作者简介：
卢乐云(1962-)，男，湖南桃江人，厦门大学法学院2007级博士研究生，主要研究方向：刑事司法，福建 厦门 361005
内容提要：
由于非法集资犯罪的特殊性和复杂性，检察机关在对此类案件的审查起诉过程中，遭遇了来自法理及实务方面的各种问题。如何明确相关的法律法规，规范相关的实务操作，解开法律适用的困惑？从法理角度上看，应当准确界定非法集资及相关问题，明确追究中介人刑事责任范畴，正确区分集资诈骗、民间贷款与非法吸收公众存款罪。审查起诉相关操作实务的完善应从明确引导侦查的定位与关键入手，借助引导侦查夯实审查起诉的基础，抓好审查起诉工作的重点环节，正确适用宽严相济的刑事政策。
一、问题的提出
非法集资活动是指通过正常融资渠道之外的其他方式获得社会公众资金的行为。[1]从全国各地公安机关侦破的非法集资犯罪案件看，非法集资始于1989年。2006年，全国公安机关立案侦查的非法集资案件1999起，涉案总价值296亿元。①2007年，银监会处置非法集资机构做的抽样调查显示，在全国十个省发现的大型非法集资案例达到170多起，涉及金额100多亿元。[2]作为涉众型经济犯罪，非法集资涉案人数多且金额大，情况复杂，形式多样，往往以高回报为诱饵骗取资金，严重侵害了人民群众的财产权益，破坏了金融秩序，影响了经济发展和社会和谐稳定。以中南X地区非法集资案为例，该案发案源自该地区发生的群体性事件，截至目前，此案非法集资的总金额达一百多亿，损失金额预计达几十亿，造成大量社会资金失控。在具体个案中，最高月息达20％，引发了在吸收存款上的不正当竞争，破坏了国家利率统一，扰乱了金融秩序。由于该案面对的一般是缺少投资常识和风险意识，不懂投资规律，防范能力差的社会公众，非法集资者一旦经营失败，往往会形成巨额资金亏空，带来广大集资户财产损失，进而引发堵截铁路、围堵公共场所等群体性事件以及其他严重后果，严重影响社会稳定。到目前为止，公安机关已经立案42件307人，其中涉及的金额特别巨大、影响特别严重的企业有20个。由于该案案情复杂、政策性强、参办人多，检察机关在办理该案过程中，也遭遇了来自法理及实务操作方面的问题。
(一)法理上存在的问题
“狭义的法律适用是指司法机关或行政机关适用法律活动中的一个重要环节，即这些国家机关选择、解释、推理并运用法律规范的活动。”[3]作为法律适用的大前提，法律规范的明确界定和正确理解对于最后推导出来的法律决定至关重要。非法集资案由于其案情复杂，涉及的层面多；②各类犯罪相互交织；刑事、民事、行政法律法规均有所涉及而相关法律规范又不完善，办案人员在法律适用上存在诸多困惑。
1.中介人的追诉问题
通过中介人介绍、招纳集资户是非法集资者吸引集资户的重要手段。笔者通过对目前已发生的非法集资案进行分析发现，一方面一般参与招揽集资户的中介人存在人数多，身份复杂，行为方式复杂，与非法集资单位或个人的关系复杂，获取中介费的形式复杂等特点，另一方面中介人为谋取包括中介费在内的各种利益，在非法集资活动中起了推波助澜的作用，其行为具有严重的社会危害性，应当将其纳入刑事法律评价范围。但是，如何针对中介人在非法集资犯罪中的特点严格依法追究其刑事责任，在法理上是一个极为复杂的问题。
2.非法集资界定模糊
自1999年中国人民银行41号文件《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》对非法集资进行法律认定以来③，近20个法律法规或官方文件对非法集资作出了相关规定，但关于非法集资认定的争论并未因此而停止，反而随着每一起非法集资案的发生而愈发激烈。笔者认为，其原因主要在于非法集资界定模糊，具体而言：首先，对“社会公众”界定模糊。非法集资行为面向不特定的对象即社会公众募集资金是非法集资的重要特征。从已经发生的一些非法集资案例如X地区非法集资案来看，在非法集资的对象上既有内部股东、职工，又有股东、职工的亲友，还有其他社会群体，并且有的个案在不同的非法集资阶段中表现出不同的群体，有的群体范围是逐步铺开，“特定”与“不特定”该如何区分。其次，什么是合法集资？作为非法集资的对应概念，明确什么是合法集资对于准确认定非法集资案有关问题非常重要。核心构成要件及相关概念界定模糊，必然造成对非法集资认定的模糊。
3.单位犯罪的相关认定存在困难
非法集资案以单位集资的形式实施较多，如X非法集资系列案中，该省人民检察院专案组办理的20件案件都是以单位集资的形式实施的。笔者发现此类案件办理过程中存在两个问题：一是难以认定是单位犯罪还是自然人犯罪。二是对单位犯罪中其他直接责任人员“具体实施犯罪并起较大作用”把握不准。根据最高人民法院2001年下发的《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》)意见，其他直接责任人员是在单位犯罪中，具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。但对于受领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。这里对于其他直接责任人员如何把握其“具体实施犯罪并起较大作用”有一定难度。
4.量刑情节问题
就非法集资案的量刑情节而言，主要存在两个问题：一是非法集资案的量刑情节与其他刑事案件应当查明的量刑情节是否应该有和有什么区别。二是数额是否应作为量刑情节，对于集资诈骗犯罪金额应如何计算。
之外，集资诈骗、民间借贷与非法吸收公众存款罪的区分；在非法集资过程中，罪数及犯意转化问题，也是司法实践中遭遇的法律问题。
(二)操作实务中存在的问题
非法集资作为涉众型经济犯罪，公安机关对其一般会集中优势警力，力争快侦快破，以X地区非法集资案为例，针对该案特点，公安机关运用侦查一体化的模式办案，全省参办干警达四百多。参办人员在素质、认识以及侦查操作水平上的差异，给审查起诉工作带来了一定难度：一是如何引导侦查。公诉部门在受理公安机关移送审查起诉之前提前介入案件办理工作，主要目的在于引导侦查，以积极的态度、主动的措施取得以后审查起诉和提起公诉工作的主动权。引导侦查工作效果如何，直接关系到审查起诉和提起公诉工作的质量和效率，乃至能否实现整个系列案办理的政治、法律、社会三效果的统一。二是针对非法集资系列案的特殊性，公诉部门如何完善审查起诉相关实务操作。三是刑事政策的把握。由于非法集资案查办处理的对象人多面广，情况各异，在处理的对象上必须准确把握宽严相济的刑事政策。另外，案件处理的结果直接关联到参与集资的广大群众切身利益。能否实现最大可能为广大集资群众挽回经济损失、化解社会矛盾的目的，关键在于充分发挥刑事政策对于查办该系列案的功能作用。因此，必须从指导思想、宏观部署、具体操作上全面把握好各方面的法律政策，讲求办案方略。
二、非法集资犯罪相关法理问题的探讨
(一)明确追究中介人刑事责任的范畴
