[摘 要]：在《刑法》第336条规定的非法行医罪中，由于没有相应的司法解释，目前司法实践中对诸多的问题认识不一，已经造成该条款在法律适用和执行上的不统一：第一、“非法”行医罪中的“非法”是指违反刑法规定的“非法”，还是指违反《执业医师法》等行政法规中规定的“非法”；第二、关于本罪犯罪主体中“没有医生执业资格的人”的认定范围问题；第三、关于被告人行为过程与损害后果的因果关系以及被告人责任程度的司法鉴定程序问题；第四、关于本罪与其他同类型过失犯罪量刑幅度比较《刑法》第336条量刑是否偏重的问题。这些问题应当尽快得到最高司法机关或者最高立法机关的解释，以避免和减少法律适用和执行上的不统一情况。
[关键词]：非法行医罪 犯罪主体 责任鉴定 量刑幅度
[案 例]：被告人王某（从医35年）女，系某工厂劳动服务公司退休医生， 受聘于一小区门诊所行医。2005年12月6日上午，王 某在该门诊所为产妇刘 某接生（自然分娩），胎儿出生时没有呼气，为死产。后产妇刘 某称自己胸闷，经被告人王 某等人抢救无效，于中午1时30分死亡。经法医学司法鉴定中心鉴定结论为：胎儿系因脐带绕颈及生产过程在母体宫颈口停留较长时间引起窒息死亡；产妇刘某系肺羊水栓塞引起呼吸、循环功能衰竭而死亡。2006年4月18日，某区人民检察院认为：被告人王某无《执业医师执业证》为孕妇接生，致母、婴死亡，随后以非法行医罪对被告人王 某提起公诉。
在案件审理过程中，笔者作为辩护人为确定被告人王某在行医操作过程中的过错行为与产妇刘 某以及其胎儿的死亡结果是否具有刑法上的直接因果关系，向法庭提交了《法医学鉴定申请书》，结论为产妇刘某及其胎儿的死亡结果与被告人王 某的行医操作过程没有直接因果关系。公诉人认为，应当按照我国《执业医师法》的有关规定确定我国《刑法》第336条中的行为是否为“非法”行医，是否具有“医生执业资格”；只要非法行医行为具有死亡结果的发生，不需要由法医进行因果关系鉴定；且法医没有鉴定行医中行为过程中的过错及其与损害结果是否具有因果关系的能力和资格。公诉人认为，根据《医疗事故处理条例》第61条的规定，不需要进行事故责任认定。笔者作为本案的辩护人与公诉人的观点截然相反。
本文现就《刑法》第336条非法行医罪在司法实践中遇到的上述问题发表自己的观点。
一、关于《刑法》第336条规定的“未取得医生执业资格的人”（犯罪主体）的认定问题，有的按照《执业医师法》等行政法律法规的规定进行认定；有的按照是否实际具有医生的专业学识、技术和能力来认定。两种不同的观点，对于被告人的定罪量刑有着重要影响，笔者赞同后一种观点。
（一）按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等行政法律法规的规定认定《刑法》第336条规定的“未取得医生执业资格的人”（犯罪主体），即按照上述行政法律法规的规定，医生从事医疗活动必须具备的法定条件。凡不符合上述行政法律法规规定的行为，情节严重的，均构成非法行医罪。
1、其必须在依法取得执业许可的医疗机构中，按该机构法定的科目范围行医。《医疗机构管理条例》第二十四条规定: 任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第二十七条规定: 医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。
2、医师必须经国家通一考试，取得《医师资格证书》，也就是取得"执业医师资格"。《执业医师法》第十二条规定，医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。（但此时医生仍不具备执业资格） 其必须在取得执业医师资格后依法注册取得某一专业《医师执业证书》，并且是在法定注册的执业地点、执业类别、执业范围内执业。
《执业医师法》第十三条规定，国家实行医师执业注册制度。第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业资格证书，不得从事医师执业活动；第二十一条规定，医师在执业活动中享有下列权利：（一） 在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案；
《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款规定: 医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。
3、若从事的特定专业医疗活动，则还必须持有特定的专业执业资格证书。像计划生育手术必须取得《计划生育手术服务上岗证》；放射治疗，则必须取得《放射治疗专业医师证书》、《放射物理师执业证书》，在此基础上还必须取得《放射工作人员上岗证》后才能从事放射治疗工作。再有，从事临床试验工作，还必须取得国家卫生与药品部门的特别认证、批准。
按照上述观点，行医者，若要取得合法的行使医疗活动的执业资格，必须具备以上各项条件，只有附合了以上法定的条件，才能说这个人或者医生具备了"医生执业资格"。
但上述观点难免偏颇，因为按照上述观点，医师有执业资格，没有注册执业医师执照，是违法，或有注册而没有在注册地点行医也是违法，情节严重的，即可构成非法行医罪。那么，北京上海和天津等地大中城市医疗院校的高级专家，他们拥有着中国最高级最前沿的医疗技术，但是按照上述观点，他们只能在他所在的医院里面诊疗。一旦外出，出去讲学或参加诊疗和手术等，都是违法，情节严重的，就构成非法行医罪！显然该观点无论在理论上还是实践上都是行不通的，是刑法理论和实践上的形而上学。
因此，不能按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等行政法律法规的规定认定《刑法》第336条规定的“未取得医生执业资格的人”（犯罪主体）。
（二）按照是否实际具有医生的专业学识、技术和能力认定《刑法》第336条规定的“未取得医生执业资格的人”（犯罪主体）。即如果具有医生的专业学识、技术和能力，即使行为不符合《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等行政法律法规的规定，情节严重的，也不能构成非法行医罪。该观点主要从行为人的专业学识、技术和能力上考察是否属于“未取得医生执业资格的人”。
