一、引子：学理论争及案例展开
如何有效的限制非法经营罪兜底条款的适用范围，不致使其成为新的口袋罪。是理论界和实务界一直关注的热点和难点。解决路径有二：一是通过司法解释明晰其界限；二是通过发挥法官解释来界定其外延。
首先来看方案一，近年来，司法解释一直着力明确非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围。自1998年8月最高人民法院颁布并通过《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》到2010年12月《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院和最高人民检察院或单独或联合先后通过了多个司法解释，明确将非法买卖外汇、非法经营出版物、传销活动、非法开设网吧以及擅自发行基金等行为以非法经营罪定罪量刑。但是，学界有诸多质疑。认为司法解释表现出强烈的入罪情结，不断扩张非法经营罪定罪处罚的范围，使其坐实为口袋罪，甚至是“无限大口袋罪”。[1]最具有代表性的观点是，非法经营罪就由刑法典中的未经许可经营专营专卖物品或买卖进出口许可证、批文，或至少是与此性质相当的行为，经过司法解释的扩张，再经过人民法院的刑事判决而形成的判例，一步步扩展成为一个几乎没有限制的罪名。因而，在司法实践中造成如此乱象：若是将其行为认定为经营活动，不论是经营资格违法、经营内容违法，还是经营方法违法，只要严重扰乱了市场秩序，都可以非法经营罪定罪处罚。甚至担心，“事前原则性立法，事后再根据现实需要作具体解释，当国家需要打击某种经营行为时，司法解释机关即以刑法第225条第4项为依据将其直接规定为非法经营罪以定罪处罚。”[2]易言之，似乎是司法解释坐实了非法经营罪的扩张，有违罪刑法定的原则。
所以，支持方案二的学者认为，运用法官解释，发挥法官的自由裁量权，无疑是对非法经营罪这个口袋之口径进行限缩的有效措施。[3]也即，法官们通过合理运用刑法解释技术，遵循同类解释规则，将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做严格解释，将其释义为与先前并列事项同等性质之事物，或限定于社会危害程度与刑法第225条前3项行为相当或更重的行为，[4]或圈定为侵犯国家特许经营制度的非法经营行为，[5]就足以防止在司法实践中非法经营罪“口袋罪”化，达及人权保障的目的。
笔者支持方案一，将通过“城市违法建设出售行为”定罪之争为引子具体展开论述，并试图由此构建统一由司法解释而非法官解释来界定非法经营罪范围的司法图景。
案例如下：城市违法建设人与城区私房业主协商，以旧房换新房或者货币补偿为条件，违规受让这些私房业主的土地，并在城市规划区范围内进行违法建房活动，这些房屋除了按照事先约定一部分给原私房业主后，其余部分向社会公开销售以获取经济利益。
对此如何处理，一种观点认为应该以非法经营罪定罪处理，理由是：违法建设人没有工商营业执照，不具有房地产开发资质，也未依法取得土地使用证。其所建设房屋无规划部门审核许可，无建筑施工资质，无建设部门建设许可，无房屋销售许可，不符合城市规划，销售的房屋质量得不到保证，存在严重的安全隐患，同时，违法建设人开发违建房，逃避了有关国家机关的监督，造成大量税费的流失。该违建行为符合刑法第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。相反的观点是，该行为不应该被解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，对此定罪有违罪刑法定原则。
很明显，如果坚持司法解释定罪的立场，在现行的司法解释中并未将该行为纳入非法经营罪的情形之下，该行为不成立犯罪；若是认为可以由法官来解释非法经营罪兜底条款外延的话，该行为可以入罪。[6]
二、“以法官解释限制非法经营罪”路径之批判
事实上，认为只需要法官熟练运用解释技术，正确适用同类解释规则，完全就可以解决兜底条款外延过大的问题，根本不需要司法解释介入的观点，根本无力解决非法经营罪扩张的趋势，甚至产生更为严重的后果。
首先，法官解释造成解释的差异化，有损司法统一。法官解释，从大处看，其根植于一定的经济、政治、文化环境，具情境化；从小处看，它来自每一位法官本人对法律规定和法院规范解释的认知、理解和熟练程度。[7]贝卡里亚曾言：“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑是好还是坏；取决于他对法律的消化是贯通还是不良；取决于他感情的冲动；取决于受难者的软弱程度；取决于法官与被害者之间的关系；取决于在人们被动的心中改变着事物面目的一切细微的力量。”[8]基于此，即使法官们正确运用了同类解释规则，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解也是千差万别的。如果对“其他”采取严格的解释，就会产生这样的疑问，就性质而言，其他是指的严重程度相同的行为，还是性质相同的行为，性质相同如何认定？是行业相近？还是都属于非法性质即可？即使将其限制在“侵害特定行业的经营许可制度”的行为，但何为特定行业？仍然莫衷一是。另外，即使达成一致，形成所谓通说，但此类解释属于学理解释，不具有法律上的效力，全靠“以理服人”，属于非正式的无效解释。[9]那么，法官可以遵照也可以不遵照这种解释结论，这种便宜行事加剧了地区间司法适用的不统一，造成“同案不同判”。身处如今的全媒体时代，信息传播的广度、深度和速度与以往不可同日而语，民众更加接近更为开放的司法，没有经过专业熏陶的他们，对司法抱着朴素的公平观念，同案同判就是牢不可破的绝对正义底线，同案不同判背离其经验理性，是不可容忍的，比如在许霆案中，牵涉的云南、西安等各地版本“许霆案”的讨论就是明证。所以，不比过往，法官解释的出人造成的同案不同判，在信息时代即无遮蔽、掩盖的可能，随时都可能使得伤痕累累的中国司法雪上加霜，司法统一的要求更为紧迫而实际。故而，在一个法治社会中，的确需要对法律条文有一个最终的、最权威的理解，这是法的统一性、可预见性的必然要求。[10]
其次，法官整体素质较低且参差不齐是该方案的致命伤。在司法解释和法官解释的抉择中，刘艳红教授观点更为激进。她认为，“我国现行的刑法适用体制之下，最高司法机关的司法解释已经最大限度的将法官自由裁量权控制到了最小程度，……长此以往，不但会使刑法规范日益失去活力，也会使法院及法官的司法职能难以发挥。”所以，“让法官——尤其是素质偏低的法官来补充适用刑法构成要件，可能会造成出入人罪或导致刑法处罚范围的不当扩大或缩小，导致公民权利受到法官自由裁量权的侵犯等种种不好的结果。但是，……不经历这样的阵痛和碰撞，永远将法官视为低能者，永远不赋予其锻炼的机会，那么，法官的素质永远不会得到提高。”[11]可问题是，为了提高法官素质就要社会公正为此买单的想法不仅太过于简单，而且颠倒了目的与手段的关系。法官素质的提高只是手段，司法公正才是目的，不能以有损于司法公正目的的方式来实现法官素质的提高，况且以这样限制司法解释的数量扩大自由裁量权的方式能不能提高法官的素质，仍然是一个需要深入研究的问题，不可轻易就下定论。所以说，放宽法官行使自由裁量权的范围，其前提必须是法官自身具有高素质，而目前我国法官素质不高已是事实，在此情形下，试图期待法官合理适度的运用自由裁量权，通过准确的法官解释来限制非法经营罪的适用范围纯属幻觉。强化的法官自由裁量权只会成为司法寻租的筹码，司法公正将危如累卵。