根据中介人在非法集资犯罪中的特点，严格依法追究中介人刑事责任可以从三个层面去把握：其一，中介人与非法集资主体的关系。如果非法集资主体是单位，这种关系分为紧密型的聘任关系和松散型的非聘任关系。聘任关系是指非法集资单位将中介人聘任为雇员专门从事中介工作，这种人员当其作用达到直接责任人员的程度时，根据《纪要》的意见，可以按照单位犯罪中的直接责任人员论处，非聘任关系则不能按照单位犯罪中的直接责任人员论处。其二，中介人在非法集资中实施的行为。根据中介人与非法集资主体是否有共谋，可将其行为划分为两类：一是中介人与非法集资主体在非法集资活动上有共谋并实施了中介行为。如果后者是自然人，中介人员按照其所犯罪名的共犯处罚；如果后者是单位，中介人员与该单位在没有聘任关系的情况下，按照单位与自然人共同犯罪的共犯处罚。学理上通说观点认为单位与自然人可以构成共同犯罪。在具体处罚时因单位犯罪与自然人犯罪追诉标准和法定刑不一，可以根据不同的追诉标准分别处罚。二是中介人明知是非法集资且实施了中介行为，但与非法集资主体没有共谋。如果明知集资主体是集资诈骗或者是非法吸收公众存款而实施这些行为，则构成集资主体所犯罪的共犯。如果集资主体实施的是集资诈骗犯罪，而中介人只有帮助非法集资的故意而实施的中介行为，这应按照法理上以事实上的认识错误处理，对中介人以非法吸收公众存款处罚，不论非法集资主体是单位还是自然人。另外，在研究具体案件特别是检法两家的协调时，如果对单位与自然人犯罪能否构成共同犯罪和按照共同犯罪处罚的思路存在重大分歧，对这一类中介人的处理可以探究以非法经营罪追究。其三，中介人实施非法中介的情节。如果案件涉及的中介人较多且复杂，就不能一律加以追究，而应严格区分情节轻重，依法予以追究，有的还可以依据刑事政策分类处理，以X地区非法集资案为例，该案中女性中介人占涉案中介人数的80％，老年人以及下岗职工也占一定比例，一方面，这些群体可信度高，易于吸收非法集资款，另一方面，其本身法律意识缺乏，生活境况堪忧，易受社会大环境影响。这些群体的处理结果，对社会稳定会产生较大影响。那么，在追究其刑事责任时，应综合考虑这些特殊群体的不同情况，准确地把握和运用宽严相济的刑事政策。对于中介人实施的中介行为，主要应考察介绍集资户的人次及资金性质、集资的金额、非法获利金额、集资户的损失、实施虚假宣传的程度以及其它关联情节，依法予以处理。
(二)明确非法集资的界定
首先，明确“不特定”对象即社会公众的界定。此界定应从两个方面进行综合考量：一是集资户的抗集资风险能力。对此，可以从立法的本意上去研究。对非法集资之所以规定是针对不特定对象即社会公众募集资金的行为，是因为社会公众往往缺乏投资知识，往往难以承担集资款无法返还的损失风险；而针对特定对象的集资，是指针对具有较完善的投资理性和投资知识，较能抵御投资风险的投资人，牵涉集资对象人数较少，比如机构投资者，对此只能作一般民事纠纷处理。[4]这说明强调不特定对象目的在于防范缺少投资意识和抵御投资风险能力的广大集资户参与集资。二是集资行为的辐射力。危害公共安全罪中的不特定是指行为人的行为对不特定的人身和财产产生危害结果，这说明不特定强调的行为人行为在后果上的辐射力，如果非法集资主体所实施的非法集资行为所辐射的面连行为人都难以预料，就应视为面对不特定对象。比如内部职工的亲友、中介人的亲友相对于亲友概念而言，范围可以不断地延伸。因此，笔者认为在具有广延性的职工、中介人亲友群体中进行非法集资，应视为向不特定对象进行非法集资。
其次，合法集资的界定。基于对相关法律法规的梳理，笔者认为，合法集资是指公司、企业或者其他个人、团体为实现某种合法目的，依照法律法规规定的条件和程序，通过向社会公众发行有价证券或者利用融资租赁、联营、合资、企业集资等方式，在资金市场上筹集企业所需的资金。企业的集资行为必须符合以下条件：其一，集资主体应当是符合公司法规定的有限责任公司、股份有限公司或其他依法设立的具有法人资格的企业。其次，聚集资金的目的是为了公司、企业的设立、生产和经营，不得用于弥补公司、企业的亏损和其他非经营性开支。其二，募集资金主要通过发行股票、证券或融资租赁、联营、合资等方式进行，其中发行股票和证券是主要方式。其三，募集资金的行为必须严格按照公司法及其他有关募集资金的法律规定的方式、程序、条件、期限、募集的对象等进行。
(三)明确单位犯罪相关问题
1.单位犯罪或自然人犯罪的认定
对单位犯罪和自然人犯罪的认定必须准确把握司法解释的规定和司法性文件的意见，即准确把握《纪要》④和最高人民法院于1999年下发的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》对单位犯罪的界定⑤。
2.其他直接责任人员“具体实施犯罪并起较大作用”的把握
笔者认为可以从三个方面来综合考察：一是看行为人的职务、岗位职责在非法集资活动中所起的作用。二是分析非法集资活动中行为人的行为。这些行为包括有无与直接负责的主管人员共谋，有无实施非法集资的环节行为及其实施行为的态度、作用等。如果行为人在主管人员的授意下独立组织开展非法集资活动，策划并实施广告宣传包括虚假宣传，或者在履行非法集资流程中的行为的同时，实施介绍、招揽集资户的行为等，应属于典型的较大作用；如果虽然其职务、岗位职责与非法集资活动密切相关，但与主管人员无共谋，也没有实施具体行为，或只是被动地接受领导指派或奉命参与实施了非法集资流程中的某些环节，不应作为直接责任人员追究刑事责任。三是关注行为人在归还集资款或者接受调查中实施的行为。如果行为人虽然只是在主管领导的指派或奉命从事了一定的犯罪行为，但其还实施了帮助隐匿转移资金、毁坏隐匿相关资料以规避归还集资款的行为，或者案发后在接受调查中实施了严重妨碍调查的行为，应以直接责任人员追究刑事责任。
(四)量刑情节及集资诈骗犯罪金额的计算问题
非法集资案的量刑情节，除了其他刑事案件应当查明的量刑情节以外，应根据这类犯罪的特点考量一些关键的情节。包括非法集资、数额、人数，损失的金额，集资款的性质以及其他特别的危害后果，如因非法集资活动给被害人生存或生活带来严重影响及引发影响社会稳定的群体性事件。当然，案发后行为人在弥补损失上所持的积极态度、所采取的积极措施和取得的弥补损失的积极效果，也是需要考量的情节之一。
