一、现行法律关于非法证据的规定
我国刑诉法规定任何人未经法院宣判都是无罪的，这意味着公诉机关要将被告人绳之以法，就必须用证据证明其犯罪事实。但对于非法取得的证据，公诉机关能否在法庭上使用，其法律效力如何呢？
最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》中规定“经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。此项规定极为明确地否定了非法取得的言词证据的法律效力。但以非法言词证据为线索取得的证据是否有效？非法取得的非言词证据的法律效力又如何呢？虽然刑诉法在第四十三条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法收集证据”，但此规定只是原则性的，并未正面否定非法证据的法律效力。由此可见，我国法律关于非法证据法律效力的规定并不完善。
二、采用非法证据的逻辑悖论
众所周知，证据必须具有客观性、关联性和合法性。合法性是否意味着证据不能具有瑕疵？实践中的看法似乎并不如此。如非法搜查、非法窃听所取得的证据，尽管其取证的程序不合法，却往往能得到法庭的认可。
非法证据在个案中的运用似乎能保证判决结果的公正，维护法律的正义，但这种公正与正义却经不起逻辑的推敲。我国的司法原则是以事实为根据，以法律为准绳。那么我们怎样认定事实呢？显然要依靠证据，而且是客观的，与案件事实有关联的证据。为了保证证据的客观性，所有文明国家的法律都规定了一定的取证程序。从认识论的角度看，我们不可能确切地知道过去所发生事情的真实情况，除非我们亲身经历。我们所知道的仅仅是从与此有关的一切因素所推导出的结论。这种结论我们难以保证与客观事实完全一致，或者说这种结论并非哲学意义上的绝对真实，而只可能无限接近真实，是一种相对真实，这种相对真实在法律上我们可以认定为与事实相符。法律规定严格的取证程序的目的就是为了保证这种事后推导的结论能尽可能地接近客观事实。所以法律有格言说“程序是实体之母”。非法取得的证据本身已违反了程序法，我们又怎能据以认定由此推出的结论能保证法律意义的真实呢？由此形成这样一种悖论：这种为了维护公平与正义而采用非法证据的做法必然会违背法律的公平与正义。
三、否定非法证据的法律效力是法治的要求
我国宪法第三十七条至第四十条规定了公民的人身自由权等权利。法律界有关证据的理论也要求证据必须具有合法性。否定非法证据的法律效力是落实公民宪法权利的具体体现，是我国法律精神的现实要求。
建设社会主义法治国家首先要有“良法”，然后一切国家机关、社会组织、个人都依此“良法”规范自己的行为。“良法”就是最大地保障公民自由与权利，尽可能地监督国家权力的行使，以期社会和谐发展的法律。非法证据是建立在侵犯另一种法律所保护的权益的基础之上的。这种权力对于权利的侵犯违背了法治社会的基本准则：权力的行使不得以侵犯权利为前提。公民的权利是受法律保护的，而这种保护却恰恰为非法取证行为所破坏。当人们看到法律不断地被侵犯，法并不能保护他们的合法权益时，能期望他们信赖整个法律体系吗？这样的法能称之为“良法”吗？对于合法权益的侵害若得到司法的肯定将会破坏人们信赖法律的信心。长此以往，这种权力对权利的侵犯会破坏法治的基础­——对法律的尊崇。
此外，从世界范围来看，否定非法证据的法律效力成为法治国家的必然选择。我国已加入《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约。如何使我国刑事诉讼的有关规定符合公约的要求，不仅关系到我们能否切实保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也关系到我们国家的国际形象！
四、我国非法证据法律效力的应然选择
非法证据的弊端显而易见，其已为法治国家所抛弃。我国也应采用非法证据的排除规则。有种观点并不赞同非法证据的排除规则，他们认为以我国现阶段落后的侦察水平，若采用非法证据的排除规则将影响我国打击犯罪的努力。但笔者恰恰认为采用非法证据排除规则可以促使司法机关更新观念，尽快提高侦察水平。对司法机关而言这也未尝不是一种发展的机遇。曾记得当我们还习惯于落后的诉讼模式时，新刑诉法却提出了审判对抗制、无罪推定等规定。经过几年的实务操作，这些先进的诉讼理念不也已深入人心了吗？因此非法证据排除规则势在必行，但我国应采用怎样的排除规则呢？
就非法证据的排除规则而言，各国的规定也不尽相同。有的国家基于“毒树之果”（毒树之果是指以非法取证的行为为条件或以非法证据为线索而获得的证据）理论，对非法证据采取绝对的排除规则，如美国。有的国家则采取相对的非法证据排除规则，如德国、日本。现在看来，绝对的非法证据排除规则并不合适，就连适用此规则的美国也已认识到“这个规则使我们的社会和司法制度付出了巨大的代价”。美国最高法院的鲍威尔大法官这样评价此规则：“在某些情况下严格地执行第四修正案证据排除规则会对执法工作造成太大的代价，其程度已经超过了设置该规则阻止非法行为的本来目的。”因此，现在美国在判例中也逐渐发展了一些例外，以缓和绝对的排除规则所带来的负面效应。