再次，法官解释将无法有效避免地方行政权力的干预，自由裁量权将被异化。“法律社会学已经揭示，绝对的法律形式主义是一个虚构，法律不可避免地与政治和社会相联系，不管法官愿意不愿意，它都不可避免地会卷入政治。”[12]我国有学者曾以刑事冤案为样本研究发现，地方党委（政法委）甚至同级政府部门进行了干预是导致冤案出现的主要原因。如果考虑到地方党委（政法委）、政府部门干预具体案件的处理并非法定程序，正式诉讼卷宗通常并不记载，实践中能够被披露的只是少数，那么地方党委（政法委）、政府部门干预案件处理的范围可能更为广泛。[13]在如此的外部环境之下，法官能够在多大程度上坚持法律至上，不免是一个大大的问号。相反，在权力扭曲下的法官解释会洞开非法经营罪的潘多拉魔盒，反而成为冤案的共谋。
最后，司法实践中，法官解释的运用往往是扩大而不是限缩了非法经营罪兜底条款的适用范围。有学者从北大法律信息网公布的362个非法经营罪的案例中，发现有276个判决是按照《刑法》第225条第4项做出的有罪判决，占整个判决的76%。[14]更有实证研究也证明了这一点，在司法实践中，法官是靠不住的；“司法解释尤其是审判实践对《刑法》第225条第4项的态度并非学界所期待的‘限制’，而是尽量‘扩张’”。[15]这句定论意味深长，可见，对于刑法第225条第4项的限制态度由强至弱是“学理解释（学者）>司法解释（最高法院）>审判实践（各地法官）”。从另外一个角度表明了法官解释总是比司法解释要更加倾向于定罪，而非限制。同时，实证研究还发现，虽然最高人民法院在《关于司法解释工作的规定》第27条规定，“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”但所述的243份非法经营罪的判决书中只有72份判决书按照要求援引，比例不到30%。若还要扩大其自由裁量权，强化法官解释的适用，不知将会使中国司法实践处于何种境地。所以，在非法经营罪兜底条款上分权于法官解释，并没有如有些学者所愿，法官们会按照同类解释规则，通过自由裁量权达到限制非法经营罪范围的结果，反而是导致实际上地方司法的扩张冲动。
笔者并不否认，法官运用解释技术祛除兜底条款扩张之魅，确实是一个彻底的应然解决方案，也是我国未来司法发展的必由之路。但是，法律职业的理念以及职业共同体的集体意识还远没有形成。试图用解释共同体的力量限制政治在法律解释中的影响，还需要法律职业化的进一步发展。[16]而且，刑事自由裁量权是一种灵活的权力，稍有不慎就非常容易扩张，另外，刑事自由裁量权又是由拥有此种权力的个人具体操作，行使该权力的公正及合理性完全系于个人主观判断的准确无误之上，具有非常浓厚的个人色彩，倘若其掌握在素质低劣的人手中就更容易被滥用。[17]
三、司法解释的演进修正与审慎精神的自我塑成
刑法解释是不可避免的，“像贝卡里亚那样，要求刑法规定明确到不允许解释的程度，固然是最理想的，但这只是一种幻想，任何刑法都有解释的必要。”[18]同样，非法经营罪必须面对复杂多变的社会经济情势，因而有了兜底条款的存在，又因其高度概括，无法具体判断到底涵盖哪些行为，所以，有必要借助解释予以明确。
法律在被创制为法典后的运动形式主要应是司法解释。它像坐标系中的点点轨迹，勾画了法律在微观领域中的运动曲线。[19]但这种运动并不是毫无章法的。因为法律正是通过司法解释的矫正与弥补，通过司法解释提供的资料和依据，通过司法解释对立法方向的引导而逐步发展并走向完善的理想目标。[20]由此观之，司法解释并不只是定罪量刑的权宜之物，而是有其目的性，就是引导立法向善，在此目的论下，透过能动性内生某种精神或机制，反哺于法律和司法实践。[21]或者说，诸司法解释要从整体上来一体把握，其非片断化的简单拼凑，而是呈现某种趋势和规律，是体现某种刑法理念与价值的有机串联。唯有正确理解其精神实质，才能准确把握刑法条文的边界，对非法经营罪这样的泛口袋罪来说，尤其重要。迄今为止，非法经营罪作为司法解释最多的罪名之一，相关司法解释已经多达十余个，跨度达二十年之久，司法解释不仅在内容上提供了司法实践的一般标准，而且作为一种现象存在，提供了可供研究的文本资料。所以，我们需要做到的是认真对待和梳理非法经营罪的相关司法解释，深度解读其中的精神蕴涵和价值导向，从中理出既能够规范层出不穷的市场失序行为又能防止其无限扩张为口袋罪，切实保障人权的主线。
另外，从司法解释的功能来看，“司法解释不仅是法官刑事自由裁量权的授权文件，同时还必须承担起限制法官刑事自由裁量权的法律义务。”[22]即，“通过让国家最高司法机关行使司法解释权，对不明确的问题进一步以最高司法权的形式加以明确，缩小和限制地方各级司法机关司法权的行使，限制非授权性司法解释的适用空间。法官所享有的司法权——对个案的自由裁量权被集中、控制于国家有权机关手中，法官个人主观性的发挥受到了最大限度的约束。”[23]所以，司法解释的价值除了包括准确的指导定罪量刑之外，同时还有更深层次的精神追求——在司法权内部组织起一张克制且谦抑的网，限制法官司法权的不当行使。
因而，我们要从整体性和限制性的角度来认真解读非法经营罪的相关司法解释。首先需要澄清的重要问题就是，司法解释到底是扩大还是缩小了非法经营罪的范围？在严格罪刑法定主义学者的眼中，司法解释将非法经营电信业务、生产销售“瘦肉精”以及哄抬物价、囤积居奇等行为都依照非法经营罪定罪处罚，似乎明显扩大了非法经营罪的范围。但是，我们谈及扩大或者缩小，必须有一个参照系或者比较的基准，从文义解释来看，非法经营罪兜底条款中的“其他”可谓无所不包，现在司法解释规定了具体的几种入罪行为，同时也意味着将很多不相关的行为排除在犯罪之外，这就是明确性本身的规训价值，也是“法无明文规定不为罪”的正统解读。
也就是说，当司法解释规定了某种行为构成非法经营罪的时候，根据罪刑法定原则，其他类似行为就属于“法无明文规定不为罪”的范畴，不应入罪，否则就属于类推适用。比如，最高人民法院、最高人民检察院。《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第225条第4项定罪处罚。那么，市场经营主体不是在特殊时期而是在平时就进行哄抬物价的行为，自然就不属于刑法第225条第4项中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不应该以非法经营罪处理，这是该司法解释的当然之意。所以，在这个意义上，较之于先前漫无边界的“其他”，司法解释反而是限定了非法经营罪的入罪范围。实际上，若没有这些司法解释的限制，基本上所有具有严重情节的经营性质的违法行为都可以被成功地解释为符合非法经营罪的犯罪构成，从而定罪处罚。因为，在我国，只要是被认定为严重危害社会的行为，几乎就可以轻而易举地从我国饱受诟病的犯罪构成四要件体系上合乎逻辑地认定为犯罪。[24]总之，由“投机倒把罪”分解而来的非法经营罪，天生就有扩张的秉性。而相关的司法解释不管面临多少责难与批评，毕竟是明晰了该罪的类型边界，提供了可供司法操作的判断依据，从这个意义上讲，司法解释的出台并不是为了扩张，而是为了限缩。毕竟，是在有兜底条款之后才出现了如此之多的司法解释，如果只是想扩大其适用范围的话，完全可以不出台司法解释，因为兜底条款就几乎可以囊括所有情况，具有极强的实践品性，何必吃力不讨好地出台司法解释作茧自缚？