对于作为量刑情节的集资诈骗犯罪金额的计算，目前尚仍存在争议。一种观点认为，该金额应包括财产所有权已经转为行为人所有的金额和行为人非法占有集资款期间支付的中介费、手术费、回扣、行贿款和可视为犯罪成本的所支付的利息及使用集资款造成的损失。另一种观点认为，该金额为案发时行为人实际占有的非法集资款额与用于支付中介费、手术费、回扣、行贿、赠予的金额之和。笔者赞同第二种观点，理由是：第一，现行刑法第192条将集资诈骗罪界定为“以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资数额较大的”，根据其内在逻辑，这里的“非法占有”应指非法占有集资款。第二，根据《纪要》规定，集资诈骗犯罪的金额是指将集资诈骗所非法集资的总额减去已经归还的本息，即案发时仍为行为人非法占有的非法集资额。第三，从刑法立法的本意来看，之所以将集资诈骗从诈骗罪中分离出来，并明确其不同的追诉标准和法定刑，一是因为两罪在客观上表现出不同的行为特征，集资诈骗罪是诈骗和非法集资行为的结合，因此在追诉的起点上根据其行为特征明确了不同的标准；二是从侵害的客体看，诈骗罪只侵犯他人的财产权，而集资诈骗除侵犯出资人的财产权以外，还侵犯了国家的金融管理秩序。三是从社会危害性来分析，集资诈骗作为涉众型犯罪，一旦造成出资人的损失，往往会造成比普通诈骗罪更为严重的社会后果。因而在法定刑上，集资诈骗罪有普遍诈骗罪没有的死刑规定。第四，从法理角度看，所有权包括占有、使用、处分和收益四项权利，其中占有是所有权性质的根本体现。[5]侵犯财产所有权的犯罪在客观上都是以非法占有为特征的，只是因占有方式不同而区分为不同类型的犯罪，但犯罪金额都是指侵犯的财产额。由此可推导出，使用诈骗的方法骗取的集资款在案发时未归还的金额，应是集资诈骗的犯罪金额。此外，司法实践也不乏先例，笔者所查阅的30多起判例皆将集资诈骗犯罪金额认定为案发时仍为行为人非法占有的非法集资额。
(五)集资诈骗、民间借贷与非法吸收公众存款罪的区分
根据现行刑法规定可知，在主观罪过上是否“以非法占有为目的”是区分集资诈骗与非法吸收公众存款罪的关键。认定行为人主观上以非法占有为目的，可以以《解释》中规定的四种情形⑥，《纪要》中提出的七种情形⑦及相关规定为依据。但需要注意的是，非法吸收公众存款罪的在实践中也存在为吸资而夸大宣传、许诺高额利率，后因各种原因而导致集资款无法返还的问题，对于无法返还的结果，如何认定行为人主观上有无非法占有？笔者认为，对于上述《纪要》和《解释》的规定和意见应从两个方面去理解和把握：其一，在法理上，这些规定是刑事诉讼证明规则中的推定。推定是指通过证明彼事实的客观存在而判定此事实的客观存在，分为“法律推定”和“事实推定”。我国刑事诉讼法虽然没有确定推定的专门法律规范，但是在司法实践和司法解释中有推定规则的运用。因为行为是受思想支配的，主观心态往往通过外在客观行为去表现，通过证明外在客观行为判断主观心态是查明和认定案件事实的重要手段，也是我国“重证据、不轻信口供”的刑事诉讼基本原则的重要表现。上述规定和意见中通过行为人外在客观上的七种行为情形，判断行为人主观上的犯罪故意，属于事实推定范畴。其二，在司法实践中，前述七种情形可以分四个层面去把握。首先是直接侵吞资金，包括前三种情形，因为不能归还的结果在行为人实施非法集资行为时的主观预料之中；其次是资金必遭损失。将非法集资资金用于违法犯罪活动，其内在的风险和必然的结果或是在犯罪活动中直接损失或是违法犯罪行为暴露，资金被国家没收，比如走私；其三是逃避返还资金。包括第五种和第六种情形；其四是拒不返还资金。包括拒不说明去向、提供虚假去向等。这样去把握，对于非法占有目的的主观心态就不难界定。
对于非法吸收公众存款与民间借贷的区分，笔者认为，区分二者关键在于借贷范围的特定与不特定，尽管非法吸收公众存款也表现一定的民间借贷特征，但因为其借贷范围具有不特定的公众性，且扰乱了国家金融秩序，所以具有民间借贷不具有的严重社会危害性，如果民意借贷的对象范围满足非法性和广义性两个条件，即未经有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金，且借款利率高于法定利率，扰乱了国家金融秩序，这就超出了民间借贷的范畴，演化为非法吸收公众存款。而对于指向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员吸收存款的行为，不能认定为非法吸收公众存款的行为。
(六)犯意转化的界定
对于在非法集资过程中的犯意转化，笔者认为，除了在非法集资持续过程中产生的携带集资款逃跑、挥霍集资款、使用集资款进行犯罪活动和拒不归还集资款、采取各种手段逃避返还集资款的情形外，对其认定关键应考察大量集资时是否有归还能力，如果明知没有归还能力还大量集资的，可确立为犯意的转化点。主要考察犯意转化阶段，行为人的资产状况、利率、金额和集资资金投向项目的预期效益，如果行为人已经处于亏损经营，又无归还的资产保障，非法集资的利率高、金额大，所投向的经营项目预期收益一般甚至根本没有效益，就应认定为此阶段犯意发生转化。对于因犯意转化形成的数罪，笔者认为不是牵连犯按数罪处理，是牵连犯按重罪吸收轻罪的原则处理。
三、非法集资犯罪审查起诉阶段相关操作实务的完善
(一)明确引导侦查的定位与关键
引导侦查的定位，包括两个方面的内容：首先，指控犯罪的定位。牢固树立自身的依法指控犯罪的职能，以经得起法庭质证、能被法庭依法采信进而接受公诉机关的公诉主张为标准，引导公安机关侦查取证，严把证据关。其次，法律监督的定位。检察权“在性质上是一种法律监督权”[6]，检察官作为法律监督的执行主体。[7]在引导侦查时，一方面即时发现和纠正公安机关违反法定程序的取证行为，杜绝非法证据；另一方面既要坚决防范该追诉的未追诉，又要防止错误追诉，确保刑事司法的客观公正公平。从此定位出发，在开展引导侦查工作中，务必讲究方式方法：一是要准确把握法律政策和证据标准，避免错误引导。二是在同步介入公安机关的侦查工作中，细致审查各阶段的证据材料，及时发现问题、提出问题、纠正问题。三是协助公安机关开拓侦查取证的思路和视野，穷尽可能的侦查途径和侦查措施。四是务必讲究引导侦查的方式方法，多沟通、多交流、多研究。对于重大的关键性的取证工作，必要时在有条件的情况下同步跟进。对于专业性很强的问题，尽可能地与专业技术人员接触交流，以减少审查起诉阶段的证据复核任务。
引导侦查的关键，一是要把握好非法集资所涉各罪的犯罪构成要件和共同犯罪的构成要件。其中重点是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪、单位内部的共同犯罪和单位与单位的共同犯罪。需要注意的是对非法吸收公众存款罪，最高人民检察院和公安部规定的追诉标准是从非法吸收的金额、户数(人数)和非法吸收公众存款造成的损失三个层面来规定的，具有三个情形之一即构成犯罪。二是要把握好法律适用中的疑难问题。特别是单位犯罪与自然人犯罪的区分、单位犯罪中的负直接责任的主管人员和直接责任人员的界定、共同犯罪中的各种情形、一罪与数罪、犯罪金额、损失金额和其它关键的量刑情节等等。三是把握好诉讼证据规格，严格依照个罪和共同犯罪的构成以及各种法定量刑情节、酌定量刑情节的条件，把握好每一个案件诉讼证据的构成及其形态证据体系。
(二)完善审查起诉的操作实务
1.借助引导侦查夯实审查起诉的基础