我国应采用相对的非法证据排除规则。具体而言，此类证据，或可称为“毒树之果”，可以分为直接非法证据和间接非法证据。直接非法证据是指以非法手段或其它违反取证程序而获得的证据。间接非法证据是指以直接非法证据为基础或线索而得到的证据。例如警察非法搜查获得的赃物是直接非法证据，警察据此赃物申请搜查令搜查犯罪嫌疑人的另一处住宅得到的物证就是间接非法证据。法律应将直接的与间接的非法证据都纳入规则的调整范围，但不能一概否定非法证据的效力，因为绝对的非法证据排除规则会对司法带来过多的负担，影响司法的效率。规则应根据非法证据的不同情况做出不同的规定。
笔者认为，对于以刑讯逼供、欺骗等严重侵犯公民人身权利的非法手段获得的一切证据，而不仅仅是言词证据，都应绝对排除。对于其他违反取证程序获得的证据应区别不同情况分别处理。对于在严重违反取证程序，使犯罪嫌疑人行使诉讼权利产生阻碍的情况下取得的证据，法律也应规定为无效。例如对于被告人的供述只记录对其不利的部分而不记录被告人辩解的证据、未经被告人最后审核认可的证据是无效的证据。只有轻微违反程序、并在事后能通过补充手续完善其合法性的证据才可采纳。如未告知权利义务而取得的证据、被告人未签字的供述但事后予以承认的证据。
在司法实务中，侦查机关常常可以根据一份证据而获得其他证据。当前一证据为非法证据时，其后的证据效力如何呢？如果一概肯定其后证据的效力，那么就可能出现这样一种情况：侦查机关以非法证据为跳板获得合法证据，非法取证现象并没因非法证据排除规则的适用而减少。因此，笔者认为对于间接非法证据法律效力应确定两条适用规则：1、若以取得合法证据为目的而故意进行非法行为，由此得到的证据不能采纳。例如为获得破案线索而非法拘留。这样可以有效地防止非法取证行为的发生。2、若以非法行为或非法证据为条件而得到的证据是孤证的，不能采纳。这样可以兼顾效率与公平，以期达到两者的最佳平衡。
综上，笔者建议刑诉法应规定：
“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证据、其他严重违反程序所取得的证据，不能作为定案的依据。
基于第一款之非法证据取得的证据，有下列情形的也不能作为定案的依据：（一）为取证而故意进行非法行为的；（二） 没有其他证据佐证的。”（作者单位：江苏省启东市人民法院）
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吴永飞 袁辉
我国刑诉法规定任何人未经法院宣判都是无罪的，这意味着公诉机关要将被告人绳之以法，就必须用证据证明其犯罪事实。但对于非法取得的证据，公诉机关能否在法庭上使用，其法律效力如何呢？
最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》中规定“经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。此项规定极为明确地否定了非法取得的言词证据的法律效力。但以非法言词证据为线索取得的证据是否有效？非法取得的非言词证据的法律效力又如何呢？虽然刑诉法在第四十三条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法收集证据”，但此规定只是原则性的，并未正面否定非法证据的法律效力。由此可见，我国法律关于非法证据法律效力的规定并不完善。
二、采用非法证据的逻辑悖论
众所周知，证据必须具有客观性、关联性和合法性。合法性是否意味着证据不能具有瑕疵？实践中的看法似乎并不如此。如非法搜查、非法窃听所取得的证据，尽管其取证的程序不合法，却往往能得到法庭的认可。
非法证据在个案中的运用似乎能保证判决结果的公正，维护法律的正义，但这种公正与正义却经不起逻辑的推敲。我国的司法原则是以事实为根据，以法律为准绳。那么我们怎样认定事实呢？显然要依靠证据，而且是客观的，与案件事实有关联的证据。为了保证证据的客观性，所有文明国家的法律都规定了一定的取证程序。从认识论的角度看，我们不可能确切地知道过去所发生事情的真实情况，除非我们亲身经历。我们所知道的仅仅是从与此有关的一切因素所推导出的结论。这种结论我们难以保证与客观事实完全一致，或者说这种结论并非哲学意义上的绝对真实，而只可能无限接近真实，是一种相对真实，这种相对真实在法律上我们可以认定为与事实相符。法律规定严格的取证程序的目的就是为了保证这种事后推导的结论能尽可能地接近客观事实。所以法律有格言说“程序是实体之母”。非法取得的证据本身已违反了程序法，我们又怎能据以认定由此推出的结论能保证法律意义的真实呢？由此形成这样一种悖论：这种为了维护公平与正义而采用非法证据的做法必然会违背法律的公平与正义。
三、否定非法证据的法律效力是法治的要求
我国宪法第三十七条至第四十条规定了公民的人身自由权等权利。法律界有关证据的理论也要求证据必须具有合法性。否定非法证据的法律效力是落实公民宪法权利的具体体现，是我国法律精神的现实要求。