就案例中所提的城市违法建设出售行为而言，重要的司法解释还有最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》和最高人民法院《印发〈关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复〉的通知》。前一份《通知》中规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第4项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第4项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”而后一份《通知》中明确表态：“鉴于贵州省高级人民法院请示的问题法律、政策性强，且具有一定代表性，现将《答复》印发给你们，望根据《答复》精神，结合审判工作实际，依法妥善处理好相关案件。执行中若遇到新的重要问题，请及时层报最高人民法院。”而《答复》的主要内容是：“你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”
认真解读上述《通知》和《答复》，不难看出，其中所蕴含与刑法谦抑性相一致的双重审慎精神：一是，非法经营罪第4项的适用范围要严格掌握，这一点毋庸置疑，“当刑法第225条的空白罪状与该条第（四）项的弹性条款相遇时，‘其他非法经营行为’的构成要件并不明确，尚且需要对其做出解释。此时，司法机关对该条款的适用应当保持谨慎的态度，即在相关国家规定没有对某一类行为规定刑事责任，最高司法机关制定的相关司法解释也没有将这类行为认定为非法经营罪的情况下，法官对刑法条款的解释属于非正式的解释，对非法经营罪的适用更应当尽量地保持谦抑和克制。否则，将可能引发罪刑擅断的危险。”[25]二是，对于没有明文规定的非法经营行为的处理上，也应该审慎掌握，根据该司法解释的精神，可以进行有利于被告人的类推解释，不宜入罪，有力限制非法经营罪的适用范围，实现公平与正义。因为，目前中国国情之下，不仅仅是《答复》中所提及的个人违法建房出售行为涉及面广，法律、政策性强，而是大部分的经营行为，都涉及面广，受行政法规，国家政策的影响很大。这一点，我们只需回头看看当年那些符合“投机倒把罪”的市场经营行为便能理解。另外，有利于被告的消极构成要件要素的类推适用，刑法条文中不乏这样的例子，比如，刑法第389条规定了行贿罪的消极的构成要件要素“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，但是刑法在第164条规定对非国家工作人员行贿时，没有作出类似规定。那么，当行为人因被勒索而给予公司、企业或者其他单位的非国家工作人员以财物，又没有获得不正当利益时，是否成立对非国家工作人员行贿罪呢？张明楷教授对此持否定态度，认为要类推适用刑法第389条第3款，也就是对国家工作人员不构成行贿的规定应当类推适用于对非国家工作人员行贿的情形。[26]同理，既然大部分的经营行为，都具有“涉及面广，法律、政策性强”这一消极构成要件要素时，[27]公正起见，也应当阻却犯罪的成立。
此外，在非法经营罪司法解释的演进过程中，司法解释还展现了其自我修正的功能，比如，依据最高人民法院2001年3月29日《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》，从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序情节严重的，按照非法经营罪定罪处罚。但2009年公布的《刑法修正案（七）》修改了该司法解释，将传销和变相传销行为规定为组织领导传销罪。[28]这就说明了在刑事司法实践中，其体系内部有着较好的纠错功能，可以在更高层次对不合适的作法进行内部修正。沿袭此类做法，对于质疑声较大的非法出版行为中出版违法出版物的行为、生产、销售“瘦肉精”的行为以及垄断货源、哄抬物价、囤积居奇行为等是否应该纳入到刑法第225条的兜底条款之内，都可以进行广泛而严谨的讨论，以辨明事理与法理，达成共识，对于已经不合时宜的司法解释，可以参考立法对非法传销和变相传销行为的解决方式，或立法吸收或出罪处理。如此一来，就可以更加合理的调整和修正司法解释，既与社会进程保持一致，又理清了立法与司法的关系。
至此，我们可以得见，历年相关司法解释一以贯之的精神就是刑法的谦抑性，司法解释也努力朝着克制而审慎的司法目的前行。正是由此，司法解释的历史演进也逐步形成了对非法经营罪进行统一、有权解释而非由法官解释的传统。即，通过司法解释规定来厘清哪些行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，从而自上而下的框定非法经营罪的犯罪范围，以达到司法统一，实现公平与正义。同时，上述司法解释还确立了一个重要的原则，即使确实出现了新情况新问题需要以非法经营罪定罪量刑时，依然要保持谨慎的态度，要层报至最高人民法院，最终定夺，也就是对于非法经营罪这个极易扩张的罪来说，不允许法官解释，而是由司法解释来界定。换言之，非法经营罪兜底条款是对司法解释开放的而不对法官解释开放。这样，将非法经营罪兜底条款的解释权统一归于司法解释有诸多裨益：规范的司法解释可以防止非法经营罪沦落为口袋罪的境地；同时司法解释属于有权解释，在普遍强制适用的基础上，能够达到统一适用的效果，同案同判，避免对于兜底条款理解的千差万别而导致的司法不公平，从而保障人权；而且有利于全面、规范地检讨司法解释的得失，科学、深入地探讨非法经营罪的历史命运，以国民的共识达成规范化的安排，保障民主。
但，最为现实的价值在于，它提供了一条可以巧妙回避地方行政权力施压的途径。此者，为我国司法实践中最为困扰之难题。以地方政府而论，兼具有施加行政压力，地方压力，官僚压力的三位一体的能力，维系经济发展和社会稳定的政府主导思维不可避免的投射到司法体制中，应该是司法不能承受之重。下面这一真实报道可为佐证：“2008年‘6·28事件’发生后，瓮安面临社会治理问题。主政者认为，违法建设和非法经营房地产活动猖獗，成为制约城镇建设健康发展的重大隐患，如果不妥善处理违法建设问题，严厉打击极少数非法经营房地产的违法犯罪分子，极有可能引发比‘6·28事件’还要严重的群体性事件。对于这类违法活动，当地要求‘打击少数、教育多数’，采取‘区别对待、分类指导、强力推进’方式进行。2009年7月16日起，瓮安开展‘打击非法经营房地产和违法建设’专项行动，逮捕68名‘黑房开’。警方称，这68人涉及违法建筑商住楼1485套，约13万平方米，交易金额约7000万元，非法盈利670万元。……瓮安县相关知情者提供的会议纪要显示，2010年8月13日，瓮安县委常委会专题会议提到：关于杨凡、刘文军等人非法经营房地产行为，县委政法委要及时召开专题会议进行研究，尽快进入司法程序，由县人民检察院提起公诉，县人民法院依法审理并追究其法律责任、追缴非法所得。这次会议召开6天后，已取保在家近4个月的刘文军被警方执行逮捕。随后，检方以非法经营罪起诉。”[29]很显然，在这个案例中，地方政府的政治目的又一次起到了指挥棒的作用，政府决策，政法委协调，人民检察院和人民法院跟进配合，非法经营罪的判决就这样一条龙生成了。