一是明确非法集资系列案所涉各罪的证明书要点。比如非法吸收公众存款罪的证明要点包括非法吸收公众存款的表现形式、方法和手段，流程和手续，行为环节和责任人，吸收公众存款的非法性以及非法吸收公众存款的结果，从这些证明要点出发，证实犯罪构成各要件的事实。又比如集资诈骗罪的证明要点包括非法集资，在非法集资中使用的诈骗手段和行为人的非法占有目的，集资诈骗的犯罪金额、损失金额以及犯罪主体是单位还是自然人。其中需要说明的是，对于以单位犯罪的形式出现依法应以自然人犯罪处罚的案件注意从多个角度把握证明要点，一方面多角度考察和证明不是单位的意志和行为；另一方面多角度去证明犯罪所得没有归单位。二是要构建非法集资犯罪所涉各罪的证据框架。非法集资犯罪一般案情复杂、案件多、涉及人员多、证据面广、证据量大，必须构建结构清晰、逻辑严谨的证据框架，进而既保证证据质量又提高办案效率，节约司法资源。根据前述证明要点，笔者认为，可以分别对主要各罪构建证据框架。比如非法吸收公众存款罪，可以从五个层面去构建：
第一，集资。有六个板块：一是集资主体板块。集资单位(个人)的书证资料：公司注册资料、公司章程资料及公司相关资料；公司有关研究集资的会议记录、文件和其他资料；集资所借助的项目资料；有关集资的宣传资料(包括媒体刊载的各种资料)；集资的协议(合同)；收集资金返还本息的凭据；集资的记账凭证；集资款的电子账务资料；本息剥离表；集资款的开户银行资料、存款银行资料。集资款用途去向书面资料：项目资料，资金的投入及收益凭证；集资合同实施参与人和集资资金使用知情人证言，主管人员、会计、出纳等环节行为经手人员的证言。二是出资人(集资户)板块。集资的协议(合同)、交款的凭据、已收回本息的凭据；集资人证言。三是揽资人(中介人)板块。所使用的宣传资料；有关介绍中介、实施中介及获得报酬的证言。四是侦查机关板块。侦查机关扣押、冻结、查封的法律文书、书面资料、实物资料、现场勘查笔录和照片、起赃笔录、现场勘查笔录照片或录像。五是专门职能机构出具的意见板块。包括审计报告、会计报告、司法鉴定、税务机关(国税和地税)出具的有关集资单位经营盈亏情况证明资料，主要是分别作出吸资各数据的确认、经营状况的确认、尚存财产的评估确认情况。六是犯罪嫌疑人(被告人)的供述和辩解板块。
第二，集资的非法性。一是人民银行有关未批准集资人集资的证明；二是国家同期利率表；三是国家有关禁止非法集资的法律法规。
第三，特别量刑情节证据。轻的方面：自首、立功等证据材料，积极挽回损失、协助查明案情的证据材料；重的方面：有关给国家和人民利益造成重大损失的证据材料，包括经济损失、给被害人造成的生存生活困难引起的自杀自残、群体性事件。
第四，犯罪主体。自然人：身份证资料、户籍资料、自然人的职务任命资料；单位：单位的工商登记资料、税务登记资料及其它相关资料；审计结论：如果单位存在虚报注册资本骗取登记或者有虚假出资、抽逃出资的情况，由审计机关出具审计结论；挂靠经营资料。
第五，法律文书。主要是证明侦查取证程序的合法性。
又比如集资诈骗罪，也可以从六个层面去构建：
第一，非法集资。有五个板块：一是非法集资主体板块。非法集资单位(个人)的书证资料：公司注册资料、公司章程资料及公司相关资料；公司有关研究集资的会议记录、文件和其他资料；非法集资所借助的项目资料；非法集资的协议(合同)；收集资金返还本息的凭据；非法集资的记账凭证；集资款的电子账务资料；本息剥离表；集资款的开户银行资料、存款银行资料。集资款应投去向书面资料：项目资料，资金的投入及收益凭证；集资合同实施参与人和集资资金使用知情人证言，主管人员、会计、出纳等环节行为经手人员的证言。二是侦查机关板块。侦查机关扣押、冻结、查封的法律文书、书面资料、实物资料、现场勘查笔录和照片、起赃笔录、现场勘查笔录照片或录像。三是专门职能机构出具的意见板块。具体内容参照上述非法吸收公众存款罪规定。四是犯罪嫌疑人(被告人)的供述和辩解板块。五是集资的非法性证据板块。人民银行有关未批准集资人集资的证明，国家同期利率表，国家有关禁止非法集资的法律法规。
第二，非法集资中使用的诈骗手段。一是集资主体板块。书面资料：媒体刊登的广告、自制的光盘等虚假宣传资料；虚构公司实力的剪彩活动、庆祝活动、赞助活动等资料；公司虚假出资、抽逃出资的有关资料。证人证言：公司内部人员就有关集资主体使用诈骗手段的证言。二是出资人(集资户)板块。集资的协议(合同)、交款的凭据、已收回本息的凭据；集资人证言特别要注意证明是如何被骗的。三是揽资人(中介人)板块。所使用的虚假宣传资料和虚假宣传手段。最后，犯罪嫌疑人(被告人)的供述和辩解。
第三，对集资款的非法占有。一是集资主体板块。有关集资款用途的书面资料，包括用于广告宣传、企业庆典、赞助、偿还债务、借给他人(单位)使用、无效益的项目投资、购买动产不动产及其它挥霍性使用、返还集资款本息、支付中介费、手续费、回扣、行贿等各种用途，有关上述用途的公司内部知情人证言，有关转移、隐匿资金的资料。二是资金使用方板块。使用单位及使用人相关书面资料、使用单位、使用证人证言。三是职能部门证据板块。审计、国税、地税证实行为人经营项目亏损的证明资料，审计部门有关集资款使用情况的审计报告。四是公安机关有关法律措施板块。包括查封、冻结、扣押动产不动产和资金的相关资料，公安机关的起赃笔录。五是犯罪嫌疑人(被告人)的供述和辩解。最后，逆向证明板块。针对犯罪嫌疑人没有非法占有目的提出的证据和证据线索，经调查获取的否定其成立的证据。
特别量刑情节证据、犯罪主体、法律文书三个方面参照上述非法吸收公众存款罪相关规定。
2.抓好审查起诉工作的重点环节
一是反复深入审查证据。发现和及时排除证据之间的矛盾，弥补关键事实上的证据漏洞。二是系统讯问犯罪嫌疑人，依照审查起诉的思路拟定讯问方案，做好审查环节的讯问，特别要提出的是该交犯罪嫌疑人辨认的证据要予以辨认，该通过讯问能排除的矛盾要予以排除，要全面耐心听取犯罪嫌疑人的辩解，尤其是在集资诈骗案件中重视犯罪嫌疑人所提出的没有非法占有故意的辩解及其所提出的证据和证据线索。三是加强与律师的沟通，及时听取律师的意见，根据律师意见完善审查起诉工作。
(三)刑事政策的正确适用
一是要严格区分罪与非罪、重罪与轻罪、此罪与彼罪。对集资诈骗罪行特别严重，给国家和人民利益造成特别重大损失的，要严惩不贷。对于有特殊从宽处理情节的应考虑从宽处理，如对中介人的刑事责任追究。这就要求公诉部门从引导侦查开始，就应加强重点引导，积极协助侦查机关快侦快结。二是分化瓦解，对于虽然罪行严重，但在接受查处过程中积极配合，采取有效措施归还集资款或减少损失的，可依法从轻、分层次处理。三是结合审查起诉和提起公诉，充分发挥检察机关在查办此类案件中化解社会矛盾的作用。在公安机关追赃的基础上，继续深入开展追赃工作，运用宽严相济刑事政策，敦促被告人在审查起诉、提起公诉乃至审判阶段积极退赃。积极主动地协调公安、法院发挥刑事政策在各个诉讼阶段的作用。另外，应重视运用检察机关的相对不诉、绝对不诉等法定决定权和探索量刑建议，使各项刑事政策落到实处，发挥其应有的作用。
注释：
①参见《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(国办发明电[2007]34号).
