于其持有毒品的行为没有对社会造成损害，因而应当免除处罚。另一种观点认为，非法持有毒品者主动上交毒品的行为只能认定为自首。行为人持有毒品已经既成事实，其行为已经构成犯罪既遂，其上交毒品的行为，只能反映行为人具有主动投案，如实供述自己犯罪事实的情节，符合刑法第六十七条规定的自首条件，因而被告人的行为应当按照自首处理，从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚。
刑法通说认为，持有型犯罪形态的一般原则是一经持有即达成既遂，即行为人实施持有行为、犯罪进人实行阶段后，持有状态当即形成，持有犯罪便已达成既遂形态，对行为的刑法评价与认定便已完成，不可能再向另外一种停止形态即犯罪中止形态转化。若对该问题作进一步探讨，持有型犯罪的犯罪中止只有预备阶段自动停止犯罪这一种中止形态，如行为人为了实施持有型犯罪进行了各种有利于犯罪完成的预备性行为之后，在着手实施持有型犯罪的实行行为之前，主动放弃了主观上的犯罪意图，客观上停止了行为的进一步实施，此时，才可认定为犯罪中止。具体到本案，被告人周作龙在主动上交所藏毒品时，其非法持有毒品的犯罪已经处于既遂状态，不宜被认定为犯罪中止，应当按照自首处理。二、结合具体案情对于自首条款中犯罪较轻的综合认定以及刑罚适用
依照刑法第六十七条之规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。在通常的毒品案件中，对非法持有一百多克毒品确实无法作出犯罪较轻的认定。本案中，被告人在公安机关事先完全没有掌握其犯罪线索的情况下主动上交其非法持有的毒品，其上交行为已将非法持有毒品的社会危害性程度极大降低，且被告人系出于与毒品决裂、尽心赡养年迈老母的动机而将毒品上交公安机关，足以判断其有真诚悔改之意。被告人虽系毒品再犯，但对其人身危险程度不能与一般毒品再犯予以同等评价，对被告人的行为可以认定属于犯罪较轻，应对其适用免除处罚。
我国刑法规定，累犯不得适用缓刑。笔者认为，刑法第六十五条规定累犯所适用的“刑度条件”中，后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”应理解为拟定刑标准，即指法院可能确定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罚。[1]再者，累犯从重处罚并且不适用缓刑的立法精神，是基于将累犯限定于严重犯罪的立法初衷，因累犯较之初犯主观恶性更大、人身危险性更高，一旦适用缓刑有再次危害社会的可能。而认定犯罪分子的社会危害性大小不应该单独衡量其犯罪行为本身，应结合各种量刑情节综合考虑。本案中，若综合被告人出于与毒品决裂的决心主动上交所藏全部毒品的自首情节，可得出其具有悔过自新的诚意，人身危险性已极大降低。该种情况下对其后罪应当判处的刑罚应为有期徒刑以下，故对被告人不应认定为累犯，对其适用免除处罚并不违背刑法适用逻辑。三、刑罚裁量中应避免程式化、机械化量刑，体现罪刑相适应原则及宽严相济的刑事政策
本案中，周作龙真诚投案的行为值得积极鼓励，原判虽然注意到了此情形并在判决时做出了减轻处罚的决定，但从最终判处其有期徒刑6年的情况来看，原判在本案中存在机械适用量刑规范化意见的问题。量刑并非空洞的数字计算，量刑规范化不等于量刑机械化，法官仅根据量刑表格和规定进行量刑的“按图索骥”是不可取的。[2]以本案为例，如何在刑事个案中避免程式化、机械化量刑，是值得刑事法官思考的问题。
一是应充分了解立法者意图、正确理解立法精神。全国人大常委会法工委刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》一书对非法持有毒品罪有如下解释：“考虑到一些非法持有毒品者虽然是具有走私、购买、运输、制造毒品的可能性，但并未掌握这种证据，同时还存在为他人窝藏毒品等其他的可能性……只有在确实难以查实犯罪分子走私、购买、运输、制造毒品的情况下，才能适用本条规定对于犯罪分子进行处罚。”这里，立法者的意图十分明确，即在无法掌握先前行为证据的情况下，针对其非法的可能性，转而对行为人后置的持有状态本身进行定罪处罚。[3]本案中，周作龙在公安机关完全没有掌握其家中藏有毒品的情况下，出于与毒品决裂的善意，主动携带毒品向公安机关投案，显然与立法者意图打击的走私、购买、运输、制造毒品的性质截然不同、相去甚远。尽管依据非法持有毒品罪的犯罪构成，被告人周作龙的行为已触犯非法持有毒品罪，但对其的刑罚裁量却不可再与立法者意图打击的非法持有毒品行为进行同等评价、参照量刑，而应充分考虑案件的特殊性采取个性化量刑，对周作龙最大限度地从宽处罚。
二是在量刑的过程中应体现罪刑相适应基本原则与宽严相济刑事政策。现代刑罚包含了报应、预防、救治、教育等多重目的，对法官审理刑事案件提出了更高要求，不仅需要法官在把握法律原则和立法精神的基础上正确理解和适用《人民法院量刑指导意见（试行）》和上海市高级人民法院有关量刑的相关规范性文件，更需要法官心怀正义和善良，目光不断往返于案件事实和法律规定之间，在具体刑罚措施、刑期和执行方式中作出最恰当的选择，使刑罚与犯罪性质相适应、与犯罪情节相适应、与犯罪人的人身危险性相适应，实现审判的法律效果和社会效果的统一。【注释】 [1]西南政法大学王利荣教授对该标准有清晰的表述：“构成后罪的诸多情节实际上是决定累犯能否存在的前提，累犯情节的认定不仅后置于所有犯中情节，还应后置于所有犯后情节的认定。”张明楷教授也持类似的观点：只有当后罪本身的罪行与再犯罪可能性（人身危险程度）决定了应当判处有期徒刑以上刑罚时，才符合累犯的条件。余文唐：“普通累犯后罪刑罚判断标准新探”，载中国法院网。 [2]肖波：“量刑规范化不是‘按图索骥’”，载《人民法院报》2011年12月6日第02版。 [3]冯亚东：“试论刑法中的持有型犯罪”，载《中国刑事法杂志》总第43期。【作者简介】上海市第一中级人民法院；上海市虹口区人民法院【文章来源】《人民司法》2015年第10期