1、因为我国《刑法》修订于1997年，非法行医罪为当时新设立的罪名，主要针对社会上根本不具有医学专门知识，在社会上打着治病救人的幌子，骗取钱财，侵害人民的生命健康的行为。
由于这种行为首先危害的是社会上不特定众多患者的生命健康
[关键词]：非法行医罪 犯罪主体 责任鉴定 量刑幅度
[案 例]：被告人王某（从医35年）女，系某工厂劳动服务公司退休医生， 受聘于一小区门诊所行医。2005年12月6日上午，王 某在该门诊所为产妇刘 某接生（自然分娩），胎儿出生时没有呼气，为死产。后产妇刘 某称自己胸闷，经被告人王 某等人抢救无效，于中午1时30分死亡。经法医学司法鉴定中心鉴定结论为：胎儿系因脐带绕颈及生产过程在母体宫颈口停留较长时间引起窒息死亡；产妇刘某系肺羊水栓塞引起呼吸、循环功能衰竭而死亡。2006年4月18日，某区人民检察院认为：被告人王某无《执业医师执业证》为孕妇接生，致母、婴死亡，随后以非法行医罪对被告人王 某提起公诉。
在案件审理过程中，笔者作为辩护人为确定被告人王某在行医操作过程中的过错行为与产妇刘 某以及其胎儿的死亡结果是否具有刑法上的直接因果关系，向法庭提交了《法医学鉴定申请书》，结论为产妇刘某及其胎儿的死亡结果与被告人王 某的行医操作过程没有直接因果关系。公诉人认为，应当按照我国《执业医师法》的有关规定确定我国《刑法》第336条中的行为是否为“非法”行医，是否具有“医生执业资格”；只要非法行医行为具有死亡结果的发生，不需要由法医进行因果关系鉴定；且法医没有鉴定行医中行为过程中的过错及其与损害结果是否具有因果关系的能力和资格。公诉人认为，根据《医疗事故处理条例》第61条的规定，不需要进行事故责任认定。笔者作为本案的辩护人与公诉人的观点截然相反。
本文现就《刑法》第336条非法行医罪在司法实践中遇到的上述问题发表自己的观点。
一、关于《刑法》第336条规定的“未取得医生执业资格的人”（犯罪主体）的认定问题，有的按照《执业医师法》等行政法律法规的规定进行认定；有的按照是否实际具有医生的专业学识、技术和能力来认定。两种不同的观点，对于被告人的定罪量刑有着重要影响，笔者赞同后一种观点。
（一）按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等行政法律法规的规定认定《刑法》第336条规定的“未取得医生执业资格的人”（犯罪主体），即按照上述行政法律法规的规定，医生从事医疗活动必须具备的法定条件。凡不符合上述行政法律法规规定的行为，情节严重的，均构成非法行医罪。
1、其必须在依法取得执业许可的医疗机构中，按该机构法定的科目范围行医。《医疗机构管理条例》第二十四条规定: 任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第二十七条规定: 医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。
2、医师必须经国家通一考试，取得《医师资格证书》，也就是取得"执业医师资格"。《执业医师法》第十二条规定，医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。（但此时医生仍不具备执业资格） 其必须在取得执业医师资格后依法注册取得某一专业《医师执业证书》，并且是在法定注册的执业地点、执业类别、执业范围内执业。
《执业医师法》第十三条规定，国家实行医师执业注册制度。第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业资格证书，不得从事医师执业活动；第二十一条规定，医师在执业活动中享有下列权利：（一） 在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案；
《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款规定: 医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。
3、若从事的特定专业医疗活动，则还必须持有特定的专业执业资格证书。像计划生育手术必须取得《计划生育手术服务上岗证》；放射治疗，则必须取得《放射治疗专业医师证书》、《放射物理师执业证书》，在此基础上还必须取得《放射工作人员上岗证》后才能从事放射治疗工作。再有，从事临床试验工作，还必须取得国家卫生与药品部门的特别认证、批准。
按照上述观点，行医者，若要取得合法的行使医疗活动的执业资格，必须具备以上各项条件，只有附合了以上法定的条件，才能说这个人或者医生具备了"医生执业资格"。
但上述观点难免偏颇，因为按照上述观点，医师有执业资格，没有注册执业医师执照，是违法，或有注册而没有在注册地点行医也是违法，情节严重的，即可构成非法行医罪。那么，北京上海和天津等地大中城市医疗院校的高级专家，他们拥有着中国最高级最前沿的医疗技术，但是按照上述观点，他们只能在他所在的医院里面诊疗。一旦外出，出去讲学或参加诊疗和手术等，都是违法，情节严重的，就构成非法行医罪！显然该观点无论在理论上还是实践上都是行不通的，是刑法理论和实践上的形而上学。
因此，不能按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等行政法律法规的规定认定《刑法》第336条规定的“未取得医生执业资格的人”（犯罪主体）。
（二）按照是否实际具有医生的专业学识、技术和能力认定《刑法》第336条规定的“未取得医生执业资格的人”（犯罪主体）。即如果具有医生的专业学识、技术和能力，即使行为不符合《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等行政法律法规的规定，情节严重的，也不能构成非法行医罪。该观点主要从行为人的专业学识、技术和能力上考察是否属于“未取得医生执业资格的人”。
1、因为我国《刑法》修订于1997年，非法行医罪为当时新设立的罪名，主要针对社会上根本不具有医学专门知识，在社会上打着治病救人的幌子，骗取钱财，侵害人民的生命健康的行为。
由于这种行为首先危害的是社会上不特定众多患者的生命健康