②以X地区非法集资案为例，该案涉及的层面既有单位又有自然人，既有企业内部人员又有企业外部人员，既有国家工作人员层面又有社会公众层面，既涉及本地区又辐射本地区以外的地区。
③文件中将非法集资定义为：单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。
④《纪要》将单位的概念界定为：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”对表面形式是单位犯罪依法认定为自然人犯罪的情形《纪要》对其进一步明确：以单位的分支机构、内设机构、内设部门的名义实施犯罪，违法所得归分支机构或者内设机构、内设部门所有的，分支机构、内设机构、内设部门可构成单位犯罪。
⑤《解释》将单位的概念界定为：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”
⑥四种情形指：携带集资款逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；具有其它行为，拒不返还集资款或致使集资款无法返还的。
⑦七种情形指：“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金，隐匿资产以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁财务账目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金拒不返还的行为。但是在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就以金融诈骗罪处理。”
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卢乐云(1962-)，男，湖南桃江人，厦门大学法学院2007级博士研究生，主要研究方向：刑事司法，福建 厦门 361005
内容提要：
由于非法集资犯罪的特殊性和复杂性，检察机关在对此类案件的审查起诉过程中，遭遇了来自法理及实务方面的各种问题。如何明确相关的法律法规，规范相关的实务操作，解开法律适用的困惑？从法理角度上看，应当准确界定非法集资及相关问题，明确追究中介人刑事责任范畴，正确区分集资诈骗、民间贷款与非法吸收公众存款罪。审查起诉相关操作实务的完善应从明确引导侦查的定位与关键入手，借助引导侦查夯实审查起诉的基础，抓好审查起诉工作的重点环节，正确适用宽严相济的刑事政策。
一、问题的提出
非法集资活动是指通过正常融资渠道之外的其他方式获得社会公众资金的行为。[1]从全国各地公安机关侦破的非法集资犯罪案件看，非法集资始于1989年。2006年，全国公安机关立案侦查的非法集资案件1999起，涉案总价值296亿元。①2007年，银监会处置非法集资机构做的抽样调查显示，在全国十个省发现的大型非法集资案例达到170多起，涉及金额100多亿元。[2]作为涉众型经济犯罪，非法集资涉案人数多且金额大，情况复杂，形式多样，往往以高回报为诱饵骗取资金，严重侵害了人民群众的财产权益，破坏了金融秩序，影响了经济发展和社会和谐稳定。以中南X地区非法集资案为例，该案发案源自该地区发生的群体性事件，截至目前，此案非法集资的总金额达一百多亿，损失金额预计达几十亿，造成大量社会资金失控。在具体个案中，最高月息达20％，引发了在吸收存款上的不正当竞争，破坏了国家利率统一，扰乱了金融秩序。由于该案面对的一般是缺少投资常识和风险意识，不懂投资规律，防范能力差的社会公众，非法集资者一旦经营失败，往往会形成巨额资金亏空，带来广大集资户财产损失，进而引发堵截铁路、围堵公共场所等群体性事件以及其他严重后果，严重影响社会稳定。到目前为止，公安机关已经立案42件307人，其中涉及的金额特别巨大、影响特别严重的企业有20个。由于该案案情复杂、政策性强、参办人多，检察机关在办理该案过程中，也遭遇了来自法理及实务操作方面的问题。
(一)法理上存在的问题
“狭义的法律适用是指司法机关或行政机关适用法律活动中的一个重要环节，即这些国家机关选择、解释、推理并运用法律规范的活动。”[3]作为法律适用的大前提，法律规范的明确界定和正确理解对于最后推导出来的法律决定至关重要。非法集资案由于其案情复杂，涉及的层面多；②各类犯罪相互交织；刑事、民事、行政法律法规均有所涉及而相关法律规范又不完善，办案人员在法律适用上存在诸多困惑。
1.中介人的追诉问题
通过中介人介绍、招纳集资户是非法集资者吸引集资户的重要手段。笔者通过对目前已发生的非法集资案进行分析发现，一方面一般参与招揽集资户的中介人存在人数多，身份复杂，行为方式复杂，与非法集资单位或个人的关系复杂，获取中介费的形式复杂等特点，另一方面中介人为谋取包括中介费在内的各种利益，在非法集资活动中起了推波助澜的作用，其行为具有严重的社会危害性，应当将其纳入刑事法律评价范围。但是，如何针对中介人在非法集资犯罪中的特点严格依法追究其刑事责任，在法理上是一个极为复杂的问题。
2.非法集资界定模糊
自1999年中国人民银行41号文件《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》对非法集资进行法律认定以来③，近20个法律法规或官方文件对非法集资作出了相关规定，但关于非法集资认定的争论并未因此而停止，反而随着每一起非法集资案的发生而愈发激烈。笔者认为，其原因主要在于非法集资界定模糊，具体而言：首先，对“社会公众”界定模糊。非法集资行为面向不特定的对象即社会公众募集资金是非法集资的重要特征。从已经发生的一些非法集资案例如X地区非法集资案来看，在非法集资的对象上既有内部股东、职工，又有股东、职工的亲友，还有其他社会群体，并且有的个案在不同的非法集资阶段中表现出不同的群体，有的群体范围是逐步铺开，“特定”与“不特定”该如何区分。其次，什么是合法集资？作为非法集资的对应概念，明确什么是合法集资对于准确认定非法集资案有关问题非常重要。核心构成要件及相关概念界定模糊，必然造成对非法集资认定的模糊。
3.单位犯罪的相关认定存在困难
非法集资案以单位集资的形式实施较多，如X非法集资系列案中，该省人民检察院专案组办理的20件案件都是以单位集资的形式实施的。笔者发现此类案件办理过程中存在两个问题：一是难以认定是单位犯罪还是自然人犯罪。二是对单位犯罪中其他直接责任人员“具体实施犯罪并起较大作用”把握不准。根据最高人民法院2001年下发的《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》)意见，其他直接责任人员是在单位犯罪中，具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。但对于受领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。这里对于其他直接责任人员如何把握其“具体实施犯罪并起较大作用”有一定难度。
4.量刑情节问题
就非法集资案的量刑情节而言，主要存在两个问题：一是非法集资案的量刑情节与其他刑事案件应当查明的量刑情节是否应该有和有什么区别。二是数额是否应作为量刑情节，对于集资诈骗犯罪金额应如何计算。
之外，集资诈骗、民间借贷与非法吸收公众存款罪的区分；在非法集资过程中，罪数及犯意转化问题，也是司法实践中遭遇的法律问题。
(二)操作实务中存在的问题
