欢迎投稿：myyznl@163.com（刑事理论、刑事实务、经验分享、案例精析等）欢迎加入“刑事备忘录”刑法、刑诉讨论涉嫌巨额毒品犯罪终获无罪裁判文书汇编史上最奇葩：因给法官写信要求介绍案源被吊销律师执业证律师会见嫌疑人时究竟能否携带电脑、手机，进行录音录像拍照？关于将羁押场所划归司法部管辖彻底禁绝刑讯逼供和暴力取证的再次建议割腕自残以死相抗致被告人停止强奸是犯罪未遂还是中止？一、基本案情：索某私自购买了硝酸铵化肥等私制炸药的原料，随后在村外一废弃的土洞内非法制造“烟火药”，至案发时，索某除已用于生产两响炮60000余枚外，尚储存有烟火药80余千克。二、疑难问题及分歧意见：（一）疑难问题本案中索某非法配制烟火药，生产烟花爆竹的事实没有争议，但对于烟火药及烟花爆竹是否属于刑法意义上“爆炸物”的认识不同。(二)分歧意见对索某是否构成非法制造爆炸物罪，主要有两种不同的意见。 一种意见认为：烟火药及烟花爆竹均不属于爆炸物，被告人索某的行为不构成犯罪。主要理由：1、国务院于2006年5月10日公布的《民用爆炸物品安全管理条例》，以及国防科工委、公安部于2006年11月9日公布的《民用爆炸物品品名表》中均没有将烟火药列入其中，故烟火药不属于刑法意义上的爆炸物。2、《中华人民共和国烟花爆竹劳动安全技术规程国家标准（GB1165-89）》中已明确写明：烟花爆竹是以烟火药为原料，经过特殊工艺制作而形成的娱乐产品。生产它的目的不是为了危害社会，它所产生的实际危害性通常也达不到犯罪的目的，人们大多将其用于红白喜事、开业庆典、重大节日烘托气氛，所以也应当将烟花爆竹排除在爆炸物范畴之外。   第二种意见认为：烟火药属于刑法意义上的爆炸物，被告人索某违反国家爆炸物品管制法规，非法制造、买卖爆炸物，危害公共安全，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定，构成非法制造、买卖爆炸物罪。主要理由是：烟火药属于爆炸物范畴，同时非法生产烟花爆竹具有持续的、潜在的社会危害性，是一种抽象危险犯罪。因烟火药是生产烟花爆竹的必备原料，要进行非法生产烟花爆竹，不法分子必然要生产或者购买烟火药。根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，只要掌握犯罪分子为生产而购买了黑火药1000克以上或烟火药3000克以上，即可依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法生产、买卖爆炸物罪进行定罪处罚。三、分析意见笔者同意第二种意见，具体理由如下：1、从法律规范上看２００６年１月２１日国务院颁布实施的《烟花爆竹安全管理条例》是为了对烟花爆竹实行更规范的管理，保障人民群众生命财产安全，而不是否定烟花爆竹及有关原材料———黑火药、烟火药的爆炸物特性。同时从国防科工委、公安部于同年11月9日公布的《民用爆炸物品品名表》的理解上看，仅以品名表中没列有烟火药，就认为烟火药不属于爆炸物品的理解是片面的。该品名并没有明确将烟火药、引火线排除在爆炸物品之外，该品名表除对部分爆炸物作出列举之外，还以第59项“国防科工委、公安部认为需要管理的其它爆炸物品”对品名表未列的其他爆炸物作出篼底性规定，可见该品名表并未涵盖所有爆炸物品品名。2、从烟火药的性质和特征上看烟火药属于高危化学品，是由氧化剂、可燃物和黏合剂等组成，燃烧时产生光、热、烟、声效应，具有爆炸性、危险性，其爆炸性能是恒定的，烟火药在军事、工业、农业、交通、运输业和电影电视摄制及娱乐庆典等方面都有广泛用途。原国务院于1984年公布的《民用爆炸物管理条例》及品名表曾明确将烟火药列入爆炸物之列，这是对 烟火药属于爆炸物的法律确认。2006年5月10日国务院公布的《民用爆炸物品安全管理条例》，以及《民用爆炸物品品名表》之所以没有将烟火药列入，笔者认为是因为国务院早于2006年1月21日公布施行的《烟花爆竹安全管理条例》，该条例对烟火药作了专门的规范和管理，这正是国家对广义的烟花爆竹（含烟火药）这类爆炸物加大了管制力度的体现。 3、从本案的法律适用上看应当适用的法律是《刑法》第一百二十五条的规定，以及最高人民法院法释〔2001〕15号《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。该解释第一条一款六项规定：非法制造、买卖烟火药3千克以上以非法制造、买卖爆炸物罪定罪处罚。该司法解释作为现行有效的具有与法律同等效力的解释，明确了烟火药属于刑法意义上的爆炸物，故该解释在本案中应当优先适用。综上所述，本案例的焦点在于用于生产烟花爆竹的烟火药是否属于《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定的爆炸物，根据以上分析可以看出，索某为非法生产烟花爆竹而配制的烟火药，属于刑法意义上的爆炸物，其行为,构成非法制造爆炸物罪。