有数据显示，房价的六成都归地方政府所有。[30]也就是说，在房地产领域，政府才是最大的获利者。所以，土地财政以及GDP的政绩考核压力使得任何地方政府都不能够淡然面对这种房地产的“自产自销”行为。地方政府定然会主动要求司法积极介入，也定会要求以刑罚这种最严厉的方式来宣示打击的效果，而地方的司法身处这种地方行政官僚压力之下，几乎很难保持中立的态度和审慎的考量，反而会想尽办法地解释这些行为入罪，试想，如果在司法上确立由司法解释明文界定非法经营罪范围的原则，从而排斥法官自由裁量权在兜底条款上的适用，就能够为法官在司法过程中保持必要的消极，有助于减轻司法所承受的这种压力。具体而言，下级司法机关如果有迫于行政的压力，很难以一己之力保持司法独立，面对非法经营行为定罪的政治任务时，或者可以表示其无权解释该兜底条款，或者可以通过司法解释所形成的层报制度，将其上报，转移地方政治权力和经济压力的共谋产生的司法钳制，不失为一条有效的压力释放途径，否则，在现有地方司法权处处受制于行政权的现实下，不可能为司法权的独立和公正行使保留回旋的余地。
四、余论
域外诸国中，只有《俄罗斯联邦刑法典》第171条和《越南刑法典》第159条明确规定了“非法经营罪”，[31]即便如此，俄罗斯和越南都没有像我国刑法第225条第4项那样的兜底条款。非法经营罪应不应该废除值得深入讨论，尤其是目前我国进入深刻而快速的经济转型期，十八大报告再次确立了以政府和市场的关系为核心的经济体制改革大局。以德国经验观之，为适应经济转型，德国经济刑法改革委员会确立了一系列刑法基本改革方针：刑法应尽量减少对经济关系、经营活动的干预，尽可能以行政惩罚、民事赔偿等措施以及企业的自我监督、行业协会的惩诫来取代刑罚，等等。[32]这就要求我们用发展的眼光更加合理地把握非法经营罪，刑事司法要保持克制，经得起改革和历史的检验。但就目前而言，我国立法既然还没有废除非法经营罪，所以讨论的重点应该放在如何尽可能地限缩非法经营罪的犯罪圈上。
在司法实践中，身处复杂社会环境下的法官往往无法抵御各种现实压力，造成非法经营罪的定罪范围过大，所以，当我们的法官无法独立自给地达致法官独立的司法实践要求时，当我们的法官还需要通过外界的压力来迫使他们接受规则的约束时，我们如果一味强调按照西方现有的法官独立标准来改变中国的司法状况，可能会适得其反。[33]光靠法官理性而自觉地运用司法解释技巧合理限定非法经营罪的入罪范围，从而达到刑法谦抑性的要求，疑问重重。妥当而实际的办法是，总结并尊重司法解释在长期演进历程中形成的审慎传统，不允许法官自由解释非法经营罪兜底条款，而是统一由司法解释做出解释，这不仅仅是法官头上的达摩克利斯之剑，而且是法官手中的尚方宝剑。既避免了同案不同判的司法不公正，又巧妙地回避了地方行政压力造成的司法不独立。
【作者简介】
莫洪宪，单位为武汉大学法学院；罗钢，单位为武汉大学法学院。
【注释】
[1]赵兴洪：“非法经营罪：一个亟待废除的‘口袋罪’”，载《金融法苑》2005年第1期。
[2]徐松林：“我国刑法应取消‘非法经营罪”，载《法学家》2003年第6期。
[3]张天虹：“罪刑法定原则视野下的非法经营罪”，载《政法论坛》2004年第3期。
[4]吴仁碧：“论非法经营罪的几个问题”，载《政治与法律》2010年第2期。
[5]上海市闵行区人民检察院课题组：“非法经营罪的司法适用与立法完善”，载《上海公安高等专科学校学报》2012年第4期。时延安：“对非法经营罪罪状的限缩解释”，载《中国检察官》2011年第4期。
[6]这里所说的是否成立犯罪，仅就成立非法经营罪而言，案例是否涉及其他犯罪不是本文讨论的重点，在此不论。
[7]陈春龙：“中国司法解释的地位与功能”，载《中国法学》2003年第1期。
[8]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第18页。
[9]黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第13页。
[10]田芳：“法律解释如何统一--关于司法解释权的法律统一解释功能的思考”，载《法律科学》2007年第6期。
[11]刘艳红：“观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评”，载《中外法学》2002年第5期。
[12]陈金钊著：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年版，第234页。
[13]陈永生：“我国刑事误判问题透视--以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析”，载《中国法学》2007年第3期。
[14]李松奎：“非法经营罪‘口袋化’趋势的遏制”，载北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=58456，访问时间：2013年2月10日。
[15]欧阳本祺：“对非法经营罪兜底性规定的实证分析”，载《法学》2012年第7期。
[16]陈金钊著：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年版，第234页。
[17]董玉庭、董进宇：“刑事自由裁量权负效应及其克服”，载《北方论丛》2006年第2期。
[18]张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第32页。
[19]陈金钊著：《法制及其意义》，西北大学出版社1994年版，第126页。
[20]董皞：“司法解释功能之探究”，载《法律科学》1997年第6期。
[21]此处要说明的是笔者对司法解释的趋势及规律的解读，受黑格尔历史目的论的影响，也就是所谓“历史将被理解为在目的论上受到指引的东西。”参见[加]查尔斯·泰勒：《黑格尔》，译林出版社2002年版，第597页。对于历史目的论在司法解释演进中的详细论证，限于篇幅，笔者将另文说明。
[22]董玉庭、董进宇著：《刑事自由裁量权导论》，法律出版社2008年版，第170页，
[23]刘艳红：“观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评”，载《中外法学》2002年第5期。
[24]周光权：“犯罪构成理论；关系混淆及其克服”，载《政法论坛》2003年第6期。
[25]高翼飞：“从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱’口袋罪‘的宿命”，载《政治与法律》2012年第3期。
[26]张明楷著：《罪刑法定与司法解释》，法律出版社2009年版，第117页。
[27]这里为何将其认定为构成要件要素而不是违法性要素或者责任要素，是因为笔者认为该行为根本不构成犯罪，而非因为阻却违法性或者责任事由而不处罚。更深层次的理由还在于涉及到正当防卫和紧急避险的理论适用。退一步来讲，即使否定“涉及面广，法律、政策性强”不为构成要件要素，同样，不影响消极性入罪要素的类推适用。参见张明楷著：《罪刑法定与司法解释》，法律出版社2009年版，第113-118页。
[28]韩晓燕：“非法经营罪兜底条款的问题与完善”，载《中国检察官》2011年第4期。
[29]“小产权房入刑之问”，载新浪网，http://cs.house.sina.com.cn/news/2012-08-02/085762873.shtml，访问时间：2013年2月10日。
[30]“全国工商联统计调查称房价中61%被政府拿走”，载新华网，http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-04/01/c_124529553.htm，访问时间；2013年4月1日。
[31]刘树德著：《口袋罪的司法命运》，北京大学出版社2011年版，第1页。
[32]徐松林：“我国刑法应取消非法经营罪”，载《法学家》2003年第6期。
[33]王申：“科层行政化管理下的司法独立”，载《法学》2012年第11期。