非法集资作为涉众型经济犯罪，公安机关对其一般会集中优势警力，力争快侦快破，以X地区非法集资案为例，针对该案特点，公安机关运用侦查一体化的模式办案，全省参办干警达四百多。参办人员在素质、认识以及侦查操作水平上的差异，给审查起诉工作带来了一定难度：一是如何引导侦查。公诉部门在受理公安机关移送审查起诉之前提前介入案件办理工作，主要目的在于引导侦查，以积极的态度、主动的措施取得以后审查起诉和提起公诉工作的主动权。引导侦查工作效果如何，直接关系到审查起诉和提起公诉工作的质量和效率，乃至能否实现整个系列案办理的政治、法律、社会三效果的统一。二是针对非法集资系列案的特殊性，公诉部门如何完善审查起诉相关实务操作。三是刑事政策的把握。由于非法集资案查办处理的对象人多面广，情况各异，在处理的对象上必须准确把握宽严相济的刑事政策。另外，案件处理的结果直接关联到参与集资的广大群众切身利益。能否实现最大可能为广大集资群众挽回经济损失、化解社会矛盾的目的，关键在于充分发挥刑事政策对于查办该系列案的功能作用。因此，必须从指导思想、宏观部署、具体操作上全面把握好各方面的法律政策，讲求办案方略。
二、非法集资犯罪相关法理问题的探讨
(一)明确追究中介人刑事责任的范畴
根据中介人在非法集资犯罪中的特点，严格依法追究中介人刑事责任可以从三个层面去把握：其一，中介人与非法集资主体的关系。如果非法集资主体是单位，这种关系分为紧密型的聘任关系和松散型的非聘任关系。聘任关系是指非法集资单位将中介人聘任为雇员专门从事中介工作，这种人员当其作用达到直接责任人员的程度时，根据《纪要》的意见，可以按照单位犯罪中的直接责任人员论处，非聘任关系则不能按照单位犯罪中的直接责任人员论处。其二，中介人在非法集资中实施的行为。根据中介人与非法集资主体是否有共谋，可将其行为划分为两类：一是中介人与非法集资主体在非法集资活动上有共谋并实施了中介行为。如果后者是自然人，中介人员按照其所犯罪名的共犯处罚；如果后者是单位，中介人员与该单位在没有聘任关系的情况下，按照单位与自然人共同犯罪的共犯处罚。学理上通说观点认为单位与自然人可以构成共同犯罪。在具体处罚时因单位犯罪与自然人犯罪追诉标准和法定刑不一，可以根据不同的追诉标准分别处罚。二是中介人明知是非法集资且实施了中介行为，但与非法集资主体没有共谋。如果明知集资主体是集资诈骗或者是非法吸收公众存款而实施这些行为，则构成集资主体所犯罪的共犯。如果集资主体实施的是集资诈骗犯罪，而中介人只有帮助非法集资的故意而实施的中介行为，这应按照法理上以事实上的认识错误处理，对中介人以非法吸收公众存款处罚，不论非法集资主体是单位还是自然人。另外，在研究具体案件特别是检法两家的协调时，如果对单位与自然人犯罪能否构成共同犯罪和按照共同犯罪处罚的思路存在重大分歧，对这一类中介人的处理可以探究以非法经营罪追究。其三，中介人实施非法中介的情节。如果案件涉及的中介人较多且复杂，就不能一律加以追究，而应严格区分情节轻重，依法予以追究，有的还可以依据刑事政策分类处理，以X地区非法集资案为例，该案中女性中介人占涉案中介人数的80％，老年人以及下岗职工也占一定比例，一方面，这些群体可信度高，易于吸收非法集资款，另一方面，其本身法律意识缺乏，生活境况堪忧，易受社会大环境影响。这些群体的处理结果，对社会稳定会产生较大影响。那么，在追究其刑事责任时，应综合考虑这些特殊群体的不同情况，准确地把握和运用宽严相济的刑事政策。对于中介人实施的中介行为，主要应考察介绍集资户的人次及资金性质、集资的金额、非法获利金额、集资户的损失、实施虚假宣传的程度以及其它关联情节，依法予以处理。
(二)明确非法集资的界定
首先，明确“不特定”对象即社会公众的界定。此界定应从两个方面进行综合考量：一是集资户的抗集资风险能力。对此，可以从立法的本意上去研究。对非法集资之所以规定是针对不特定对象即社会公众募集资金的行为，是因为社会公众往往缺乏投资知识，往往难以承担集资款无法返还的损失风险；而针对特定对象的集资，是指针对具有较完善的投资理性和投资知识，较能抵御投资风险的投资人，牵涉集资对象人数较少，比如机构投资者，对此只能作一般民事纠纷处理。[4]这说明强调不特定对象目的在于防范缺少投资意识和抵御投资风险能力的广大集资户参与集资。二是集资行为的辐射力。危害公共安全罪中的不特定是指行为人的行为对不特定的人身和财产产生危害结果，这说明不特定强调的行为人行为在后果上的辐射力，如果非法集资主体所实施的非法集资行为所辐射的面连行为人都难以预料，就应视为面对不特定对象。比如内部职工的亲友、中介人的亲友相对于亲友概念而言，范围可以不断地延伸。因此，笔者认为在具有广延性的职工、中介人亲友群体中进行非法集资，应视为向不特定对象进行非法集资。
其次，合法集资的界定。基于对相关法律法规的梳理，笔者认为，合法集资是指公司、企业或者其他个人、团体为实现某种合法目的，依照法律法规规定的条件和程序，通过向社会公众发行有价证券或者利用融资租赁、联营、合资、企业集资等方式，在资金市场上筹集企业所需的资金。企业的集资行为必须符合以下条件：其一，集资主体应当是符合公司法规定的有限责任公司、股份有限公司或其他依法设立的具有法人资格的企业。其次，聚集资金的目的是为了公司、企业的设立、生产和经营，不得用于弥补公司、企业的亏损和其他非经营性开支。其二，募集资金主要通过发行股票、证券或融资租赁、联营、合资等方式进行，其中发行股票和证券是主要方式。其三，募集资金的行为必须严格按照公司法及其他有关募集资金的法律规定的方式、程序、条件、期限、募集的对象等进行。
(三)明确单位犯罪相关问题
1.单位犯罪或自然人犯罪的认定
对单位犯罪和自然人犯罪的认定必须准确把握司法解释的规定和司法性文件的意见，即准确把握《纪要》④和最高人民法院于1999年下发的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》对单位犯罪的界定⑤。
2.其他直接责任人员“具体实施犯罪并起较大作用”的把握
笔者认为可以从三个方面来综合考察：一是看行为人的职务、岗位职责在非法集资活动中所起的作用。二是分析非法集资活动中行为人的行为。这些行为包括有无与直接负责的主管人员共谋，有无实施非法集资的环节行为及其实施行为的态度、作用等。如果行为人在主管人员的授意下独立组织开展非法集资活动，策划并实施广告宣传包括虚假宣传，或者在履行非法集资流程中的行为的同时，实施介绍、招揽集资户的行为等，应属于典型的较大作用；如果虽然其职务、岗位职责与非法集资活动密切相关，但与主管人员无共谋，也没有实施具体行为，或只是被动地接受领导指派或奉命参与实施了非法集资流程中的某些环节，不应作为直接责任人员追究刑事责任。三是关注行为人在归还集资款或者接受调查中实施的行为。如果行为人虽然只是在主管领导的指派或奉命从事了一定的犯罪行为，但其还实施了帮助隐匿转移资金、毁坏隐匿相关资料以规避归还集资款的行为，或者案发后在接受调查中实施了严重妨碍调查的行为，应以直接责任人员追究刑事责任。
(四)量刑情节及集资诈骗犯罪金额的计算问题
非法集资案的量刑情节，除了其他刑事案件应当查明的量刑情节以外，应根据这类犯罪的特点考量一些关键的情节。包括非法集资、数额、人数，损失的金额，集资款的性质以及其他特别的危害后果，如因非法集资活动给被害人生存或生活带来严重影响及引发影响社会稳定的群体性事件。当然，案发后行为人在弥补损失上所持的积极态度、所采取的积极措施和取得的弥补损失的积极效果，也是需要考量的情节之一。