建设社会主义法治国家首先要有“良法”，然后一切国家机关、社会组织、个人都依此“良法”规范自己的行为。“良法”就是最大地保障公民自由与权利，尽可能地监督国家权力的行使，以期社会和谐发展的法律。非法证据是建立在侵犯另一种法律所保护的权益的基础之上的。这种权力对于权利的侵犯违背了法治社会的基本准则：权力的行使不得以侵犯权利为前提。公民的权利是受法律保护的，而这种保护却恰恰为非法取证行为所破坏。当人们看到法律不断地被侵犯，法并不能保护他们的合法权益时，能期望他们信赖整个法律体系吗？这样的法能称之为“良法”吗？对于合法权益的侵害若得到司法的肯定将会破坏人们信赖法律的信心。长此以往，这种权力对权利的侵犯会破坏法治的基础­——对法律的尊崇。
此外，从世界范围来看，否定非法证据的法律效力成为法治国家的必然选择。我国已加入《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约。如何使我国刑事诉讼的有关规定符合公约的要求，不仅关系到我们能否切实保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也关系到我们国家的国际形象！
四、我国非法证据法律效力的应然选择
非法证据的弊端显而易见，其已为法治国家所抛弃。我国也应采用非法证据的排除规则。有种观点并不赞同非法证据的排除规则，他们认为以我国现阶段落后的侦察水平，若采用非法证据的排除规则将影响我国打击犯罪的努力。但笔者恰恰认为采用非法证据排除规则可以促使司法机关更新观念，尽快提高侦察水平。对司法机关而言这也未尝不是一种发展的机遇。曾记得当我们还习惯于落后的诉讼模式时，新刑诉法却提出了审判对抗制、无罪推定等规定。经过几年的实务操作，这些先进的诉讼理念不也已深入人心了吗？因此非法证据排除规则势在必行，但我国应采用怎样的排除规则呢？
就非法证据的排除规则而言，各国的规定也不尽相同。有的国家基于“毒树之果”（毒树之果是指以非法取证的行为为条件或以非法证据为线索而获得的证据）理论，对非法证据采取绝对的排除规则，如美国。有的国家则采取相对的非法证据排除规则，如德国、日本。现在看来，绝对的非法证据排除规则并不合适，就连适用此规则的美国也已认识到“这个规则使我们的社会和司法制度付出了巨大的代价”。美国最高法院的鲍威尔大法官这样评价此规则：“在某些情况下严格地执行第四修正案证据排除规则会对执法工作造成太大的代价，其程度已经超过了设置该规则阻止非法行为的本来目的。”因此，现在美国在判例中也逐渐发展了一些例外，以缓和绝对的排除规则所带来的负面效应。
我国应采用相对的非法证据排除规则。具体而言，此类证据，或可称为“毒树之果”，可以分为直接非法证据和间接非法证据。直接非法证据是指以非法手段或其它违反取证程序而获得的证据。间接非法证据是指以直接非法证据为基础或线索而得到的证据。例如警察非法搜查获得的赃物是直接非法证据，警察据此赃物申请搜查令搜查犯罪嫌疑人的另一处住宅得到的物证就是间接非法证据。法律应将直接的与间接的非法证据都纳入规则的调整范围，但不能一概否定非法证据的效力，因为绝对的非法证据排除规则会对司法带来过多的负担，影响司法的效率。规则应根据非法证据的不同情况做出不同的规定。
笔者认为，对于以刑讯逼供、欺骗等严重侵犯公民人身权利的非法手段获得的一切证据，而不仅仅是言词证据，都应绝对排除。对于其他违反取证程序获得的证据应区别不同情况分别处理。对于在严重违反取证程序，使犯罪嫌疑人行使诉讼权利产生阻碍的情况下取得的证据，法律也应规定为无效。例如对于被告人的供述只记录对其不利的部分而不记录被告人辩解的证据、未经被告人最后审核认可的证据是无效的证据。只有轻微违反程序、并在事后能通过补充手续完善其合法性的证据才可采纳。如未告知权利义务而取得的证据、被告人未签字的供述但事后予以承认的证据。
在司法实务中，侦查机关常常可以根据一份证据而获得其他证据。当前一证据为非法证据时，其后的证据效力如何呢？如果一概肯定其后证据的效力，那么就可能出现这样一种情况：侦查机关以非法证据为跳板获得合法证据，非法取证现象并没因非法证据排除规则的适用而减少。因此，笔者认为对于间接非法证据法律效力应确定两条适用规则：1、若以取得合法证据为目的而故意进行非法行为，由此得到的证据不能采纳。例如为获得破案线索而非法拘留。这样可以有效地防止非法取证行为的发生。2、若以非法行为或非法证据为条件而得到的证据是孤证的，不能采纳。这样可以兼顾效率与公平，以期达到两者的最佳平衡。
综上，笔者建议刑诉法应规定：
“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证据、其他严重违反程序所取得的证据，不能作为定案的依据。
基于第一款之非法证据取得的证据，有下列情形的也不能作为定案的依据：（一）为取证而故意进行非法行为的；（二） 没有其他证据佐证的。”（作者单位：江苏省启东市人民法院）
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吴永飞 袁辉