如何有效的限制非法经营罪兜底条款的适用范围，不致使其成为新的口袋罪。是理论界和实务界一直关注的热点和难点。解决路径有二：一是通过司法解释明晰其界限；二是通过发挥法官解释来界定其外延。
首先来看方案一，近年来，司法解释一直着力明确非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围。自1998年8月最高人民法院颁布并通过《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》到2010年12月《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院和最高人民检察院或单独或联合先后通过了多个司法解释，明确将非法买卖外汇、非法经营出版物、传销活动、非法开设网吧以及擅自发行基金等行为以非法经营罪定罪量刑。但是，学界有诸多质疑。认为司法解释表现出强烈的入罪情结，不断扩张非法经营罪定罪处罚的范围，使其坐实为口袋罪，甚至是“无限大口袋罪”。[1]最具有代表性的观点是，非法经营罪就由刑法典中的未经许可经营专营专卖物品或买卖进出口许可证、批文，或至少是与此性质相当的行为，经过司法解释的扩张，再经过人民法院的刑事判决而形成的判例，一步步扩展成为一个几乎没有限制的罪名。因而，在司法实践中造成如此乱象：若是将其行为认定为经营活动，不论是经营资格违法、经营内容违法，还是经营方法违法，只要严重扰乱了市场秩序，都可以非法经营罪定罪处罚。甚至担心，“事前原则性立法，事后再根据现实需要作具体解释，当国家需要打击某种经营行为时，司法解释机关即以刑法第225条第4项为依据将其直接规定为非法经营罪以定罪处罚。”[2]易言之，似乎是司法解释坐实了非法经营罪的扩张，有违罪刑法定的原则。
所以，支持方案二的学者认为，运用法官解释，发挥法官的自由裁量权，无疑是对非法经营罪这个口袋之口径进行限缩的有效措施。[3]也即，法官们通过合理运用刑法解释技术，遵循同类解释规则，将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做严格解释，将其释义为与先前并列事项同等性质之事物，或限定于社会危害程度与刑法第225条前3项行为相当或更重的行为，[4]或圈定为侵犯国家特许经营制度的非法经营行为，[5]就足以防止在司法实践中非法经营罪“口袋罪”化，达及人权保障的目的。
笔者支持方案一，将通过“城市违法建设出售行为”定罪之争为引子具体展开论述，并试图由此构建统一由司法解释而非法官解释来界定非法经营罪范围的司法图景。
案例如下：城市违法建设人与城区私房业主协商，以旧房换新房或者货币补偿为条件，违规受让这些私房业主的土地，并在城市规划区范围内进行违法建房活动，这些房屋除了按照事先约定一部分给原私房业主后，其余部分向社会公开销售以获取经济利益。
对此如何处理，一种观点认为应该以非法经营罪定罪处理，理由是：违法建设人没有工商营业执照，不具有房地产开发资质，也未依法取得土地使用证。其所建设房屋无规划部门审核许可，无建筑施工资质，无建设部门建设许可，无房屋销售许可，不符合城市规划，销售的房屋质量得不到保证，存在严重的安全隐患，同时，违法建设人开发违建房，逃避了有关国家机关的监督，造成大量税费的流失。该违建行为符合刑法第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。相反的观点是，该行为不应该被解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，对此定罪有违罪刑法定原则。
很明显，如果坚持司法解释定罪的立场，在现行的司法解释中并未将该行为纳入非法经营罪的情形之下，该行为不成立犯罪；若是认为可以由法官来解释非法经营罪兜底条款外延的话，该行为可以入罪。[6]
二、“以法官解释限制非法经营罪”路径之批判
事实上，认为只需要法官熟练运用解释技术，正确适用同类解释规则，完全就可以解决兜底条款外延过大的问题，根本不需要司法解释介入的观点，根本无力解决非法经营罪扩张的趋势，甚至产生更为严重的后果。
首先，法官解释造成解释的差异化，有损司法统一。法官解释，从大处看，其根植于一定的经济、政治、文化环境，具情境化；从小处看，它来自每一位法官本人对法律规定和法院规范解释的认知、理解和熟练程度。[7]贝卡里亚曾言：“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑是好还是坏；取决于他对法律的消化是贯通还是不良；取决于他感情的冲动；取决于受难者的软弱程度；取决于法官与被害者之间的关系；取决于在人们被动的心中改变着事物面目的一切细微的力量。”[8]基于此，即使法官们正确运用了同类解释规则，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解也是千差万别的。如果对“其他”采取严格的解释，就会产生这样的疑问，就性质而言，其他是指的严重程度相同的行为，还是性质相同的行为，性质相同如何认定？是行业相近？还是都属于非法性质即可？即使将其限制在“侵害特定行业的经营许可制度”的行为，但何为特定行业？仍然莫衷一是。另外，即使达成一致，形成所谓通说，但此类解释属于学理解释，不具有法律上的效力，全靠“以理服人”，属于非正式的无效解释。[9]那么，法官可以遵照也可以不遵照这种解释结论，这种便宜行事加剧了地区间司法适用的不统一，造成“同案不同判”。身处如今的全媒体时代，信息传播的广度、深度和速度与以往不可同日而语，民众更加接近更为开放的司法，没有经过专业熏陶的他们，对司法抱着朴素的公平观念，同案同判就是牢不可破的绝对正义底线，同案不同判背离其经验理性，是不可容忍的，比如在许霆案中，牵涉的云南、西安等各地版本“许霆案”的讨论就是明证。所以，不比过往，法官解释的出人造成的同案不同判，在信息时代即无遮蔽、掩盖的可能，随时都可能使得伤痕累累的中国司法雪上加霜，司法统一的要求更为紧迫而实际。故而，在一个法治社会中，的确需要对法律条文有一个最终的、最权威的理解，这是法的统一性、可预见性的必然要求。[10]
其次，法官整体素质较低且参差不齐是该方案的致命伤。在司法解释和法官解释的抉择中，刘艳红教授观点更为激进。她认为，“我国现行的刑法适用体制之下，最高司法机关的司法解释已经最大限度的将法官自由裁量权控制到了最小程度，……长此以往，不但会使刑法规范日益失去活力，也会使法院及法官的司法职能难以发挥。”所以，“让法官——尤其是素质偏低的法官来补充适用刑法构成要件，可能会造成出入人罪或导致刑法处罚范围的不当扩大或缩小，导致公民权利受到法官自由裁量权的侵犯等种种不好的结果。但是，……不经历这样的阵痛和碰撞，永远将法官视为低能者，永远不赋予其锻炼的机会，那么，法官的素质永远不会得到提高。”[11]可问题是，为了提高法官素质就要社会公正为此买单的想法不仅太过于简单，而且颠倒了目的与手段的关系。法官素质的提高只是手段，司法公正才是目的，不能以有损于司法公正目的的方式来实现法官素质的提高，况且以这样限制司法解释的数量扩大自由裁量权的方式能不能提高法官的素质，仍然是一个需要深入研究的问题，不可轻易就下定论。所以说，放宽法官行使自由裁量权的范围，其前提必须是法官自身具有高素质，而目前我国法官素质不高已是事实，在此情形下，试图期待法官合理适度的运用自由裁量权，通过准确的法官解释来限制非法经营罪的适用范围纯属幻觉。强化的法官自由裁量权只会成为司法寻租的筹码，司法公正将危如累卵。