对于作为量刑情节的集资诈骗犯罪金额的计算，目前尚仍存在争议。一种观点认为，该金额应包括财产所有权已经转为行为人所有的金额和行为人非法占有集资款期间支付的中介费、手术费、回扣、行贿款和可视为犯罪成本的所支付的利息及使用集资款造成的损失。另一种观点认为，该金额为案发时行为人实际占有的非法集资款额与用于支付中介费、手术费、回扣、行贿、赠予的金额之和。笔者赞同第二种观点，理由是：第一，现行刑法第192条将集资诈骗罪界定为“以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资数额较大的”，根据其内在逻辑，这里的“非法占有”应指非法占有集资款。第二，根据《纪要》规定，集资诈骗犯罪的金额是指将集资诈骗所非法集资的总额减去已经归还的本息，即案发时仍为行为人非法占有的非法集资额。第三，从刑法立法的本意来看，之所以将集资诈骗从诈骗罪中分离出来，并明确其不同的追诉标准和法定刑，一是因为两罪在客观上表现出不同的行为特征，集资诈骗罪是诈骗和非法集资行为的结合，因此在追诉的起点上根据其行为特征明确了不同的标准；二是从侵害的客体看，诈骗罪只侵犯他人的财产权，而集资诈骗除侵犯出资人的财产权以外，还侵犯了国家的金融管理秩序。三是从社会危害性来分析，集资诈骗作为涉众型犯罪，一旦造成出资人的损失，往往会造成比普通诈骗罪更为严重的社会后果。因而在法定刑上，集资诈骗罪有普遍诈骗罪没有的死刑规定。第四，从法理角度看，所有权包括占有、使用、处分和收益四项权利，其中占有是所有权性质的根本体现。[5]侵犯财产所有权的犯罪在客观上都是以非法占有为特征的，只是因占有方式不同而区分为不同类型的犯罪，但犯罪金额都是指侵犯的财产额。由此可推导出，使用诈骗的方法骗取的集资款在案发时未归还的金额，应是集资诈骗的犯罪金额。此外，司法实践也不乏先例，笔者所查阅的30多起判例皆将集资诈骗犯罪金额认定为案发时仍为行为人非法占有的非法集资额。
(五)集资诈骗、民间借贷与非法吸收公众存款罪的区分
根据现行刑法规定可知，在主观罪过上是否“以非法占有为目的”是区分集资诈骗与非法吸收公众存款罪的关键。认定行为人主观上以非法占有为目的，可以以《解释》中规定的四种情形⑥，《纪要》中提出的七种情形⑦及相关规定为依据。但需要注意的是，非法吸收公众存款罪的在实践中也存在为吸资而夸大宣传、许诺高额利率，后因各种原因而导致集资款无法返还的问题，对于无法返还的结果，如何认定行为人主观上有无非法占有？笔者认为，对于上述《纪要》和《解释》的规定和意见应从两个方面去理解和把握：其一，在法理上，这些规定是刑事诉讼证明规则中的推定。推定是指通过证明彼事实的客观存在而判定此事实的客观存在，分为“法律推定”和“事实推定”。我国刑事诉讼法虽然没有确定推定的专门法律规范，但是在司法实践和司法解释中有推定规则的运用。因为行为是受思想支配的，主观心态往往通过外在客观行为去表现，通过证明外在客观行为判断主观心态是查明和认定案件事实的重要手段，也是我国“重证据、不轻信口供”的刑事诉讼基本原则的重要表现。上述规定和意见中通过行为人外在客观上的七种行为情形，判断行为人主观上的犯罪故意，属于事实推定范畴。其二，在司法实践中，前述七种情形可以分四个层面去把握。首先是直接侵吞资金，包括前三种情形，因为不能归还的结果在行为人实施非法集资行为时的主观预料之中；其次是资金必遭损失。将非法集资资金用于违法犯罪活动，其内在的风险和必然的结果或是在犯罪活动中直接损失或是违法犯罪行为暴露，资金被国家没收，比如走私；其三是逃避返还资金。包括第五种和第六种情形；其四是拒不返还资金。包括拒不说明去向、提供虚假去向等。这样去把握，对于非法占有目的的主观心态就不难界定。
对于非法吸收公众存款与民间借贷的区分，笔者认为，区分二者关键在于借贷范围的特定与不特定，尽管非法吸收公众存款也表现一定的民间借贷特征，但因为其借贷范围具有不特定的公众性，且扰乱了国家金融秩序，所以具有民间借贷不具有的严重社会危害性，如果民意借贷的对象范围满足非法性和广义性两个条件，即未经有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金，且借款利率高于法定利率，扰乱了国家金融秩序，这就超出了民间借贷的范畴，演化为非法吸收公众存款。而对于指向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员吸收存款的行为，不能认定为非法吸收公众存款的行为。
(六)犯意转化的界定
对于在非法集资过程中的犯意转化，笔者认为，除了在非法集资持续过程中产生的携带集资款逃跑、挥霍集资款、使用集资款进行犯罪活动和拒不归还集资款、采取各种手段逃避返还集资款的情形外，对其认定关键应考察大量集资时是否有归还能力，如果明知没有归还能力还大量集资的，可确立为犯意的转化点。主要考察犯意转化阶段，行为人的资产状况、利率、金额和集资资金投向项目的预期效益，如果行为人已经处于亏损经营，又无归还的资产保障，非法集资的利率高、金额大，所投向的经营项目预期收益一般甚至根本没有效益，就应认定为此阶段犯意发生转化。对于因犯意转化形成的数罪，笔者认为不是牵连犯按数罪处理，是牵连犯按重罪吸收轻罪的原则处理。
三、非法集资犯罪审查起诉阶段相关操作实务的完善
(一)明确引导侦查的定位与关键
引导侦查的定位，包括两个方面的内容：首先，指控犯罪的定位。牢固树立自身的依法指控犯罪的职能，以经得起法庭质证、能被法庭依法采信进而接受公诉机关的公诉主张为标准，引导公安机关侦查取证，严把证据关。其次，法律监督的定位。检察权“在性质上是一种法律监督权”[6]，检察官作为法律监督的执行主体。[7]在引导侦查时，一方面即时发现和纠正公安机关违反法定程序的取证行为，杜绝非法证据；另一方面既要坚决防范该追诉的未追诉，又要防止错误追诉，确保刑事司法的客观公正公平。从此定位出发，在开展引导侦查工作中，务必讲究方式方法：一是要准确把握法律政策和证据标准，避免错误引导。二是在同步介入公安机关的侦查工作中，细致审查各阶段的证据材料，及时发现问题、提出问题、纠正问题。三是协助公安机关开拓侦查取证的思路和视野，穷尽可能的侦查途径和侦查措施。四是务必讲究引导侦查的方式方法，多沟通、多交流、多研究。对于重大的关键性的取证工作，必要时在有条件的情况下同步跟进。对于专业性很强的问题，尽可能地与专业技术人员接触交流，以减少审查起诉阶段的证据复核任务。
引导侦查的关键，一是要把握好非法集资所涉各罪的犯罪构成要件和共同犯罪的构成要件。其中重点是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪、单位内部的共同犯罪和单位与单位的共同犯罪。需要注意的是对非法吸收公众存款罪，最高人民检察院和公安部规定的追诉标准是从非法吸收的金额、户数(人数)和非法吸收公众存款造成的损失三个层面来规定的，具有三个情形之一即构成犯罪。二是要把握好法律适用中的疑难问题。特别是单位犯罪与自然人犯罪的区分、单位犯罪中的负直接责任的主管人员和直接责任人员的界定、共同犯罪中的各种情形、一罪与数罪、犯罪金额、损失金额和其它关键的量刑情节等等。三是把握好诉讼证据规格，严格依照个罪和共同犯罪的构成以及各种法定量刑情节、酌定量刑情节的条件，把握好每一个案件诉讼证据的构成及其形态证据体系。
(二)完善审查起诉的操作实务
1.借助引导侦查夯实审查起诉的基础
一是明确非法集资系列案所涉各罪的证明书要点。比如非法吸收公众存款罪的证明要点包括非法吸收公众存款的表现形式、方法和手段，流程和手续，行为环节和责任人，吸收公众存款的非法性以及非法吸收公众存款的结果，从这些证明要点出发，证实犯罪构成各要件的事实。又比如集资诈骗罪的证明要点包括非法集资，在非法集资中使用的诈骗手段和行为人的非法占有目的，集资诈骗的犯罪金额、损失金额以及犯罪主体是单位还是自然人。其中需要说明的是，对于以单位犯罪的形式出现依法应以自然人犯罪处罚的案件注意从多个角度把握证明要点，一方面多角度考察和证明不是单位的意志和行为；另一方面多角度去证明犯罪所得没有归单位。二是要构建非法集资犯罪所涉各罪的证据框架。非法集资犯罪一般案情复杂、案件多、涉及人员多、证据面广、证据量大，必须构建结构清晰、逻辑严谨的证据框架，进而既保证证据质量又提高办案效率，节约司法资源。根据前述证明要点，笔者认为，可以分别对主要各罪构建证据框架。比如非法吸收公众存款罪，可以从五个层面去构建：