再次，法官解释将无法有效避免地方行政权力的干预，自由裁量权将被异化。“法律社会学已经揭示，绝对的法律形式主义是一个虚构，法律不可避免地与政治和社会相联系，不管法官愿意不愿意，它都不可避免地会卷入政治。”[12]我国有学者曾以刑事冤案为样本研究发现，地方党委（政法委）甚至同级政府部门进行了干预是导致冤案出现的主要原因。如果考虑到地方党委（政法委）、政府部门干预具体案件的处理并非法定程序，正式诉讼卷宗通常并不记载，实践中能够被披露的只是少数，那么地方党委（政法委）、政府部门干预案件处理的范围可能更为广泛。[13]在如此的外部环境之下，法官能够在多大程度上坚持法律至上，不免是一个大大的问号。相反，在权力扭曲下的法官解释会洞开非法经营罪的潘多拉魔盒，反而成为冤案的共谋。
最后，司法实践中，法官解释的运用往往是扩大而不是限缩了非法经营罪兜底条款的适用范围。有学者从北大法律信息网公布的362个非法经营罪的案例中，发现有276个判决是按照《刑法》第225条第4项做出的有罪判决，占整个判决的76%。[14]更有实证研究也证明了这一点，在司法实践中，法官是靠不住的；“司法解释尤其是审判实践对《刑法》第225条第4项的态度并非学界所期待的‘限制’，而是尽量‘扩张’”。[15]这句定论意味深长，可见，对于刑法第225条第4项的限制态度由强至弱是“学理解释（学者）>司法解释（最高法院）>审判实践（各地法官）”。从另外一个角度表明了法官解释总是比司法解释要更加倾向于定罪，而非限制。同时，实证研究还发现，虽然最高人民法院在《关于司法解释工作的规定》第27条规定，“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”但所述的243份非法经营罪的判决书中只有72份判决书按照要求援引，比例不到30%。若还要扩大其自由裁量权，强化法官解释的适用，不知将会使中国司法实践处于何种境地。所以，在非法经营罪兜底条款上分权于法官解释，并没有如有些学者所愿，法官们会按照同类解释规则，通过自由裁量权达到限制非法经营罪范围的结果，反而是导致实际上地方司法的扩张冲动。
笔者并不否认，法官运用解释技术祛除兜底条款扩张之魅，确实是一个彻底的应然解决方案，也是我国未来司法发展的必由之路。但是，法律职业的理念以及职业共同体的集体意识还远没有形成。试图用解释共同体的力量限制政治在法律解释中的影响，还需要法律职业化的进一步发展。[16]而且，刑事自由裁量权是一种灵活的权力，稍有不慎就非常容易扩张，另外，刑事自由裁量权又是由拥有此种权力的个人具体操作，行使该权力的公正及合理性完全系于个人主观判断的准确无误之上，具有非常浓厚的个人色彩，倘若其掌握在素质低劣的人手中就更容易被滥用。[17]
三、司法解释的演进修正与审慎精神的自我塑成
刑法解释是不可避免的，“像贝卡里亚那样，要求刑法规定明确到不允许解释的程度，固然是最理想的，但这只是一种幻想，任何刑法都有解释的必要。”[18]同样，非法经营罪必须面对复杂多变的社会经济情势，因而有了兜底条款的存在，又因其高度概括，无法具体判断到底涵盖哪些行为，所以，有必要借助解释予以明确。
法律在被创制为法典后的运动形式主要应是司法解释。它像坐标系中的点点轨迹，勾画了法律在微观领域中的运动曲线。[19]但这种运动并不是毫无章法的。因为法律正是通过司法解释的矫正与弥补，通过司法解释提供的资料和依据，通过司法解释对立法方向的引导而逐步发展并走向完善的理想目标。[20]由此观之，司法解释并不只是定罪量刑的权宜之物，而是有其目的性，就是引导立法向善，在此目的论下，透过能动性内生某种精神或机制，反哺于法律和司法实践。[21]或者说，诸司法解释要从整体上来一体把握，其非片断化的简单拼凑，而是呈现某种趋势和规律，是体现某种刑法理念与价值的有机串联。唯有正确理解其精神实质，才能准确把握刑法条文的边界，对非法经营罪这样的泛口袋罪来说，尤其重要。迄今为止，非法经营罪作为司法解释最多的罪名之一，相关司法解释已经多达十余个，跨度达二十年之久，司法解释不仅在内容上提供了司法实践的一般标准，而且作为一种现象存在，提供了可供研究的文本资料。所以，我们需要做到的是认真对待和梳理非法经营罪的相关司法解释，深度解读其中的精神蕴涵和价值导向，从中理出既能够规范层出不穷的市场失序行为又能防止其无限扩张为口袋罪，切实保障人权的主线。
另外，从司法解释的功能来看，“司法解释不仅是法官刑事自由裁量权的授权文件，同时还必须承担起限制法官刑事自由裁量权的法律义务。”[22]即，“通过让国家最高司法机关行使司法解释权，对不明确的问题进一步以最高司法权的形式加以明确，缩小和限制地方各级司法机关司法权的行使，限制非授权性司法解释的适用空间。法官所享有的司法权——对个案的自由裁量权被集中、控制于国家有权机关手中，法官个人主观性的发挥受到了最大限度的约束。”[23]所以，司法解释的价值除了包括准确的指导定罪量刑之外，同时还有更深层次的精神追求——在司法权内部组织起一张克制且谦抑的网，限制法官司法权的不当行使。
因而，我们要从整体性和限制性的角度来认真解读非法经营罪的相关司法解释。首先需要澄清的重要问题就是，司法解释到底是扩大还是缩小了非法经营罪的范围？在严格罪刑法定主义学者的眼中，司法解释将非法经营电信业务、生产销售“瘦肉精”以及哄抬物价、囤积居奇等行为都依照非法经营罪定罪处罚，似乎明显扩大了非法经营罪的范围。但是，我们谈及扩大或者缩小，必须有一个参照系或者比较的基准，从文义解释来看，非法经营罪兜底条款中的“其他”可谓无所不包，现在司法解释规定了具体的几种入罪行为，同时也意味着将很多不相关的行为排除在犯罪之外，这就是明确性本身的规训价值，也是“法无明文规定不为罪”的正统解读。
也就是说，当司法解释规定了某种行为构成非法经营罪的时候，根据罪刑法定原则，其他类似行为就属于“法无明文规定不为罪”的范畴，不应入罪，否则就属于类推适用。比如，最高人民法院、最高人民检察院。《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第225条第4项定罪处罚。那么，市场经营主体不是在特殊时期而是在平时就进行哄抬物价的行为，自然就不属于刑法第225条第4项中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不应该以非法经营罪处理，这是该司法解释的当然之意。所以，在这个意义上，较之于先前漫无边界的“其他”，司法解释反而是限定了非法经营罪的入罪范围。实际上，若没有这些司法解释的限制，基本上所有具有严重情节的经营性质的违法行为都可以被成功地解释为符合非法经营罪的犯罪构成，从而定罪处罚。因为，在我国，只要是被认定为严重危害社会的行为，几乎就可以轻而易举地从我国饱受诟病的犯罪构成四要件体系上合乎逻辑地认定为犯罪。[24]总之，由“投机倒把罪”分解而来的非法经营罪，天生就有扩张的秉性。而相关的司法解释不管面临多少责难与批评，毕竟是明晰了该罪的类型边界，提供了可供司法操作的判断依据，从这个意义上讲，司法解释的出台并不是为了扩张，而是为了限缩。毕竟，是在有兜底条款之后才出现了如此之多的司法解释，如果只是想扩大其适用范围的话，完全可以不出台司法解释，因为兜底条款就几乎可以囊括所有情况，具有极强的实践品性，何必吃力不讨好地出台司法解释作茧自缚？
就案例中所提的城市违法建设出售行为而言，重要的司法解释还有最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》和最高人民法院《印发〈关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复〉的通知》。前一份《通知》中规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第4项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第4项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”而后一份《通知》中明确表态：“鉴于贵州省高级人民法院请示的问题法律、政策性强，且具有一定代表性，现将《答复》印发给你们，望根据《答复》精神，结合审判工作实际，依法妥善处理好相关案件。执行中若遇到新的重要问题，请及时层报最高人民法院。”而《答复》的主要内容是：“你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”
认真解读上述《通知》和《答复》，不难看出，其中所蕴含与刑法谦抑性相一致的双重审慎精神：一是，非法经营罪第4项的适用范围要严格掌握，这一点毋庸置疑，“当刑法第225条的空白罪状与该条第（四）项的弹性条款相遇时，‘其他非法经营行为’的构成要件并不明确，尚且需要对其做出解释。此时，司法机关对该条款的适用应当保持谨慎的态度，即在相关国家规定没有对某一类行为规定刑事责任，最高司法机关制定的相关司法解释也没有将这类行为认定为非法经营罪的情况下，法官对刑法条款的解释属于非正式的解释，对非法经营罪的适用更应当尽量地保持谦抑和克制。否则，将可能引发罪刑擅断的危险。”[25]二是，对于没有明文规定的非法经营行为的处理上，也应该审慎掌握，根据该司法解释的精神，可以进行有利于被告人的类推解释，不宜入罪，有力限制非法经营罪的适用范围，实现公平与正义。因为，目前中国国情之下，不仅仅是《答复》中所提及的个人违法建房出售行为涉及面广，法律、政策性强，而是大部分的经营行为，都涉及面广，受行政法规，国家政策的影响很大。这一点，我们只需回头看看当年那些符合“投机倒把罪”的市场经营行为便能理解。另外，有利于被告的消极构成要件要素的类推适用，刑法条文中不乏这样的例子，比如，刑法第389条规定了行贿罪的消极的构成要件要素“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，但是刑法在第164条规定对非国家工作人员行贿时，没有作出类似规定。那么，当行为人因被勒索而给予公司、企业或者其他单位的非国家工作人员以财物，又没有获得不正当利益时，是否成立对非国家工作人员行贿罪呢？张明楷教授对此持否定态度，认为要类推适用刑法第389条第3款，也就是对国家工作人员不构成行贿的规定应当类推适用于对非国家工作人员行贿的情形。[26]同理，既然大部分的经营行为，都具有“涉及面广，法律、政策性强”这一消极构成要件要素时，[27]公正起见，也应当阻却犯罪的成立。
此外，在非法经营罪司法解释的演进过程中，司法解释还展现了其自我修正的功能，比如，依据最高人民法院2001年3月29日《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》，从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序情节严重的，按照非法经营罪定罪处罚。但2009年公布的《刑法修正案（七）》修改了该司法解释，将传销和变相传销行为规定为组织领导传销罪。[28]这就说明了在刑事司法实践中，其体系内部有着较好的纠错功能，可以在更高层次对不合适的作法进行内部修正。沿袭此类做法，对于质疑声较大的非法出版行为中出版违法出版物的行为、生产、销售“瘦肉精”的行为以及垄断货源、哄抬物价、囤积居奇行为等是否应该纳入到刑法第225条的兜底条款之内，都可以进行广泛而严谨的讨论，以辨明事理与法理，达成共识，对于已经不合时宜的司法解释，可以参考立法对非法传销和变相传销行为的解决方式，或立法吸收或出罪处理。如此一来，就可以更加合理的调整和修正司法解释，既与社会进程保持一致，又理清了立法与司法的关系。
至此，我们可以得见，历年相关司法解释一以贯之的精神就是刑法的谦抑性，司法解释也努力朝着克制而审慎的司法目的前行。正是由此，司法解释的历史演进也逐步形成了对非法经营罪进行统一、有权解释而非由法官解释的传统。即，通过司法解释规定来厘清哪些行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，从而自上而下的框定非法经营罪的犯罪范围，以达到司法统一，实现公平与正义。同时，上述司法解释还确立了一个重要的原则，即使确实出现了新情况新问题需要以非法经营罪定罪量刑时，依然要保持谨慎的态度，要层报至最高人民法院，最终定夺，也就是对于非法经营罪这个极易扩张的罪来说，不允许法官解释，而是由司法解释来界定。换言之，非法经营罪兜底条款是对司法解释开放的而不对法官解释开放。这样，将非法经营罪兜底条款的解释权统一归于司法解释有诸多裨益：规范的司法解释可以防止非法经营罪沦落为口袋罪的境地；同时司法解释属于有权解释，在普遍强制适用的基础上，能够达到统一适用的效果，同案同判，避免对于兜底条款理解的千差万别而导致的司法不公平，从而保障人权；而且有利于全面、规范地检讨司法解释的得失，科学、深入地探讨非法经营罪的历史命运，以国民的共识达成规范化的安排，保障民主。
但，最为现实的价值在于，它提供了一条可以巧妙回避地方行政权力施压的途径。此者，为我国司法实践中最为困扰之难题。以地方政府而论，兼具有施加行政压力，地方压力，官僚压力的三位一体的能力，维系经济发展和社会稳定的政府主导思维不可避免的投射到司法体制中，应该是司法不能承受之重。下面这一真实报道可为佐证：“2008年‘6·28事件’发生后，瓮安面临社会治理问题。主政者认为，违法建设和非法经营房地产活动猖獗，成为制约城镇建设健康发展的重大隐患，如果不妥善处理违法建设问题，严厉打击极少数非法经营房地产的违法犯罪分子，极有可能引发比‘6·28事件’还要严重的群体性事件。对于这类违法活动，当地要求‘打击少数、教育多数’，采取‘区别对待、分类指导、强力推进’方式进行。2009年7月16日起，瓮安开展‘打击非法经营房地产和违法建设’专项行动，逮捕68名‘黑房开’。警方称，这68人涉及违法建筑商住楼1485套，约13万平方米，交易金额约7000万元，非法盈利670万元。……瓮安县相关知情者提供的会议纪要显示，2010年8月13日，瓮安县委常委会专题会议提到：关于杨凡、刘文军等人非法经营房地产行为，县委政法委要及时召开专题会议进行研究，尽快进入司法程序，由县人民检察院提起公诉，县人民法院依法审理并追究其法律责任、追缴非法所得。这次会议召开6天后，已取保在家近4个月的刘文军被警方执行逮捕。随后，检方以非法经营罪起诉。”[29]很显然，在这个案例中，地方政府的政治目的又一次起到了指挥棒的作用，政府决策，政法委协调，人民检察院和人民法院跟进配合，非法经营罪的判决就这样一条龙生成了。