第一，集资。有六个板块：一是集资主体板块。集资单位(个人)的书证资料：公司注册资料、公司章程资料及公司相关资料；公司有关研究集资的会议记录、文件和其他资料；集资所借助的项目资料；有关集资的宣传资料(包括媒体刊载的各种资料)；集资的协议(合同)；收集资金返还本息的凭据；集资的记账凭证；集资款的电子账务资料；本息剥离表；集资款的开户银行资料、存款银行资料。集资款用途去向书面资料：项目资料，资金的投入及收益凭证；集资合同实施参与人和集资资金使用知情人证言，主管人员、会计、出纳等环节行为经手人员的证言。二是出资人(集资户)板块。集资的协议(合同)、交款的凭据、已收回本息的凭据；集资人证言。三是揽资人(中介人)板块。所使用的宣传资料；有关介绍中介、实施中介及获得报酬的证言。四是侦查机关板块。侦查机关扣押、冻结、查封的法律文书、书面资料、实物资料、现场勘查笔录和照片、起赃笔录、现场勘查笔录照片或录像。五是专门职能机构出具的意见板块。包括审计报告、会计报告、司法鉴定、税务机关(国税和地税)出具的有关集资单位经营盈亏情况证明资料，主要是分别作出吸资各数据的确认、经营状况的确认、尚存财产的评估确认情况。六是犯罪嫌疑人(被告人)的供述和辩解板块。
第二，集资的非法性。一是人民银行有关未批准集资人集资的证明；二是国家同期利率表；三是国家有关禁止非法集资的法律法规。
第三，特别量刑情节证据。轻的方面：自首、立功等证据材料，积极挽回损失、协助查明案情的证据材料；重的方面：有关给国家和人民利益造成重大损失的证据材料，包括经济损失、给被害人造成的生存生活困难引起的自杀自残、群体性事件。
第四，犯罪主体。自然人：身份证资料、户籍资料、自然人的职务任命资料；单位：单位的工商登记资料、税务登记资料及其它相关资料；审计结论：如果单位存在虚报注册资本骗取登记或者有虚假出资、抽逃出资的情况，由审计机关出具审计结论；挂靠经营资料。
第五，法律文书。主要是证明侦查取证程序的合法性。
又比如集资诈骗罪，也可以从六个层面去构建：
第一，非法集资。有五个板块：一是非法集资主体板块。非法集资单位(个人)的书证资料：公司注册资料、公司章程资料及公司相关资料；公司有关研究集资的会议记录、文件和其他资料；非法集资所借助的项目资料；非法集资的协议(合同)；收集资金返还本息的凭据；非法集资的记账凭证；集资款的电子账务资料；本息剥离表；集资款的开户银行资料、存款银行资料。集资款应投去向书面资料：项目资料，资金的投入及收益凭证；集资合同实施参与人和集资资金使用知情人证言，主管人员、会计、出纳等环节行为经手人员的证言。二是侦查机关板块。侦查机关扣押、冻结、查封的法律文书、书面资料、实物资料、现场勘查笔录和照片、起赃笔录、现场勘查笔录照片或录像。三是专门职能机构出具的意见板块。具体内容参照上述非法吸收公众存款罪规定。四是犯罪嫌疑人(被告人)的供述和辩解板块。五是集资的非法性证据板块。人民银行有关未批准集资人集资的证明，国家同期利率表，国家有关禁止非法集资的法律法规。
第二，非法集资中使用的诈骗手段。一是集资主体板块。书面资料：媒体刊登的广告、自制的光盘等虚假宣传资料；虚构公司实力的剪彩活动、庆祝活动、赞助活动等资料；公司虚假出资、抽逃出资的有关资料。证人证言：公司内部人员就有关集资主体使用诈骗手段的证言。二是出资人(集资户)板块。集资的协议(合同)、交款的凭据、已收回本息的凭据；集资人证言特别要注意证明是如何被骗的。三是揽资人(中介人)板块。所使用的虚假宣传资料和虚假宣传手段。最后，犯罪嫌疑人(被告人)的供述和辩解。
第三，对集资款的非法占有。一是集资主体板块。有关集资款用途的书面资料，包括用于广告宣传、企业庆典、赞助、偿还债务、借给他人(单位)使用、无效益的项目投资、购买动产不动产及其它挥霍性使用、返还集资款本息、支付中介费、手续费、回扣、行贿等各种用途，有关上述用途的公司内部知情人证言，有关转移、隐匿资金的资料。二是资金使用方板块。使用单位及使用人相关书面资料、使用单位、使用证人证言。三是职能部门证据板块。审计、国税、地税证实行为人经营项目亏损的证明资料，审计部门有关集资款使用情况的审计报告。四是公安机关有关法律措施板块。包括查封、冻结、扣押动产不动产和资金的相关资料，公安机关的起赃笔录。五是犯罪嫌疑人(被告人)的供述和辩解。最后，逆向证明板块。针对犯罪嫌疑人没有非法占有目的提出的证据和证据线索，经调查获取的否定其成立的证据。
特别量刑情节证据、犯罪主体、法律文书三个方面参照上述非法吸收公众存款罪相关规定。
2.抓好审查起诉工作的重点环节
一是反复深入审查证据。发现和及时排除证据之间的矛盾，弥补关键事实上的证据漏洞。二是系统讯问犯罪嫌疑人，依照审查起诉的思路拟定讯问方案，做好审查环节的讯问，特别要提出的是该交犯罪嫌疑人辨认的证据要予以辨认，该通过讯问能排除的矛盾要予以排除，要全面耐心听取犯罪嫌疑人的辩解，尤其是在集资诈骗案件中重视犯罪嫌疑人所提出的没有非法占有故意的辩解及其所提出的证据和证据线索。三是加强与律师的沟通，及时听取律师的意见，根据律师意见完善审查起诉工作。
(三)刑事政策的正确适用
一是要严格区分罪与非罪、重罪与轻罪、此罪与彼罪。对集资诈骗罪行特别严重，给国家和人民利益造成特别重大损失的，要严惩不贷。对于有特殊从宽处理情节的应考虑从宽处理，如对中介人的刑事责任追究。这就要求公诉部门从引导侦查开始，就应加强重点引导，积极协助侦查机关快侦快结。二是分化瓦解，对于虽然罪行严重，但在接受查处过程中积极配合，采取有效措施归还集资款或减少损失的，可依法从轻、分层次处理。三是结合审查起诉和提起公诉，充分发挥检察机关在查办此类案件中化解社会矛盾的作用。在公安机关追赃的基础上，继续深入开展追赃工作，运用宽严相济刑事政策，敦促被告人在审查起诉、提起公诉乃至审判阶段积极退赃。积极主动地协调公安、法院发挥刑事政策在各个诉讼阶段的作用。另外，应重视运用检察机关的相对不诉、绝对不诉等法定决定权和探索量刑建议，使各项刑事政策落到实处，发挥其应有的作用。
注释：
①参见《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(国办发明电[2007]34号).
②以X地区非法集资案为例，该案涉及的层面既有单位又有自然人，既有企业内部人员又有企业外部人员，既有国家工作人员层面又有社会公众层面，既涉及本地区又辐射本地区以外的地区。
③文件中将非法集资定义为：单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。
④《纪要》将单位的概念界定为：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”对表面形式是单位犯罪依法认定为自然人犯罪的情形《纪要》对其进一步明确：以单位的分支机构、内设机构、内设部门的名义实施犯罪，违法所得归分支机构或者内设机构、内设部门所有的，分支机构、内设机构、内设部门可构成单位犯罪。
⑤《解释》将单位的概念界定为：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”
⑥四种情形指：携带集资款逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；具有其它行为，拒不返还集资款或致使集资款无法返还的。
⑦七种情形指：“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金，隐匿资产以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁财务账目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金拒不返还的行为。但是在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就以金融诈骗罪处理。”
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