有数据显示，房价的六成都归地方政府所有。[30]也就是说，在房地产领域，政府才是最大的获利者。所以，土地财政以及GDP的政绩考核压力使得任何地方政府都不能够淡然面对这种房地产的“自产自销”行为。地方政府定然会主动要求司法积极介入，也定会要求以刑罚这种最严厉的方式来宣示打击的效果，而地方的司法身处这种地方行政官僚压力之下，几乎很难保持中立的态度和审慎的考量，反而会想尽办法地解释这些行为入罪，试想，如果在司法上确立由司法解释明文界定非法经营罪范围的原则，从而排斥法官自由裁量权在兜底条款上的适用，就能够为法官在司法过程中保持必要的消极，有助于减轻司法所承受的这种压力。具体而言，下级司法机关如果有迫于行政的压力，很难以一己之力保持司法独立，面对非法经营行为定罪的政治任务时，或者可以表示其无权解释该兜底条款，或者可以通过司法解释所形成的层报制度，将其上报，转移地方政治权力和经济压力的共谋产生的司法钳制，不失为一条有效的压力释放途径，否则，在现有地方司法权处处受制于行政权的现实下，不可能为司法权的独立和公正行使保留回旋的余地。
四、余论
域外诸国中，只有《俄罗斯联邦刑法典》第171条和《越南刑法典》第159条明确规定了“非法经营罪”，[31]即便如此，俄罗斯和越南都没有像我国刑法第225条第4项那样的兜底条款。非法经营罪应不应该废除值得深入讨论，尤其是目前我国进入深刻而快速的经济转型期，十八大报告再次确立了以政府和市场的关系为核心的经济体制改革大局。以德国经验观之，为适应经济转型，德国经济刑法改革委员会确立了一系列刑法基本改革方针：刑法应尽量减少对经济关系、经营活动的干预，尽可能以行政惩罚、民事赔偿等措施以及企业的自我监督、行业协会的惩诫来取代刑罚，等等。[32]这就要求我们用发展的眼光更加合理地把握非法经营罪，刑事司法要保持克制，经得起改革和历史的检验。但就目前而言，我国立法既然还没有废除非法经营罪，所以讨论的重点应该放在如何尽可能地限缩非法经营罪的犯罪圈上。
在司法实践中，身处复杂社会环境下的法官往往无法抵御各种现实压力，造成非法经营罪的定罪范围过大，所以，当我们的法官无法独立自给地达致法官独立的司法实践要求时，当我们的法官还需要通过外界的压力来迫使他们接受规则的约束时，我们如果一味强调按照西方现有的法官独立标准来改变中国的司法状况，可能会适得其反。[33]光靠法官理性而自觉地运用司法解释技巧合理限定非法经营罪的入罪范围，从而达到刑法谦抑性的要求，疑问重重。妥当而实际的办法是，总结并尊重司法解释在长期演进历程中形成的审慎传统，不允许法官自由解释非法经营罪兜底条款，而是统一由司法解释做出解释，这不仅仅是法官头上的达摩克利斯之剑，而且是法官手中的尚方宝剑。既避免了同案不同判的司法不公正，又巧妙地回避了地方行政压力造成的司法不独立。
【作者简介】
莫洪宪，单位为武汉大学法学院；罗钢，单位为武汉大学法学院。
【注释】
[1]赵兴洪：“非法经营罪：一个亟待废除的‘口袋罪’”，载《金融法苑》2005年第1期。
[2]徐松林：“我国刑法应取消‘非法经营罪”，载《法学家》2003年第6期。
[3]张天虹：“罪刑法定原则视野下的非法经营罪”，载《政法论坛》2004年第3期。
[4]吴仁碧：“论非法经营罪的几个问题”，载《政治与法律》2010年第2期。
[5]上海市闵行区人民检察院课题组：“非法经营罪的司法适用与立法完善”，载《上海公安高等专科学校学报》2012年第4期。时延安：“对非法经营罪罪状的限缩解释”，载《中国检察官》2011年第4期。
[6]这里所说的是否成立犯罪，仅就成立非法经营罪而言，案例是否涉及其他犯罪不是本文讨论的重点，在此不论。
[7]陈春龙：“中国司法解释的地位与功能”，载《中国法学》2003年第1期。
[8]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第18页。
[9]黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第13页。
[10]田芳：“法律解释如何统一--关于司法解释权的法律统一解释功能的思考”，载《法律科学》2007年第6期。
[11]刘艳红：“观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评”，载《中外法学》2002年第5期。
[12]陈金钊著：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年版，第234页。
[13]陈永生：“我国刑事误判问题透视--以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析”，载《中国法学》2007年第3期。
[14]李松奎：“非法经营罪‘口袋化’趋势的遏制”，载北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=58456，访问时间：2013年2月10日。
[15]欧阳本祺：“对非法经营罪兜底性规定的实证分析”，载《法学》2012年第7期。
[16]陈金钊著：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年版，第234页。
[17]董玉庭、董进宇：“刑事自由裁量权负效应及其克服”，载《北方论丛》2006年第2期。
[18]张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第32页。
[19]陈金钊著：《法制及其意义》，西北大学出版社1994年版，第126页。
[20]董皞：“司法解释功能之探究”，载《法律科学》1997年第6期。
[21]此处要说明的是笔者对司法解释的趋势及规律的解读，受黑格尔历史目的论的影响，也就是所谓“历史将被理解为在目的论上受到指引的东西。”参见[加]查尔斯·泰勒：《黑格尔》，译林出版社2002年版，第597页。对于历史目的论在司法解释演进中的详细论证，限于篇幅，笔者将另文说明。
[22]董玉庭、董进宇著：《刑事自由裁量权导论》，法律出版社2008年版，第170页，
[23]刘艳红：“观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评”，载《中外法学》2002年第5期。
[24]周光权：“犯罪构成理论；关系混淆及其克服”，载《政法论坛》2003年第6期。
[25]高翼飞：“从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱’口袋罪‘的宿命”，载《政治与法律》2012年第3期。
[26]张明楷著：《罪刑法定与司法解释》，法律出版社2009年版，第117页。
[27]这里为何将其认定为构成要件要素而不是违法性要素或者责任要素，是因为笔者认为该行为根本不构成犯罪，而非因为阻却违法性或者责任事由而不处罚。更深层次的理由还在于涉及到正当防卫和紧急避险的理论适用。退一步来讲，即使否定“涉及面广，法律、政策性强”不为构成要件要素，同样，不影响消极性入罪要素的类推适用。参见张明楷著：《罪刑法定与司法解释》，法律出版社2009年版，第113-118页。
[28]韩晓燕：“非法经营罪兜底条款的问题与完善”，载《中国检察官》2011年第4期。
[29]“小产权房入刑之问”，载新浪网，http://cs.house.sina.com.cn/news/2012-08-02/085762873.shtml，访问时间：2013年2月10日。
[30]“全国工商联统计调查称房价中61%被政府拿走”，载新华网，http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-04/01/c_124529553.htm，访问时间；2013年4月1日。
[31]刘树德著：《口袋罪的司法命运》，北京大学出版社2011年版，第1页。
[32]徐松林：“我国刑法应取消非法经营罪”，载《法学家》2003年第6期。
[33]王申：“科层行政化管理下的司法独立”，载《法学》2012年第11期。
